淺析基地使用權(quán)

1、淺析基地使用權(quán)        摘要我國的土地使用權(quán)制度可以說得到了很大的發(fā)展，但是目前的土地使用權(quán)制度仍存在著相當(dāng)多的不足之處。因此在物權(quán)法構(gòu)建傳統(tǒng)的地上權(quán)制度的時(shí)候，可以在采用基地使用權(quán)名稱的基礎(chǔ)上構(gòu)建相應(yīng)的內(nèi)容。本文結(jié)合人大法工委二審稿草案的相應(yīng)的內(nèi)容對(duì)基地使用權(quán)做些簡要的探討。    關(guān)鍵詞土地使用權(quán) 地上權(quán) 基地使用權(quán) 空間基地使用權(quán)    一、基地使用權(quán)名稱的確立    （一）、我國現(xiàn)行土地使用權(quán)制度及其不足 

2、60;  土地使用權(quán)制度是我國土地使用制度改革的產(chǎn)物，它的出現(xiàn)，使我國土地利用從無償?shù)接袃敗?979年頒布的中外和資經(jīng)營企業(yè)法第五條規(guī)定：“中國合資者的投資可包括為合資企業(yè)經(jīng)營期間提供的場(chǎng)地使用權(quán)。如果場(chǎng)地使用權(quán)未作為中國投資者投資的一部分，合資企業(yè)應(yīng)向中國政府交納使用費(fèi)”。這里的“場(chǎng)地使用權(quán)”就是土地使用權(quán)。在此之后，1986年頒布的民法通則第80條第一款規(guī)定了土地使用權(quán)制度。1988年通過的憲法修正案，將土地使用權(quán)制度以憲法形式肯定下來。1988年修改的土地管理法和1998年修改的土地管理法都規(guī)定了土地使用權(quán)制度。1990年國務(wù)院頒布的城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例，較為全

3、面的規(guī)定了土地使用權(quán)的出讓、轉(zhuǎn)讓、出租、抵押、終止以及劃撥土地使用權(quán)等問題。1994年頒發(fā)的城市房地產(chǎn)管理法對(duì)土地使用權(quán)的出讓、劃撥等問題作了更為詳細(xì)的規(guī)定。1這些法律規(guī)定，基本上構(gòu)成了土地使用權(quán)制度的體系，以法律手段保護(hù)了土地使用主體的權(quán)益。    從我國現(xiàn)行土地使用權(quán)制度來看，盡管建設(shè)成就很大，但我們不能不看到，根據(jù)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的內(nèi)在要求和發(fā)展需要，根據(jù)目前土地使用實(shí)踐，為土地立法所提供的可能與必要，現(xiàn)行的土地使用法律制度還是不充分、不完全、不系統(tǒng)、不協(xié)調(diào)的，還是一個(gè)比較粗線條的法律制度體系，其中還有很多等待解決的理論與實(shí)踐問題。 2目前的土地使用權(quán)制度，是存在很

4、多問題的，這里不能一一加以論述，我就選擇兩個(gè)比較突出的問題作一下簡要的探討。    第一，以土地所有制的性質(zhì)為標(biāo)準(zhǔn)來劃分土地使用權(quán)的種類，而且不同性質(zhì)的土地使用權(quán)有不同的待遇。根據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定，只有國有土地使用權(quán)才可以出讓方式設(shè)立土地使用權(quán)，而集體土地使用權(quán)則不允許自由出讓，如果需要在集體土地上以出讓方式設(shè)立土地使用權(quán)，必須首先辦理土地征用，使集體土地變?yōu)閲型恋夭拍艹鲎?。集體土地使用權(quán)，即集體土地所有權(quán)人將其土地?zé)o償分配給本經(jīng)濟(jì)組織內(nèi)部成員使用而設(shè)立的土地使用權(quán)，如鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)建設(shè)用地使用權(quán)、農(nóng)村宅基地使用權(quán)。既然在集體土地上可以設(shè)立這些土地使用權(quán)，為何不允許出讓？

5、有人認(rèn)為，這是保護(hù)耕地資源的需要，如果允許集體經(jīng)濟(jì)組織出讓，那么就會(huì)出現(xiàn)集體經(jīng)濟(jì)組織肆意出讓土地使用權(quán)，從而使農(nóng)業(yè)用地減少，順還廣大農(nóng)民的利益。但也有學(xué)者對(duì)土地尤其是耕地資源的保護(hù)，不在于集體經(jīng)濟(jì)組織對(duì)其所有的土地有無土地使用權(quán)的出讓權(quán)，關(guān)鍵在于是否嚴(yán)格執(zhí)行土地用途的管制制度，無論是國家還是集體出讓土地使用權(quán)，均應(yīng)嚴(yán)格實(shí)行土地使用權(quán)審批制度。3對(duì)于這一點(diǎn)，我也表示贊同，土地所有人應(yīng)一體享有土地使用權(quán)出讓權(quán)，而不論是國家還是集體。    實(shí)踐中，大量的建設(shè)用地都是在使用集體土地，對(duì)于集體土地，首先有國家征用，然后國家出讓土地使用權(quán)，出讓金歸國家所有。國家在征用后出讓

6、土地使用權(quán)，它的費(fèi)用是相當(dāng)高的，尤其是在作為商業(yè)用地的時(shí)候。但是目前國家在征用土地時(shí)的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)并不高，折舊使國家獲得的出讓金要比國家在征用集體土地是給予記憶的補(bǔ)償金高出許多倍，這就違背了民法中的平等原則。與此同時(shí)，國家在征用集體土地給予的補(bǔ)償金，直接的受償主體是集體，真正分到集體成員手中的補(bǔ)償金往往更少。    第二，現(xiàn)行法律關(guān)于國有土地使用權(quán)期限屆滿后的地上物的歸屬的規(guī)定不盡合理。如城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例第40條規(guī)定：“土地使用權(quán)期滿，土地使用權(quán)及地上建筑物，其他附著物所有權(quán)由國家無償取得”，這一規(guī)定顯然有失公平。另外，根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，城鎮(zhèn)居住用

7、地的出讓期限是70年。這些規(guī)定，是有欠科學(xué)的，隨著人們生活水平的提高，買房已經(jīng)成為大眾化的需求，購置房產(chǎn)也成為人們的一項(xiàng)重要的投資。而且現(xiàn)今各方面的技術(shù)水平有了很大的提高，70年后的房產(chǎn)仍然有其價(jià)值和使用價(jià)值絕非難事。70年后就歸國家所有，有違公平、合理原則。    （二）、基地使用權(quán)名稱的確立    從上面的論述中我們可以看到，我國現(xiàn)行的土地使用權(quán)制度存在著相當(dāng)多的不足之處，因此，需要對(duì)現(xiàn)有的土地使用權(quán)制度進(jìn)行整理和完善，已是學(xué)者們的共識(shí)。但是，如何整理與完善土地使用權(quán)制度，學(xué)者們有不同的意見。這些不同的意見在物權(quán)立法中，主要反映在

8、如何規(guī)定土地使用權(quán)、能否用地上權(quán)取代土地使用權(quán)的問題。對(duì)于這些問題，學(xué)者間主要存在三種不同的意見。第一種意見認(rèn)為，物權(quán)法應(yīng)當(dāng)采用土地使用權(quán)的概念，不應(yīng)當(dāng)用地上權(quán)的概念取代土地使用權(quán)。這種意見的理由，主要是我國的土地使用權(quán)與大陸法上的地上權(quán)是不同的，二者存在重大區(qū)別。4第二種意見認(rèn)為，我國的土地使用權(quán)相當(dāng)于大陸法中的地上權(quán)，可以用地上權(quán)概念取代土地使用權(quán)。第三種是梁慧星老師的觀點(diǎn)，認(rèn)為我國土地使用權(quán)相當(dāng)于大陸法中的地上權(quán)，但考慮到我過大陸的習(xí)慣，擬稱為基地使用權(quán)。    在我看來，我比較贊梁慧星老師的觀點(diǎn)，既主張以地上權(quán)涵括目前除土地承包經(jīng)營權(quán)以外的各種土地使用權(quán)，

9、主張以“基地使用權(quán)”的名稱替代“地上權(quán)”的概念。因?yàn)槲覈耐恋厥褂脵?quán)與大陸法上的地上權(quán)是有差別的，二者產(chǎn)生的社會(huì)基礎(chǔ)是不一樣的，所以采用地上權(quán)的概念有欠科學(xué)。與此同時(shí)，如果采用“土地使用權(quán)”的概念，則內(nèi)容過于寬泛。因?yàn)橥恋厥褂脵?quán)這一概念不僅包括物權(quán)意義上的基地使用權(quán)、農(nóng)地使用權(quán)，還包括債權(quán)意義上的土地租賃權(quán)?；谝陨峡紤]，我贊成以基地使用權(quán)替代地上權(quán)概念，與農(nóng)地使用權(quán)、鄰地利用權(quán)、典權(quán)構(gòu)成完整的用益物權(quán)體系。    對(duì)于“基地使用權(quán)”的概念，根據(jù)梁慧星老師的觀點(diǎn)，表述為：“基地使用權(quán)，是指在他人所有的土地上建造并所有建筑物或其他附著物而使用他人土地的權(quán)利?！?5其

10、中，需要指出的是這一概念中沒有提到租金，因?yàn)槟壳盎厥褂脵?quán)的設(shè)立，不以支付租金為要件。例如因行政劃撥而設(shè)立的土地使用權(quán)是無償?shù)?，農(nóng)民取得宅基地使用權(quán)在長期內(nèi)仍將是無償?shù)摹Ｔ谶@一 概念中，也沒有提及期限，因?yàn)榛厥褂脵?quán)有有期限的，也有沒有期限的。    人大法工委二審稿對(duì)于基地使用權(quán)內(nèi)容的規(guī)定，采取了建設(shè)用地使用權(quán)、宅基地使用權(quán)的概念，并與土地承包經(jīng)營權(quán)、地役權(quán)、典權(quán)、居住權(quán)構(gòu)成了用益物權(quán)的內(nèi)容。有學(xué)者認(rèn)為使用建設(shè)用地使用權(quán)的概念，是為了保持與現(xiàn)行法律規(guī)定的一致性，因?yàn)槲覈耐恋毓芾矸ǖ谒臈l規(guī)定：“國家編制土地利用總體規(guī)劃，規(guī)定土地用途，將土地分為農(nóng)用地、建設(shè)用地和

11、未利用地，建設(shè)用地是指建造建筑物、構(gòu)筑物的土地，包括城鄉(xiāng)住宅和公共設(shè)施用地、工礦用地，交通水利設(shè)施用地，旅游用地等?！钡遣捎媒ㄔO(shè)用地使用權(quán)、宅基地使用權(quán)的概念，有其弊端。從土地管理法第四條我們可以看出，建設(shè)用地使用權(quán)包括建造城鄉(xiāng)住宅，如果是這樣的話，建設(shè)用地使用權(quán)和宅基地使用權(quán)的界限就不明確了。這樣可能會(huì)存在法律適用的交叉，對(duì)于鄉(xiāng)村住宅到底是適用建設(shè)用地使用權(quán)的規(guī)定還是適用宅基地使用權(quán)的規(guī)定？6因此，適用“基地使用權(quán)”的概念，包括目前除土地承包經(jīng)營權(quán)以外的各種土地使用權(quán)，便不會(huì)有這類問題的存在。    二、基地使用權(quán)的效力    根

12、據(jù)以上的論述，我們把基地使用權(quán)表述為在他人的土地上建造并所有建筑物或其他附著物而使用他人土地的權(quán)利。在明確基地使用權(quán)的概念之后，緊接下來的應(yīng)當(dāng)是基地使用權(quán)主要內(nèi)容的構(gòu)建。在這里，由于受篇幅的限制，主要探討一下基地使用權(quán)的效力。    關(guān)于基地使用權(quán)人的權(quán)利，主要包括基地使用權(quán)人的土地使用權(quán)及基地使用權(quán)的一些相應(yīng)的處分權(quán)。至于基地使用權(quán)人的土地使用權(quán)，主要包括對(duì)土地的占有權(quán)、使用權(quán)、基于基地使用權(quán)的物上請(qǐng)求權(quán)、基地使用權(quán)的出租與借用以及不動(dòng)產(chǎn)相鄰關(guān)系的適用。7對(duì)土地的使用權(quán)即指基地使用權(quán)人對(duì)土地所有人的土地直接控制，并對(duì)所有人的土地按照其屬性、用途進(jìn)行使用的權(quán)利?；?/p>

13、于基地使用權(quán)的物上請(qǐng)求權(quán)是指基地使用權(quán)人利用土地的圓滿狀態(tài)受到妨害時(shí)，便可依妨害形態(tài)的不同，而分別行使基地使用權(quán)的物上請(qǐng)求權(quán)?；厥褂脵?quán)的出租權(quán)是指基地使用權(quán)為物權(quán)，具有對(duì)世效力，基地使用權(quán)人可以把基地使用權(quán)出租。不動(dòng)產(chǎn)相鄰關(guān)系，是指相鄰近的不動(dòng)產(chǎn)各方在對(duì)各自所有或使用的不動(dòng)產(chǎn)行使所有權(quán)或利用權(quán)時(shí)，因相互間應(yīng)當(dāng)依法給予的方便或接受限制而發(fā)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。    基地使用權(quán)的處分的自由，主要是指基地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓和設(shè)定擔(dān)保。轉(zhuǎn)讓基地使用權(quán)時(shí)，我國的做法是地上的建筑物和工作物同時(shí)轉(zhuǎn)讓。這說明我國采取的是土地使用權(quán)和建筑物、工作物轉(zhuǎn)讓一體主義的做法。人大法工委二審稿第1

14、52條就規(guī)定：“建設(shè)使用權(quán)人將建設(shè)用地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓、互換、出資或者贈(zèng)與的，附著于該建設(shè)用地上的建筑物、構(gòu)筑物及其附屬設(shè)施一并處分。”同時(shí)，基地使用權(quán)為不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)，可以作為抵押的標(biāo)的設(shè)定基地使用權(quán)抵押權(quán)。在實(shí)行基地使用權(quán)抵押的時(shí)候，抵押的效力同樣及于地上的建筑物、工作物。    基地使用權(quán)人在享有權(quán)利的同時(shí)，也有一些相應(yīng)的義務(wù)。主要有：第一是交付租金的義務(wù)。雖然基地使用權(quán)不以租金的支付為要件，但當(dāng)事人之間也可以作有關(guān)租金的約定。第二是按照土地用途進(jìn)行使用的義務(wù)。即基地使用權(quán)人應(yīng)當(dāng)按照土地用途為使用收益，在使用的過程中，不能違反土地的登記用途，如果確實(shí)要改變土地的登記用

15、途，應(yīng)事先向土地管理部門申請(qǐng)審批。    三、空間基地使用權(quán)    空間基地使用權(quán)，又稱區(qū)分基地使用權(quán)，指在他人的土地上的空中或者地中擁有建筑物或其他工作物為目的而使用他人土地的空間的權(quán)利。本來，依大陸法系的民法理論，土地所有人設(shè)定地上權(quán)后，土地所有人對(duì)土地的使用、收益便轉(zhuǎn)由基地使用權(quán)人享有和行使。所以基地使用權(quán)人對(duì)土地的使用、收益的范圍，與土地所有人相同，不限于地面，而且也及于土地的空中和地?？臻g基地使用權(quán)和這種效力及于土地的上下空間的普通基地使用權(quán)，在本質(zhì)上雖同屬于基地使用權(quán)的范疇，但其使用和收益的范圍卻有著量的差異：空間基地使用

16、權(quán)的使用和收益的范圍僅為地表之上或者地表之下的特定斷層空間，而普通基地使用權(quán)的使用和收益范圍，則不僅包括地表之上和地表之下的空間，而且也包括地表本身。    空間基地使用權(quán)，是現(xiàn)代各國為順應(yīng)土地的立體化利用而創(chuàng)建的制度?？臻g基地使用權(quán)的創(chuàng)設(shè)，對(duì)不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)法的發(fā)展有革命性的意義。土地作為資源的一種類型，具有資源的稀缺性特征，隨著人類的進(jìn)步，資源也顯得日益貧乏，土地的空間利用毫無疑問具有極大的經(jīng)濟(jì)價(jià)值。科學(xué)的進(jìn)步，尤其是建筑技術(shù)的進(jìn)步，使人類對(duì)土地的利用延伸至空中和地下，使人們實(shí)現(xiàn)了對(duì)土地的立體利用?？臻g基地使用權(quán)的創(chuàng)設(shè)，滿足了這種實(shí)踐需要。  &

17、#160; 既然空間基地使用權(quán)有其特殊的價(jià)值，那么物權(quán)法應(yīng)如何規(guī)定空間基地使用權(quán)呢？有學(xué)者認(rèn)為，空間利用權(quán)是一項(xiàng)獨(dú)立的權(quán)利，應(yīng)當(dāng)成為物權(quán)法體系中的一個(gè)物權(quán)種類，由物權(quán)法做出統(tǒng)一的規(guī)定，而不應(yīng)分割為不同的權(quán)利類型。9也有學(xué)者認(rèn)為，一定的空間只能基于土地才能產(chǎn)生，正是由于空間利用權(quán)與土地所有權(quán)、土地使用權(quán)不能分離，因此空間利用權(quán)應(yīng)當(dāng)歸物權(quán)法調(diào)整?！盁o論是普通地上權(quán)或區(qū)分地上權(quán)，均以土地為客體，以土地的上下為其范圍，僅有量的差異，并無質(zhì)的不同，故區(qū)分地上權(quán)并非系物權(quán)的新種類，除有特別規(guī)定外，應(yīng)適用關(guān)于地上權(quán)的規(guī)定?！?0我同意后一種觀點(diǎn)，對(duì)于我國物權(quán)法而言，應(yīng)將空間基地使用權(quán)在基地使用權(quán)中加以規(guī)定，

18、沒有必要作為用益物權(quán)一章中的一個(gè)單獨(dú)種類，給予專門的規(guī)定。    大陸法系國家或地區(qū)對(duì)空間基地使用權(quán)的規(guī)定是在民法典有關(guān)用益物權(quán)的相關(guān)章節(jié)進(jìn)行規(guī)定的。有三種方式。第一，根據(jù)德國的地上權(quán)條例，所謂地上權(quán)系以在他人土地表面、上空及下空擁有工作物為目的而使用他人土地及空間的權(quán)利。也就是說，空間地上權(quán)的概念已被地上權(quán)的概念所包含。第二，日本是通過對(duì)民法典進(jìn)行修正時(shí)采取“附加”的方式規(guī)定空間權(quán)的，以保持民法典的整體框架和條文序列。日本將空間權(quán)的條款附加在“地上權(quán)”一章最后一個(gè)條款（即第269條）之后，成為最后一個(gè)條款之一部分（即第269條之二）。第三，瑞士民法典則將有關(guān)空間

19、權(quán)的內(nèi)容，則規(guī)定在“建筑權(quán)”項(xiàng)下的第779條。該條第1款規(guī)定：“在土地上可設(shè)定役權(quán)，得權(quán)人有權(quán)在土地的地上或地下建造或維持建筑物?！痹诒举|(zhì)上，其等同于其他國家規(guī)定的地上權(quán)。    從上可知，大部分國家的作法都是空間地上權(quán)的概念已經(jīng)被地上權(quán)的概念所包含。這次人大法工委二審稿，在建設(shè)用地使用權(quán)這一章規(guī)定了空間建設(shè)用地使用權(quán)。其中第141條規(guī)定：“建設(shè)用地使用權(quán)在已經(jīng)設(shè)立用益物權(quán)的地上或地下修建地鐵、輕軌、空中走廊、車庫等設(shè)施或者鋪設(shè)管線的，不得妨害已設(shè)立的用益物權(quán)的權(quán)利人行使其權(quán)利?！钡堑?41條并沒有明確給出空間建設(shè)用地使用權(quán)的概念。    對(duì)于空間基地使用權(quán)的內(nèi)容，應(yīng)該注意以下幾個(gè)方面：第一，空間基地使用權(quán)的客體為一定的范圍，它應(yīng)該具備空間是可以確定的、空間是可以獨(dú)立使用的、空間是可