建設(shè)工程合同無效的認定處理和責(zé)任承擔(dān)

1、建設(shè)工程合同無效的認定處理和責(zé)任承擔(dān)作者 :覃向都時間:2014-03-27瀏覽量 5116建設(shè)工程合同是指由承包人進行工程施工建設(shè)，發(fā)包人支付價款的合同。 在我國，大量的建設(shè)工程的投資主體是國家或國有資本，而且建設(shè)工程項 目一經(jīng)投入使用，通常會對公共利益產(chǎn)生重大影響。建設(shè)工程合同若被認 定為無效，不僅會給合同雙方帶來較大的經(jīng)濟損失，而且會對公共利益產(chǎn) 生不利的影響，因此國家對建設(shè)工程合同實施了較為嚴格的法律規(guī)制。一、無效建設(shè)工程合同的認定 實踐中，導(dǎo)致建設(shè)工程合同無效的原因主要集中在以合法形式掩蓋非 法目的和違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定兩方面，根據(jù)建設(shè)工程合同自 身的特點和在實踐中的應(yīng)用，

2、無效的建設(shè)工程合同主要有以下幾種：1、未取得資質(zhì)、超越資質(zhì)等級或者借用他人資質(zhì)簽訂的建筑工程施 工合同我國建筑法第13條規(guī)定：“從事建筑活動的建筑施工企業(yè)取 得相應(yīng)等級的資質(zhì)證書后，并在執(zhí)業(yè)資格證書許可的范圍內(nèi)從事建筑活 動?！痹摲l明確禁止沒有資質(zhì)或低于最低級別資質(zhì)要求訂立建設(shè)工程合 同。另據(jù)最高院關(guān)于審理建設(shè)工程合同糾紛案件適用法律問題的解釋 （簡稱解釋 ）第一條第 1 、2 款“承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或超越資質(zhì) 等級的，沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的，應(yīng)認 定無效”。可見，建設(shè)工程合同的標(biāo)的是建設(shè)工程項目，工程的質(zhì)量直接 關(guān)系到國計民生，因此國家對承包人的主體資

3、格進行了嚴格的限制。只有 具備相應(yīng)法律資質(zhì)的法人單位才有資格與建設(shè)單位簽訂施工合同，個人或 者不具備相應(yīng)資質(zhì)的法人簽訂的建設(shè)工程合同均因主體不合格而無效。2 、未依法進行招投標(biāo)所訂立的建設(shè)工程合同招標(biāo)投標(biāo)法第 3 條規(guī)定“在中華人民共和國境內(nèi)進行下列工程建 設(shè)項目包括項目的勘察、 設(shè)計、 施工、監(jiān)理以與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、 材料等的采購，必須進行招標(biāo)?！弊罡咴航忉尩谝粭l第 3 款規(guī)定“建 設(shè)工程必須進行招標(biāo)而未招標(biāo)或中標(biāo)無效的，認定合同無效”。此外，原 建設(shè)部工程建設(shè)施工招標(biāo)投標(biāo)管理辦法、建筑市場管理規(guī)定均作 了相應(yīng)規(guī)定。招標(biāo)、投標(biāo)方式是訂立建設(shè)工程合同的基本方式，招標(biāo)投標(biāo) 活動應(yīng)當(dāng)公開、

4、公平、公正地進行。違反以上規(guī)定所進行的招標(biāo)投標(biāo)是無 效的，在實踐中，具體表現(xiàn)為以下幾種情形：第一、應(yīng)當(dāng)招標(biāo)的工程而未 招標(biāo)的 ;第二、當(dāng)事人泄露標(biāo)底的 ;第三、投標(biāo)人串通作弊、哄抬標(biāo)價，致 使定標(biāo)困難或無法定標(biāo)的 ;第四、 招標(biāo)人與個別投標(biāo)人惡意串通， 內(nèi)定投標(biāo) 人等。這些導(dǎo)致建設(shè)工程合同無效的事由均可以定性為欺詐，惡意串通， 以合法形式掩蓋非法目的，違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的行為，以 此種形式簽訂的建設(shè)工程合同均屬于無效合同。3、違反國家計劃的建設(shè)工程合同 我國合同法第 273 條規(guī)定“國家重點建設(shè)工程合同，應(yīng)當(dāng)按照國 家規(guī)定的程序和國家批準(zhǔn)的投資計劃、可行性研究報告等文件訂立” 建設(shè)

5、部工程建設(shè)項目報建管理辦法第 9 條規(guī)定“凡未報建的工程建設(shè) 項目，不得辦理招標(biāo)投標(biāo)手續(xù)和發(fā)放施工許可證，設(shè)計、施工單位不得承 接該工程的設(shè)計和施工任務(wù)”。建設(shè)工程的投資、工程進度、工程質(zhì)量和 綜合效益均關(guān)系到國家和廣大人民的長遠利益和切身利益，國家對其進行 經(jīng)濟的、行政的計劃干預(yù)十分必要。因此，凡是沒有列入國家和地方政府 基本建設(shè)計劃的，或應(yīng)依法報批而未批準(zhǔn)的建設(shè)工程，由于工程項目的建 設(shè)本身不合法，即合同標(biāo)的物不合法，當(dāng)事人簽訂的合同亦因沒有法律依 據(jù)而歸于無效。4、違法分包、轉(zhuǎn)包的建設(shè)工程合同合同法 第 272 條規(guī)定“發(fā)包人不得將應(yīng)當(dāng)由一個承包人完成的建 設(shè)工程肢解成若干部分給幾個承包

6、人?！薄俺邪瞬坏脤⑵涑邪娜拷?設(shè)工程轉(zhuǎn)包給第三人，或?qū)⑵涑邪娜拷ㄔO(shè)工程肢解后以分包的名義分 別轉(zhuǎn)包給第三人。禁止承包人將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。 建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)施工必須由承包人自行完成?！蔽覈ㄖǖ?24 條也規(guī)定了禁止將建筑工程肢解發(fā)包，禁止違法分包、轉(zhuǎn)包的建設(shè)工程。 為了保證工程質(zhì)量，國家對建設(shè)工程承包人資質(zhì)有嚴格的規(guī)定，能夠依法 簽訂建設(shè)工程合同的承包方應(yīng)當(dāng)是施工技術(shù)過硬、商業(yè)信譽較高、履約能 力較強的企業(yè)法人，任意分包和轉(zhuǎn)包會增加建設(shè)工程合同的履約風(fēng)險，因 此，國家規(guī)定違反以上禁止分包、轉(zhuǎn)包規(guī)定所訂立的建設(shè)施工合同是無效 合同。5、未取得規(guī)劃許可證而簽訂的建設(shè)

7、工程合同城市規(guī)劃法第 31 條規(guī)定“建設(shè)單位或個人在取得用地規(guī)劃許可 證后，方可向縣級以上地方人民政府土地管理部門申請用地”。第 39 條 規(guī)定“在城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)，未取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證而取得建設(shè)用地批準(zhǔn) 文件、占用土地的，批準(zhǔn)文件無效，占用的土地由縣級以上人民政府責(zé)令 退回?！睋?jù)此可知， 取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證是申請建設(shè)用地的法定條件， 任何單位和個人未取得規(guī)劃許可證而進行建設(shè)都屬非法建設(shè)，此種情況下 的建設(shè)工程合同也當(dāng)然無效。6、未以書面形式訂立的建設(shè)工程合同書面形式是指合同書、 信件和數(shù)據(jù)電文 （包括電報、 傳真、 電子數(shù)據(jù)交 換和電子郵件 ）等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式。合同法第27

8、0 條規(guī)定“建設(shè)工程合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式”。建筑法第 15 條規(guī)定“建 設(shè)工程的發(fā)包單位與承包單位應(yīng)當(dāng)訂立書面合同，明確雙方的權(quán)利義 務(wù)”。以上條款采用了“應(yīng)當(dāng)”或“必須”的表述，說明建設(shè)工程合同為 法定要式合同，當(dāng)事人不能以隨意的方式改變合同形式，如不采用書面形 式，建設(shè)工程合同不能生效，若在履行過程中產(chǎn)生糾紛，也無法得到法律 的有效保護。二、建設(shè)工程合同無效的法律責(zé)任 建設(shè)工程合同原本是承攬合同中的一種，但與普通的合同立法多任意 性規(guī)范不同，關(guān)于建設(shè)工程合同的立法中強制性規(guī)范占了相當(dāng)?shù)谋壤?，?于訂立了無效的建設(shè)工程合同的法定責(zé)任也規(guī)定的較為嚴格。1、建設(shè)工程合同無效的民事責(zé)任 依據(jù)我國合

9、同法規(guī)定，合同被確認無效后，將意味著合同自始沒 有法律約束力，合同關(guān)系不復(fù)存在，當(dāng)事人不再享有和承擔(dān)原無效合同規(guī) 定的權(quán)利和義務(wù)，不能產(chǎn)生當(dāng)事人所預(yù)期的法律后果。建設(shè)工程合同無效 的法律后果也不例外，但由于其標(biāo)的的特殊性，其無效的處理與普通無效 合同有著很大的差別，當(dāng)事人承擔(dān)締約過失責(zé)任也較普通無效合同情形復(fù) 雜。（一）建設(shè)工程合同訂立后尚未履行前被確認無效的民事責(zé)任尚未履行前被確認無效的建設(shè)工程合同，雙方當(dāng)事人均不得再繼續(xù)履 行。這時，合同無效的處理只按照締約過失來承擔(dān)責(zé)任，由有過錯的一方 賠償另一方因合同無效而造成的損失 ;雙方均有過錯的， 依照過錯大小承擔(dān) 相應(yīng)的責(zé)任。另外，損害事實的舉

10、證責(zé)任在受損害一方，如果受損害一方 對其損失不能通過舉證加以明確，其要求過錯方承擔(dān)賠償責(zé)任的請求法院 不能支持。而有過錯一方除了承擔(dān)自己的損失外，還要承擔(dān)因締約過失給 無過錯方造成的實際損失。（二）建設(shè)工程合同已開始履行但尚未履行完畢被確認無效的民事責(zé)任 對于建設(shè)工程合同尚未履行完畢就被確認無效的情形，筆者認為，不 能按一般無效合同的處理原則進行恢復(fù)原狀或雙方返還，應(yīng)區(qū)分不同情況 來處理。第一種情況，已完成部分工程質(zhì)量低劣，無法補救或所建工程在 特定區(qū)域內(nèi)對其他工程構(gòu)成威脅的，應(yīng)按照一般無效合同的處理原則，已 經(jīng)完成的部分工程應(yīng)拆除，建設(shè)方支付的工程款應(yīng)返還。第二種情況，工 程質(zhì)量完全合格，也

11、未違反國家和地方政府的計劃，則已完成的建設(shè)工程 歸建設(shè)方所有，承包方所付出的勞動由建設(shè)方折價補償給施工方，折價時 應(yīng)該按照合同約定的工程價款比例折價。最高院解釋第十條第 1 款規(guī) 定：“建設(shè)工程合同解除后，已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量合格的，發(fā)包人應(yīng) 當(dāng)按照約定支付相應(yīng)的工程價款”，該解釋的規(guī)定正是為了避免教條，減 少不必要的損失和浪費。第三種情況是賠償損失，如果因建設(shè)方過錯導(dǎo)致 合同無效的，建設(shè)方對己方的損失自行承擔(dān)，同時應(yīng)該賠償承包方施工過 程中支付的人工費、 材料費等實際支出費用 ;如果是承包方存在過錯的， 承 包方對己方的損失自行承擔(dān)，同時要賠償建設(shè)方材料費等實際支出的費 用。雙方都有過錯的

12、，按過錯大小承擔(dān)相應(yīng)賠償責(zé)任（三）建設(shè)工程合同已履行完畢后被確認無效的民事責(zé)任此類情形按照最高院解釋第 2 條和第 3 條的規(guī)定處理。第一，建 設(shè)工程合同已經(jīng)履行完畢后，建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格的，建設(shè)方應(yīng)該參 照合同約定支付承包方工程價款。但仍應(yīng)追究雙方其它相應(yīng)的法律責(zé)任。 第二，建設(shè)工程合同已經(jīng)履行完畢后，建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收不合格的，要 分兩種情況給予不同處理：一是維修后建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格的，建設(shè) 方仍應(yīng)參照合同約定支付承包方工程款，但承包方應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的維修義 務(wù)，或自己維修，或負擔(dān)建設(shè)方維修費。二是維修后建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收 不合格的，建設(shè)方不支付施工方工程款，對此損失由承包方自行承擔(dān)。

13、同 時按照雙方的過錯與過錯大小對其它損失承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。這里的其 它損失包括簽訂、履行合同和合同被確認無效后的后續(xù)費用，如拆除質(zhì)量 不合格的建筑物的費用、工程延期費用、材料費等。（四）雙方共同故意損壞他人利益的民事責(zé)任 如果建設(shè)方和承包人在訂立合同時，明知他們的行為會損害國家、集 體或第三人利益，而故意訂立該合同的，依據(jù)合同法第 59 條的規(guī)定， 建筑工程施工合同被確認無效后，當(dāng)該合同屬于損害國家利益時，所獲得 的利益應(yīng)由國家收繳，當(dāng)損害集體或者第三人利益時，所獲得的利益應(yīng)返 還集體和個人。當(dāng)然，收繳的財產(chǎn)應(yīng)限制在因該合同所獲利益范圍內(nèi)，不 能擴大到其它財產(chǎn)。2 、建設(shè)工程合同無效的行政責(zé)

14、任 建設(shè)工程合同被確認無效后，除了承擔(dān)民事法律責(zé)任外，還要承擔(dān)相應(yīng)的行政責(zé)任。 根據(jù)我國相關(guān)法律， 建設(shè)工程合同無效的行政責(zé)任主要有：（一）責(zé)令改正。如未按照國家規(guī)定將竣工驗收報告、有關(guān)認可文件或者準(zhǔn) 許使用文件報送備案的，責(zé)令改正 ;（二 ）責(zé)令停業(yè)整頓。如承包方在施工中 偷工減料，使用不合格的材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備，造成建設(shè)工程質(zhì)量不 符合規(guī)定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，情節(jié)嚴重的，責(zé)令停業(yè)整頓。（ 三） 降低資質(zhì)等級。如承包方將承包的工程轉(zhuǎn)包或非法分包的，可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì) 等級。 （四 ）吊銷資質(zhì)證書。如以欺騙手段取得資質(zhì)證書承攬工程的，吊銷 資質(zhì)證書。 （五 ）罰款。罰款是最常用的行政處罰措

15、施。如驗收不合格，擅 自交付使用的，處工程合同價款 2% 以上 4%以下的罰款。當(dāng)事人訂立無 效建設(shè)工程合同的目的，無非就是追求經(jīng)濟上的利益，通過罰款這種行政 處罰，使其喪失獲得利益的可能性，從而遏制當(dāng)事人簽訂無效建設(shè)工程合 同追求額外利益的企圖。3 、建設(shè)工程合同無效的刑事責(zé)任 雖然，在我國現(xiàn)有的刑法中并沒有針對建設(shè)合同無效的刑事責(zé)任 的相關(guān)罪名，但是違法的建設(shè)工程合同的簽訂行為往往具有一定的社會危 害性，因此具有了刑法上的應(yīng)受懲罰性，能夠以刑法中的有關(guān)罪名來 定罪量刑。例如合同簽訂過程中的詐騙行為能夠以合同詐騙罪來定罪量刑 對于建設(shè)工程投標(biāo)中的違法行為，能夠以串通投標(biāo)罪來定罪量刑;國有公司

16、、企業(yè)、事業(yè)單位在簽訂、履行建設(shè)工程合同過程中如果玩忽職守，而 有關(guān)主管機關(guān)的工作人員在審批過程中玩忽職守、嚴重不負責(zé)任，致使合 同無效，國家利益遭受重大損失的，則國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位的主管 人員與主管機關(guān)的工作人員應(yīng)以簽訂、履行合同失職被騙罪來追究合同無 效的刑事責(zé)任。建設(shè)工程合同的簽定和履行關(guān)乎民眾生命和財產(chǎn)安全，國家對其從法 律上進行了一系列的強制性的規(guī)制，希望能夠減少因合同無效所導(dǎo)致的損 失。在實踐中，我們應(yīng)當(dāng)按照國家的有關(guān)規(guī)定規(guī)范操作，不僅要嚴把工程 質(zhì)量關(guān)，更要從源頭上依法簽訂建設(shè)工程合同，將法律風(fēng)險和經(jīng)濟風(fēng)險都 控制在合理的范圍內(nèi)，優(yōu)化配置社會資源，避免因建設(shè)工程合同無效所應(yīng)

17、 承擔(dān)的法律責(zé)任和經(jīng)濟責(zé)任。延伸閱讀：肢解發(fā)包應(yīng)認定為發(fā)包合同無效 建設(shè)工程合同如何審查 ?三、無效建筑工程承包合同的處理 對無效建筑工程承包合同處理的總原則是： 尚未履行的判決不再履行 正在履行的， 應(yīng)立即終止履行， 并視具體情況按過錯程度處理 ;合同已經(jīng)實 際履行完畢的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)無效合同當(dāng)事人的過錯責(zé)任程度和工程造價構(gòu)成 情況進行處理。有過錯的一方應(yīng)當(dāng)按照工程的實際造價返還無過錯的承包 方應(yīng)得的工程款，并賠償因此而發(fā)生的損失。承發(fā)包雙方互有過錯的，按 過錯程度確定賠償數(shù)額。一方或雙方故意違法損害社會公共利益的，應(yīng)當(dāng) 對其非法所得予以收繳上交國庫。應(yīng)當(dāng)注意的是按照以上方法處理無效建 筑工程承

18、包糾紛過程中，在某些情況下會發(fā)生賠償損失與追繳非法所得交 叉重疊的現(xiàn)象。要正確理解和把握法律法規(guī)的立法原意，使故意的一方既 要賠償無過錯一方的實際損失，又要追繳不法利益，體現(xiàn)民事制裁性。無 效建筑工程承包合同并非不受法律保護，僅是當(dāng)事人雙方不能依據(jù)合同產(chǎn) 生預(yù)期的結(jié)果。造成建筑工程承包合同無效的原因有締約主體資格嚴重缺 陷、合同內(nèi)容違法等。（一）無效建筑工程承包合同的過錯責(zé)任承擔(dān)合同無效后，應(yīng)當(dāng)根據(jù)當(dāng)事人的過錯大小，合理劃分締約過錯責(zé)任。 在審查上未盡到合理注意義務(wù)的各方均有過錯。如對嚴重違反國家基本建 設(shè)程序致合同無效的，發(fā)包方承擔(dān)主要過錯責(zé)任，承包方承擔(dān)次要過錯責(zé) 任 ;無企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照

19、和建筑業(yè)相應(yīng)資質(zhì)證書造成合同無效的，承包人承擔(dān)主要責(zé)任 ;發(fā)包人未辦理相鄰用地使用手續(xù)和建設(shè)用地規(guī)劃許可手續(xù)的， 發(fā)包人承擔(dān)主要責(zé)任，承包人負次要責(zé)任。施工合同被確認無效后，原則 上不應(yīng)依據(jù)合同約定確定工程價款。但施工方付出了勞動，投入了資金， 發(fā)生了建筑工程的直接費用，在施工過程中，上述財產(chǎn)只是從一種形態(tài)轉(zhuǎn) 化為另一種形態(tài)，其價值并未改變，并已全部轉(zhuǎn)移到新的建筑工程之中， 因此，施工方理應(yīng)得到合理補償，即上述建筑工程的直接費用應(yīng)由建設(shè)方 給付。對于建筑工程的間接費用，如勞?；?、稅金、施工管理費等，其 價值并不直接轉(zhuǎn)移到建設(shè)工程中，如確已發(fā)生，可作為施工方的損失，根 據(jù)雙方過錯合理分擔(dān)。對于

20、施工方的利潤，原則上不應(yīng)支持。在堅持這一 原則的基礎(chǔ)上，還應(yīng)區(qū)分以下情況分別處理：1、關(guān)于建設(shè)方不具有建設(shè)工程立項、規(guī)劃和施工批準(zhǔn)手續(xù)，或者施 工方不具備承攬工程相應(yīng)資質(zhì)的工程價款結(jié)算。 按照現(xiàn)行法律規(guī)定， 立項、 規(guī)劃和施工批準(zhǔn)手續(xù)既是建筑工程施工的法定前提條件，也是判定建筑工 程是否合法的標(biāo)準(zhǔn) ;施工企業(yè)具備相應(yīng)的資質(zhì)是承攬工程和簽訂承包合同的法定條件。因此，對于訴訟前建設(shè)方未取得上述手續(xù)，或者施工方未取 得相應(yīng)資質(zhì)的，由于承包合同違法性的瑕疵不能彌補，應(yīng)確認為無效。其中，對于建設(shè)方不具備建設(shè)條件，而施工方具備承攬工程相應(yīng)資質(zhì) 的，實踐中往往建設(shè)方隱瞞違法事實，沒有履行告知與依誠實信用原則

21、所 盡的義務(wù)，系先合同義務(wù)的違反。因此，建設(shè)方對合同無效承擔(dān)主要過錯 責(zé)任。此情況下，從公平角度考慮，施工方得到與訂立合同時所預(yù)期的工 程價款較為公平、 合理，即其應(yīng)得到工程的直接費用、 間接費用和利潤等。 如果雙方在合同中對工程結(jié)算的計價標(biāo)準(zhǔn)和方法有明確約定，且不違反法 律規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)按合同約定結(jié)算工程價款。鑒于施工方對建設(shè)方違法建設(shè) 的事實未盡到必要的審查義務(wù)，對導(dǎo)致合同無效，其主觀上亦存在一定過 程，因此，對于合同約定的違約金等損失，按照過錯相抵原則，施工方不 應(yīng)得到全額支持。同理，對于建設(shè)方具備相應(yīng)的建設(shè)條件，而施工方不具備承攬工程相 應(yīng)資質(zhì)的，施工方對合同無效在主觀上應(yīng)負主要過錯。因

22、此，合同中關(guān)于 工程價款的約定不應(yīng)作為結(jié)算的依據(jù)，其工程價款應(yīng)當(dāng)根據(jù)建設(shè)行政管理 部門制定的定額標(biāo)準(zhǔn)據(jù)實結(jié)算。其中，屬于低資質(zhì)施工企業(yè)承攬高資質(zhì)要 求工程的， 按施工企業(yè)的實際資質(zhì)等級采用上述方法結(jié)算工程價款;施工方無施工資質(zhì)的，只能給付其墊付的資金和構(gòu)件費、機械設(shè)備使用費、人工 費和其他建筑工程的直接費用。此類案件，由于合同約定的工程價款與實 際給付價款的差價部分由建設(shè)方取得無法律依據(jù)，審判實踐中可依據(jù)民 法通則第一百三十四以“非法活動的財物和非法所得”予以收繳。2、關(guān)于不具備施工資質(zhì)的企業(yè)或個人利用、借用有資質(zhì)施工企業(yè)的經(jīng)營資質(zhì)，或者以聯(lián)營、承包、掛靠等形式變相使用有資質(zhì)施工企業(yè)的資 質(zhì)，

23、導(dǎo)致合同無效的工程價款結(jié)算。此情形，其工程價款的確定可以比照 前述無效合同的原則處理。需要強調(diào)的是，此類糾紛從性質(zhì)上講為合同糾紛，合同雙方系權(quán)利義務(wù)的主體，因此，原則上應(yīng)由合同施工方作為權(quán)利 主體主張權(quán)利，工程價款應(yīng)給付合同施工方，建設(shè)方對實際施工人不負有 直接給付工程款的義務(wù)。如實際施工方作為權(quán)利主體提起訴訟的，經(jīng)審理 查實，應(yīng)駁回其起訴，告知其由合同施工方主張權(quán)利或向合同施工方主張 權(quán)利。如果實際施工方與建設(shè)方在履行施工合同中已形成事實上的權(quán)利義 務(wù)關(guān)系，合同施工方不主張權(quán)利或因破產(chǎn)、被吊銷營業(yè)執(zhí)照等原因不能主 張權(quán)利時，實際施工方可以作為權(quán)利主體提起訴訟。合同施工方未作為訴 訟主體參加訴

24、訟的，還應(yīng)追加其為訴訟當(dāng)事人。3、關(guān)于合同施工方違法將承攬的工程轉(zhuǎn)包、分包導(dǎo)致合同無效的工 程價款結(jié)算。 此類糾紛由于分別存在著承包與轉(zhuǎn)包、 承包與分包兩個合同， 應(yīng)當(dāng)堅持依合同主張權(quán)利的原則，并且不追加無合同關(guān)系的建設(shè)方、實際 施工方為訴訟當(dāng)事人。（二）建筑工程承包合同無效后工程質(zhì)量問題的處理 應(yīng)當(dāng)注意的是賠償數(shù)額與損失數(shù)額不是同一概念。損失數(shù)額與應(yīng)當(dāng)賠 償?shù)臄?shù)額分別確定以后，一般可以采用抵扣工程款的方法處理無效建筑工 程承包案件中的工程質(zhì)量問題。（三）關(guān)于“半截子”工程 （也即“爛尾工程”） 的處理問題。對“半截子”工程能否結(jié)算已完工的工程款 ?如果合同有效，應(yīng)對工 程量進行結(jié)算。如由承包

25、人的原因造成工程爛尾，發(fā)包人可追究其違約責(zé) 任，對承包人已投入的施工費用據(jù)實結(jié)算 ;有效合同主要是計算已完工的部 分工程占全部工程量的比例，以此確定工程款的數(shù)額。如合同無效，應(yīng)按 無效合同的處理原則核算承包人的直接費用，約定不明確的，按照國家有 關(guān)部門公布的當(dāng)年度定額取費標(biāo)準(zhǔn)計算。對“半截子”工程在具體處理中應(yīng)靈活，一般不能判決承包人繼續(xù)履 行合同，可先行裁定另由其他承包人完成未完工程。四、建筑承包合同糾紛案件實體審理中的幾個問題(一) 關(guān)于建筑工程的委托鑒定問題1、審判實踐中應(yīng)當(dāng)掌握的三個原則：(1) 發(fā)包方和承包方協(xié)商辦理工程結(jié)算， 簽定工程結(jié)算書的， 在審理中 原則上以雙方簽定的工程結(jié)算

26、書作為定案的依據(jù)，當(dāng)事人一方對該工程結(jié) 算書有異議而請求人民法院委托鑒定的，原則上不予委托鑒定。在發(fā)生工 程款爭議的情況下，如果雙方當(dāng)事人事先未就工程的數(shù)額達成協(xié)議，而事 后也未就聘請鑒定人就工程款進行鑒定問題達成合意，應(yīng)由雙方聘請的專 家證人就工程款問題提供證明。(2) 一審法院在一審期間委托有關(guān)單位對建筑工程進行鑒定并依法做 出裁判的，二審期間當(dāng)事人對一審法院委托的鑒定部門作出的鑒定結(jié)論有 異議申請重新鑒定的，原則上不予委托鑒定，但依照最高人民法院法釋 200133 號關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定 ( 自 2002 年 4 月 1 日起施 行 )第 27 條的規(guī)定，當(dāng)事人對人民法院委托的鑒定

27、部門作出的鑒定結(jié)論有 異議申請重新鑒定，提出證據(jù)證明存在下列情形之一的，二審法院應(yīng)予準(zhǔn) 許： 鑒定機構(gòu)或者鑒定人員不具備相關(guān)的鑒定資格的 鑒定程序嚴重違法的 ; 鑒定結(jié)論明顯依據(jù)不足的 ; 經(jīng)過質(zhì)證認定不能作為證據(jù)使用的其他情形。 對有缺陷的鑒定結(jié)論，可以通過補充鑒定、重新質(zhì)證或者補充質(zhì)證等 方法解決的，不予重新鑒定。根據(jù) 2001 年 11 月 16 日發(fā)布并實行的人民法院司法鑒定工作暫行 規(guī)定第四條的規(guī)定，凡需要進行司法鑒定的案件，應(yīng)當(dāng)由人民法院司法 鑒定機構(gòu)鑒定，或者由人民法院司法鑒定機構(gòu)統(tǒng)一對外委托鑒定。第十四 條規(guī)定：“有下列情形之一需要重新鑒定的，人民法院應(yīng)當(dāng)委托上級法院 的司法鑒

28、定機構(gòu)做重新鑒定： (1)鑒定人不具備相關(guān)鑒定資格的 ;(2)鑒定程 序不符合法律規(guī)定的 ;(3)鑒定結(jié)論與其他證據(jù)有矛盾的 ;(4)鑒定材料有虛 假，或者原鑒定方法有缺陷的 ;(5)鑒定人應(yīng)當(dāng)回避沒有回避，而對其鑒定 結(jié)論有持不同意見的 ;(6)同一案件具有多個不同鑒定結(jié)論的 ;(7)有證據(jù)證 明存在影響鑒定人準(zhǔn)確鑒定因素的?！?3) 質(zhì)量鑒定原則上以質(zhì)量監(jiān)督檢驗站出具的質(zhì)量評定書為依據(jù)。2、工程質(zhì)量和工程造價鑒定部門的確定。 工程質(zhì)量鑒定部門。各地人民政府建設(shè)行政主管部門所屬的建設(shè)工 程質(zhì)量監(jiān)督檢驗站。 工程造價鑒定部門。各地城鄉(xiāng)建設(shè)管理部門對涉案的有關(guān)工程規(guī)劃、設(shè)計、建設(shè)、安裝、造價等方

29、面的問題進行鑒定。 審計機關(guān)的審計意見不能作為確定工程款的直接依據(jù)，除非建設(shè)工 程承包合同雙方有此明確約定。根據(jù)我國審計法第二條，審計機關(guān)是代表國家對各級政府、國有金融機構(gòu)和企業(yè)事業(yè)組織的財務(wù)收支或者財務(wù) 收支的真實、 合法和效益依法有權(quán)進行審計監(jiān)督。 該法第二十條規(guī)定： “審 計機構(gòu)對國有企業(yè)的資產(chǎn)、負債、損益，進行審計監(jiān)督?！睂徲嫳O(jiān)督主要 是對國有資產(chǎn)是否造成了損失 ，國家機關(guān)和國有企事業(yè)單位是否違反了 財經(jīng)紀(jì)律等問題進行監(jiān)督。對于違反財政收支規(guī)定的行為，審計機關(guān)有權(quán) 予以處罰、制止、責(zé)令改正， 如果發(fā)現(xiàn)交易雙方惡意串通損害國家利益的， 審計機關(guān)也有權(quán)予以處罰。審計機關(guān)如發(fā)現(xiàn)此類問題并在審

30、計結(jié)論中作出了認定，該認定的事實 也可以作為確定合同無效的因素加以考慮。審計監(jiān)督在性質(zhì)上只是一種行 政監(jiān)督，作為行政機關(guān)的審計機關(guān)一般不能對工程款的計算、確定做出決 定。因為有關(guān)工程款問題涉與到當(dāng)事人雙方的合意，應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人按照協(xié) 議來解決。即使在工程款發(fā)生爭議后，需對工程款進行鑒定的，也應(yīng)由專 門鑒定機構(gòu)以與建設(shè)行政管理部門來確定，而不能由審計機關(guān)來解決工程 款問題，否則，與審計機關(guān)的職責(zé)明顯不符。當(dāng)然，審計意見可以作為一 種證據(jù)使用，成為法院定案的參考，但不能將意見作為定案的主要依據(jù)。3、對委托鑒定部門的資格審查。(1) 審查有無法定鑒定資格 ;(2) 審查核發(fā)執(zhí)照的營業(yè)范圍 ;(3) 審

31、查鑒定資質(zhì)、技術(shù)力量、信譽等 ;(4) 審查與案件當(dāng)事人有無利害關(guān)系。(區(qū)4、對委托鑒定結(jié)論的效力認定。(1) 委托鑒定結(jié)論的性質(zhì)。鑒定結(jié)論，亦稱專家意見或鑒定人意見 別于普通證人的證言 )，是指鑒定人運用自己的專門技術(shù)知識、 技能、 工藝 以與各種科學(xué)儀器、設(shè)備等，根據(jù)當(dāng)事人的委托、雙方當(dāng)事人的協(xié)商、法 院的指派或委托對在訴訟中出現(xiàn)的某些專門性問題進行分析、鑒別后所提 出的結(jié)論性意見。鑒定結(jié)論是訴訟中的一種重要證據(jù)。(2) 效力認定。鑒定結(jié)論經(jīng)過質(zhì)證后，確定其證明力和證明力的大小， 通常要從以下幾個方面進行審查判斷： 鑒定人是否具備鑒定能力 ; 鑒定 人使用的鑒定手段是否科學(xué) ; 鑒定人同案

32、件當(dāng)事人或案件處理結(jié)果是否 有利害關(guān)系 ; 鑒定人使用鑒定材料是否充分可靠 ; 要將鑒定結(jié)論同案內(nèi) 其他證據(jù)聯(lián)系起來進行審查判斷，看鑒定結(jié)論同其他證據(jù)是否具有一致 性，如不一致，就要認真查證，不能采取簡單肯定或否定的態(tài)度。人民法 院委托鑒定部門作出的鑒定結(jié)論，當(dāng)事人沒有足以反駁的相反證據(jù)和理由 (指鑒定結(jié)論與其他證據(jù)證明的事實相矛盾 )的，可以認定其證明力。(二) 關(guān)于違約金的計算問題 違約金有法定違約金與約定違約金之分，合同法第一百一十四條 規(guī)定的是約定違約金，約定違約金具有如下特征：(1) 違約金的數(shù)額是雙方預(yù)先確定的 ;(2) 違約金是種違約后的補救措施 ;(3) 違約金的支付是獨立于履

33、行行為之外的給付。 換言之， 只要當(dāng)事人 無特別約定，支付違約金的行為不能替代履行合同，當(dāng)事人不得在支付違 約金后而免除履行主債務(wù)的義務(wù) (合同法第第一百一十四條第三款 )。1、違約金適用的一般原則性規(guī)定。(1) 合同對違約金有具體約定的按約定， 對違約金無約定或約定不明確的，按沒有約定處理。 (2) 違約金的計算依據(jù)是合同總價。 (3) 約定違約金 數(shù)額一般以不超過合同未履行部分的價金總額為限。2 、逾期付款違約金的計算，應(yīng)注意不同時期的計算參考依據(jù)。自 1996 年以來，中國人民銀行已四次調(diào)整逾期罰息計算標(biāo)準(zhǔn)，即依 次調(diào)整為日萬分之五、日萬分之四、日萬分之三、日萬分之二點三。如果 不考慮罰

34、息發(fā)生的時期，一律按日萬分之五或日萬分之四等計算，是不符 合中國人民銀行關(guān)于逾期罰息計算標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定的。最高人民法院民二庭經(jīng) 研究認為，罰息計算方法的正確表述方式為：逾期罰息自某某之日起至付 清之日止， 按中國人民銀行規(guī)定的同期逾期罰息計算標(biāo)準(zhǔn)計付。 按照 1999 年2月 16日施行的最高人民法院法釋 1999 8號關(guān)于逾期付款違約 金應(yīng)當(dāng)按照何種標(biāo)準(zhǔn)計算問題的批復(fù) 和 2000 年 11 月 21 日起施行的最 高人民法院法釋 2000 34 號關(guān)于修改最高人民法院關(guān)于逾期付款 違約金應(yīng)當(dāng)按照何種標(biāo)準(zhǔn)計算問題的批復(fù)的批復(fù)的規(guī)定，對于合同當(dāng) 事人沒有約定逾期付款違約金標(biāo)準(zhǔn)的，人民法院可以參照中

35、國人民銀行規(guī) 定的金融機構(gòu)計收逾期貸款利息的計算標(biāo)準(zhǔn)計算逾期付款違約金。中國人 民銀行調(diào)整金融機構(gòu)計收逾期貸款利息的標(biāo)準(zhǔn)時，人民法院可以相應(yīng)調(diào)整 計算逾期付款違約金的計算標(biāo)準(zhǔn)。3、建筑承包合同當(dāng)事人明確約定適用地方規(guī)章規(guī)定的，人民法院可 以參照執(zhí)行。最高人民法院于 1993 年 4 月 7 日以法經(jīng) (1993)56 號關(guān)于處理建筑工 程承包合同糾紛案件能否參照省政府辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)的關(guān)于建設(shè)工程實行提 前竣工獎的暫行規(guī)定 的函復(fù) 答復(fù)如下： 建筑安裝工程承包合同條例 第十三條第一款雖然規(guī)定了逾期交付工程應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任，但沒有規(guī)定具 體標(biāo)準(zhǔn)，而是允許當(dāng)事人在合同中約定。山東省政府辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)的關(guān)于 建

36、設(shè)工程實行提前竣工獎的暫行規(guī)定 該規(guī)定第五條第二款規(guī)定： “工程 提前（或拖期 ）一天竣工獎 （罰）金額按工程預(yù)算造價的萬分之二至萬分之四 計取獎罰數(shù)額的比例要對等，但總額不得超過工程預(yù)算造價的百分之 三?！?對工程逾期應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任作了具體規(guī)定。 該規(guī)定屬于地方政府規(guī)章， 與建筑安裝工程承包合同條例 并不抵觸， 因此， 雙方都是本省的單位， 可以參照執(zhí)行。4、對約定違約金和罰款的，或只約定罰款的，只要其金額不超過未 履行部分總額的，可將罰款視為違約金處理。（三）關(guān)于損害賠償金的適用問題1 、損害賠償金的種類損害賠償金可作多種分類：（1）補償性損害賠償金與懲罰性損害賠償金。 民事責(zé)任以補償性為首要目的，故合同法的損害賠償金也是以補償性為主，而以懲罰性為例外。合同法第一百一十三條第一款規(guī)定的即是 補償性損害賠償金，第二款規(guī)定的懲罰性損害賠