國際私法中最密切聯系原則之價值解析

1、國際私法中最密切聯系原則之價值解析    【內容摘要】?本文從三方面論述了最密切聯系原則在法律選擇過程中所體現的基本價值，主要包括最密切聯系原則是概念主義國際私法觀與功能主義國際私法觀交互作用的產物，是法律選擇的確定性與靈活性的結合，也是傳統(tǒng)沖突規(guī)則與現代靈活方法的結合。最密切聯系原則實際上體現了傳統(tǒng)法律選擇理論與現代法律選擇理論的有機結合?！娟P?鍵?詞】最密切聯系原則；概念主義與功能主義；規(guī)則與方法；確定性、與靈活性?！咀髡吆喗椤?袁 雪，法學博士，哈爾濱工程大學人文學院法律系副教授，碩士研究生導師，主要從事國際私法學、法理學研究。王 璐，哈爾濱工程大

2、學人文學院經濟法專業(yè)2008級碩士研究生。法律選擇理論所要實現的價值和目標很多，包括法律的確定性、一致性和可預見性，國際秩序的要求，法院地國家的利益，當事人的正當期望，具體案件的公正性等，但是一般很難同時實現1。傳統(tǒng)法律選擇理論中的沖突法規(guī)范具有明確、簡單易行等優(yōu)點，這些優(yōu)點在規(guī)范法學和分析法學盛行之時十分受人賞識，因為規(guī)范法學和分析法學都把法律的效力置于法律的中心地位，把它看作是法律的最高價值所在。但是它以不變應萬變，只照顧大多數情況而對一些例外情況缺乏變通的做法，使它無法保證個案的公正性。隨著新自然法學派的興起，人們對法律的要求又回歸到古典自然法學派的主張，即要求法律必須是正義的，法律的正

3、義價值高于其他價值。這種法學思潮的轉換在二戰(zhàn)以后表現得尤為突出。最密切聯系原則順應了這種思潮，要求為實現個案公正而賦予法官自由裁量權，它與傳統(tǒng)法律選擇方法的主要區(qū)別在于它的靈活性和對傳統(tǒng)連結點以外因素的考慮?？傮w來說，最密切聯系原則是傳統(tǒng)法律選擇理論與現代法律選擇理論結合的產物，是概念主義國際私法觀與功能主義國際私法觀交互作用的產物，是法律選擇的確定性與靈活性的結合，也是傳統(tǒng)沖突規(guī)則與現代靈活方法的結合。一、最密切聯系原則體現了概念主義國際私法觀與功能主義國際私法觀的交互作用20世紀中期以前，歐洲大陸和美國的國際私法觀呈現出概念主義的特點，如18世紀的荷蘭的“國際禮讓說”、英國19世紀戴西的“

4、既得權理論”以及美國19世紀斯托雷和20世紀比爾為代表的國際私法理論，都是概念主義國際私法觀影響下的典型理論產物。概念主義國際私法觀指導下的傳統(tǒng)沖突規(guī)則具有明確性與穩(wěn)定性的特點，但其最大的缺點在于機械地抽象預設單一連結因素以供法律選擇之媒介，法院依此模式機械地操作，往往導致不符合個案公正的判決結果2。由于頻繁地使用例外條款，美國第一次沖突法重述漸漸被認為不足以實現其制定者所崇尚的法律確定性和可預見性目標。反過來，這樣的結果進一步促進和刺激了20世紀60年代早期的美國沖突法革命。與此同時，隨著二戰(zhàn)的結束，西方國家出現了以實用主義哲學為主體的反思辨、重經驗、重現實的現實主義運動。體現在國際私法領域

5、，就是現實主義法學對以概念主義國際私法觀為指導的美國傳統(tǒng)法律選擇理論進行批判，將功能主義方法引入法律選擇理論中來。因此可以說，最密切聯系原則是20世紀法律選擇理論發(fā)展中功能主義與概念主義的交互作用的結果。我國著名國際私法學家盧松曾評論說：“最密切聯系原則的產生和發(fā)展并不是偶然的，而是有其歷史根源的。一方面?zhèn)鹘y(tǒng)國際私法的沖突規(guī)范由于呆板、機械的缺點，已很難適應變化中的形勢發(fā)展的需要。另一方面，種種現代學說又由于矯枉過正，而使法律適用的確定性受到嚴重威脅。在這種情況下，最密切聯系原則應運而生。它對傳統(tǒng)國際私法并未采取完全否定的態(tài)度，而是對其進行了揚棄，即它吸收了法律關系本座說的合理因素，但同時又指

6、出：本座不是只有一個，應視具體情況而定。最密切聯系原則不像本座說那樣希望人們接受其結論，相反，它本身并沒有結論，而只是試圖告訴人們走到目的地的途徑。這種合理的改良主張是為了那些習慣于歷史漸進變革的人們樂于接受的。”3最密切聯系是功能主義的產物，其本身是一個不確定概念，其外延界定是一個浮動框架，有著彈性伸縮機制，與傳統(tǒng)的以國籍、行為地、物之所在地等明確概念界定，相對固化的雙邊或單邊沖突規(guī)則相比，具有明顯的靈活性優(yōu)勢，其突破了條塊局限，為選擇法律提供了一個充分、完整信息化的前提條件，從而也在一定程度上促進了法律的公正性實現，有利于案件中實體權益的保護即“結果最優(yōu)”。在面對具體個案中個別、例外的情形

7、，舊有的連結點指引相關的準據法將導致案件處理不恰當的情況下，最密切聯系原則的運用便提供了較好的解決方法，最有可能實現法律公平正義的秩序追求。最密切聯系作為功能主義對傳統(tǒng)規(guī)則的變革，其出發(fā)點便是在于對舊有封閉沖突法的突破，擺脫簡單靜態(tài)的公式化模式，以期實現在制度層面的彈性化、體系的開放化、個案的公正化等社會功用的價值目標。將此問題上升為法理學的思考，將演化為對法律秩序與公平價值的衡平。隨著社會的發(fā)展，以秩序束縛而犧牲個體利益的作法日益為人們所拋棄，相對于概念主義的傳統(tǒng)沖突法模式簡單的、靜態(tài)化的統(tǒng)一，最密切聯系原則突出其靈活性，其要求從多個連接因素中，權衡確立決定因素所指引的準據法，即由偏重于秩序

8、、穩(wěn)定而轉向注重具體個案中的正義公平的追求，這是時代發(fā)展的必然趨勢，秩序與公平在大多數情況下是一致的，但有時也會發(fā)生齟齬，如何平衡兩者的關系成為最密切聯系原則的確實目的。二、最密切聯系原則體現了法律選擇的確定性與靈活性的結合最密切聯系原則實現了法律適用的確定性和靈活性之間的協(xié)調，是在確定性與靈活性價值之間的平衡選擇。任何社會的法律都應該是穩(wěn)定性和靈活性的統(tǒng)一。一方面法律必須保持穩(wěn)定，不能朝令夕改，為社會秩序提供基本安全保障；另一方面法律又不是靜止不變的，它要根據社會關系的變化做出調整，這就不可否認法官在這種調整中所享有的自由裁量權的作用。但這種自由裁量權必須有一定的限度，超出這種限度就會破壞法

9、制的統(tǒng)一性。亦即只有規(guī)定性和適度的自由裁量權相結合才能達到法律穩(wěn)定性和變動性的統(tǒng)一。最密切聯系原則的靈活性與確定性、一致性和可預見性的矛盾互動關系，是法哲學一直爭論不休的關于法律的秩序價值和公正價值的關系問題在國際私法上的反映。如何處理兩者之間的矛盾互動關系，如何維持它們的動態(tài)平衡，如何實現法律對人類價值的調整，是法理學界千百年來一直關心的問題。傳統(tǒng)法律選擇規(guī)則具有僵化、機械、呆板與普遍性的特點，只照顧到大部分情況，對特殊情況缺乏變通的方法，故它不能保證個案的公正性，但它卻代表了穩(wěn)定性、明確性和可預見性的一面。隨著社會的發(fā)展，以秩序束縛而犧牲個體利益的做法日益為人們所拋棄，相對于傳統(tǒng)的概念主義

10、國際私法模式的簡單的、靜態(tài)化的統(tǒng)一，最密切聯系原則突出其靈活性，要求從多個連結因素中，權衡確立決定因素所指引的準據法，即由偏重秩序、穩(wěn)定而轉向注重具體個案中的公平正義的追求，這是時代發(fā)展的必然趨勢。最密切聯系理論克服了傳統(tǒng)沖突規(guī)則的機械性，具有很強的靈活性。但是靈活性既是它的優(yōu)點，也是它的缺點。因為靈活性賦予法官自由裁量權，足以應付案件審理過程中出現的各種例外情況，使個案公正得到較充分的保證。但是，如果沒有對法官自由裁量權的限制，法官很容易利用這種權力來適用法院地法，那么就會極大地破壞法律適用的統(tǒng)一性。確定性與靈活性，在兩者的矛盾互動關系中應該確立一個動態(tài)平衡的標準，這就是法律公正或正義價值的

11、實現。最密切聯系原則的確立和運用，實現了法律適用的確定性和靈活性之間的適當的協(xié)調，以它對合同法的調整為例，它仍然以合同的場所化為依托，以合同的某種客觀標志為依據，因而對準據法的確定在一定程度上仍具有確定性。但是，它并非像客觀標志原則那樣將合同關系“固定”在某個地域的法律上，而是根據要解決的問題的性質和特點，以公正合理為目標來確定合同的準據法4。這樣確定的準據法更符合合同關系的本質和目的，因而具有更強的合理性，能夠適應國際合同法律適用的公正性和合理性的主觀要求。最密切聯系原則最突出的理論貢獻在于其以富于彈性的連結點取代單一的連結點5。三、最密切聯系原則體現了法律選擇中規(guī)則與方法的結合當前，在各國

12、的立法和司法實踐中，引入了大量功能主義的新方法，出現了由“規(guī)則”向“方法”轉變的趨勢。在歐洲，1999年德國國際私法改革法案中，在非合同債權關系上，其接受了“意思自治原則”，第41條采納了“例外規(guī)則”的規(guī)定，“只要另一國的法律比本法所確定的法律存在實質性更密切的聯系，則適用另一國法律”。這就是最密切聯系原則。事實上，20世紀晚期幾乎所有歐洲國家國際私法改革立法及國際立法均采納了最密切聯系原則。在美國，最密切聯系原則也是將傳統(tǒng)的沖突規(guī)則與現代靈活的法律選擇方法相結合的重要手段。里斯的“最重要聯系說”和第二次沖突法重述最具典型意義。除了在少數領域直接適用最密切聯系原則選擇法律之外，就其他各種法律沖

13、突，分別制定了相應的傳統(tǒng)沖突規(guī)則，作為對最密切聯系原則的硬性推定。與此同時，針對諸多傳統(tǒng)沖突規(guī)則的適用，又確定了“最密切聯系原則”的矯正功能6。例如該法第156條第2款規(guī)定，侵權關系通常應適用損害發(fā)生地州的法律，但如果依據第6條列舉的七條最密切聯系因素標準的話，如果其他州與案件有更重要聯系的，則應該適用該其他州的法律?？梢?，最密切聯系原則不僅在大陸法系國家，而且在英美國家都是傳統(tǒng)法律選擇規(guī)則與現代靈活方法的結合，只是在兩類國家二者結合的側重點不同。美國沖突法革命對法律選擇理論產生了深遠的影響，當然也產生了一定程度上的混亂。盡管美國現代選擇理論所主張的方法引起了歐洲大陸學者的普遍興趣，但是其提出

14、的新理論和新方法并未對歐洲國家的法律選擇產生直接影響，但是其間接、潛在的影響仍然是存在的，促使歐洲大陸的學者重新思考其理論和方法的內核7。作為歐洲大陸法系在方法上的例證的最密切聯系原則，在法律選擇理論中的作用有兩個方面，其一是作為規(guī)則體系制定的理論基礎，其二是對具體規(guī)則體系的校正功能。在歐洲大陸，最密切聯系原則的基礎功能的發(fā)揮根除了硬性的規(guī)則體系的寬泛標準，同時又從另一方面對那些批判傳統(tǒng)沖突規(guī)則體系的理論做了回應。認為，沖突規(guī)范的規(guī)則體系為了確保其可預見性，而經常顯現的是一種抽象的、虛設的與現實并無聯系的規(guī)則體系的方法。但過度的現實主義隱含的一個危險在于可能會拋棄整個沖突法規(guī)則體系乃至沖突法制

15、度，而滿足于個案地確定某一法律關系和某個國家之間的聯系。對有關國內立法和國際公約的檢討表明，如果最密切聯系原則實際上有時能破壞那些可預見性的事實，它就會經常導致規(guī)則自身的改進，從而協(xié)調了規(guī)則所確定的可預見性和方法制度所尋求的結果之間的矛盾張力8。相反，如果最密切聯系原則侵占了沖突規(guī)范存在的空間，以致完全代替了沖突規(guī)則體系的運作，沖突規(guī)范只是簡約為一個原則性的規(guī)定，即跨國性的法律關系受與其有最密切聯系的法律支配，根據這種方法，我們或許很可能取得一些適當的解決方法，但這里不存在規(guī)則的作用，也不存在可預見性因素的空間。如果為了一種最密切聯系的觀念而放棄法律選擇的規(guī)則體系，就會剝奪法官引用靈活性沖突規(guī)

16、范的信心，同時也消除了可預見性作用的范圍。因此，我們可以為最密切聯系原則保留一些合理的空間而無須拋棄規(guī)則。可以采用另一種更為軟化的辦法，用一種例外性條款優(yōu)先使用某一連結點，而這種例外性條款使用的裁量權屬于法官理解的范疇。所以，這就有可能在規(guī)則與方法之間形成折衷，使得規(guī)則適用的可預見性和方法適用結果的公正性之間達致一種協(xié)調的狀態(tài)。歐洲大陸法系采用了方法制度的某些因素，主要是以最密切聯系原則的校正功能為基礎的。而美國沖突法在沖突法革命中完全拋棄規(guī)則而采用方法之后，又轉而回歸到規(guī)則的層面上來，同時將規(guī)則與靈活的方法結合，共同進行法律選擇，其中最密切聯系原則具有基礎性的地位。現在的問題是如何在兩類國家

17、實現規(guī)則與方法的完美結合，而不是要規(guī)則還是要方法的問題了。在此問題上，歐洲和美國的方法是有差別的，主要表現在對待最密切聯系原則的態(tài)度的不同。美國將最密切聯系原則作為法律選擇的主導方法，同時采用一些沖突規(guī)則作為補充，來實現規(guī)則與方法的協(xié)調。而大陸法系在堅持傳統(tǒng)沖突規(guī)則的基礎上，將最密切聯系原則作為補充的協(xié)調方法。不管怎樣，最密切聯系原則在兩大法系法律選擇領域都占據了重要的位置，雖然在不同國家所起的作用不盡相同，但都在一定程度上實現了規(guī)則與方法的結合。當然，畢竟方法賦予了法官更多的裁量權，而這更適合于普通法系國家的制度。而在大陸法系成文法背景中，其適用所產生的不確定性是必然的。這種擔心能夠理解，如

18、果我們要求裁量權不被濫用，就要提高司法的質量。不過，由方法所引起的不確定性可能會使我們付出必要的代價，因為有限的不確定性可能會使得我們實現更為重要的價值目標，即個案公正性，而這又是在制度的整合性和體系的完整性背景下實現的，由此，引入方法所產生的不確定性因素看起來又是一種合理的存在了。?（本文系黑龍江省普通高校人文社會科學重點研究基地項目海事法律沖突問題研究的階段性研究成果。課題編號：HEURS0932；同時本文受哈爾濱工程大學研究生培養(yǎng)基金資助）注釋：13盧松：論最密切聯系原則確定性與靈活性間的選擇，載中國國際法年刊1991年。2王廣宇：WTO時代功能主義國際私之最密切聯系原則分析，載甘肅政法學院學報2004年第10期。4徐唐棠：國際私法法律適用的確定性與靈活性之間的張力關系，載當代法學2002年第11期。5呂巖峰：合同準據法論綱，載吉林大學社會科學學報1999年第4期。7 See F. K. Juenger， American and European Conflicts