我國國家賠償歸責(zé)原則的重構(gòu)(一)

1、我國國家賠償歸責(zé)原那么的重構(gòu) 一【摘要】 現(xiàn)行國家賠償歸責(zé)原那么理論已經(jīng)無法適應(yīng)日益復(fù)雜的國家侵權(quán)需現(xiàn)實(shí)。 實(shí)踐中已經(jīng)暴露出對 “違法含義的不同理解、實(shí)際可操作性不強(qiáng)、 不符 合一般的侵權(quán)責(zé)任原理、不能夠適應(yīng)國家職權(quán)行為實(shí)際范圍以及過于 側(cè)重于對國家機(jī)關(guān)行為的法律評價而不符合國家賠償法的權(quán)利救濟(jì)與 保障的本質(zhì)等問題。要解決國家賠償歸責(zé)領(lǐng)域的這些問題，就必須構(gòu) 建起行政執(zhí)法行為適用違法或過錯歸責(zé)原那么、行政事實(shí)行為適用過錯 歸責(zé)原那么、刑事司法行為適用結(jié)果歸責(zé)標(biāo)、公共設(shè)施致人損害賠償責(zé) 任適用危險責(zé)任歸責(zé)原那么、國家合法行為造成損害適用公平原那么的多 元化歸責(zé)體系?！娟P(guān)鍵詞】國家賠償；歸責(zé)原那么

2、；違法責(zé)任；過錯責(zé)任；結(jié)果責(zé)任； 公平責(zé)任我國國家賠償制度實(shí)施以來，有關(guān)現(xiàn)行國家賠償缺陷已經(jīng)暴露出來， 重新修訂國家賠償法已經(jīng)成為擺在立法部門和理論界面前的一大課題。 其中，最為關(guān)鍵的問題，就是重構(gòu)國家賠償歸責(zé)原那么。可以說，歸責(zé) 原那么是國家賠償制度結(jié)構(gòu)的晴雨表，是國家賠償法立法根本立場的試 金石，是國家賠償范圍的調(diào)節(jié)器，是法律適用解釋的指南針，是國家 賠償法修改和完善的突破口。 2 一、我國?國家賠償法?上的歸責(zé)原那么及其理論解讀 根據(jù)我國?國家賠償法?第 2 條第 1 款規(guī)定： “國家機(jī)關(guān)和國家機(jī)關(guān)工 作人員違法行使職權(quán)侵犯公民、法人和其他組織的合法權(quán)益造成損害 的，受害人有依照本法取得

3、國家賠償?shù)臋?quán)利 ，大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為我國國 家賠償法的歸責(zé)原那么是違法責(zé)任原那么，這也是行政法學(xué)界的通說。按 照通說，違法責(zé)任原那么是指國家機(jī)關(guān)及其工作人員違反法律行使職權(quán) 對他人合法權(quán)益造成損害的，國家負(fù)賠償責(zé)任，也即以職務(wù)違法作為 歸責(zé)的根本標(biāo)準(zhǔn)。但，民法學(xué)界關(guān)于國家賠償?shù)臍w責(zé)原那么卻存在不同于行政法學(xué)界的解 讀。張新寶就認(rèn)為，無論賠償義務(wù)機(jī)關(guān)還是直接侵權(quán)行為人，都不應(yīng) 當(dāng)要求有過錯才構(gòu)成侵權(quán)，國家機(jī)關(guān)及其工作人員職務(wù)侵權(quán)應(yīng)當(dāng)適用 無過錯責(zé)任原那么。在國家賠償責(zé)任中，國家是承當(dāng)責(zé)任的主體，國家 機(jī)關(guān)及其工作人員都不是責(zé)任主體，其過錯與違法，只是國家承當(dāng)責(zé) 任的條件，而非有無過錯或違法，故國家對

4、國家機(jī)關(guān)及其工作人員的 違法執(zhí)行職務(wù)承當(dāng)?shù)氖菬o過錯責(zé)任。 3 同樣的法條在學(xué)術(shù)界卻存在不同的解讀， 這反映了學(xué)者們對歸責(zé)原那么、 違法歸責(zé)、無過錯責(zé)任的不同理解。行政法學(xué)界所認(rèn)為的違法歸責(zé)與 民法學(xué)界所認(rèn)為的無過錯歸責(zé)原那么在構(gòu)成要件上是一致的，都認(rèn)為國 家賠償?shù)臉?gòu)成要件中不包括國家機(jī)關(guān)及其工作人員的主觀過錯。國家 賠償構(gòu)成要件的內(nèi)容是行為主體是國家機(jī)關(guān)極其工作人員、執(zhí)行職務(wù) 行為違法、存在損害以及職務(wù)行為與損害之間存在因果關(guān)系等。這些 觀點(diǎn)的共同之處都認(rèn)為，我國現(xiàn)行國家賠償?shù)臍w責(zé)原那么是一元化的歸 責(zé)體系。但，行政法學(xué)界理解的違法歸責(zé)原那么，并不是一種 “無過錯歸責(zé)原那么 。 國家承當(dāng)責(zé)任的

5、依據(jù)是國家機(jī)關(guān)及其工作人員行使職權(quán)行為違法，這 種違法一般是有過錯，而不是沒有過錯。也就是說，這里的違法與過 錯并不是完全對立的，而是一種包容關(guān)系，違法包括了過錯的情形。 或者我們也可以說，行政法學(xué)界提出違法歸責(zé)原那么，是為了克服過錯 歸責(zé)過分主觀化，而提出的一種相異于過錯客觀化努力的另外一種理 論努力，即擴(kuò)大違法的含義，使其包括過錯。所以，我們認(rèn)為，行政 法學(xué)界理解與認(rèn)識的國家賠償違法歸責(zé)原那么才是正確的，也是符合立 法精神的。從自己責(zé)任說的立場出發(fā)，國家機(jī)關(guān)及其工作人員的違法 行為，被視為國家自己的違法或過錯，也不是國家無過錯。 二、對我國?國家賠償法?歸責(zé)原那么的反思 我國?國家賠償法?

6、實(shí)施 10 余年來，關(guān)于現(xiàn)行一元化歸責(zé)體系的弊端 已經(jīng)充分暴露?？傮w來說，可以概括為以下幾點(diǎn)：一理論上對 “違法 的廣義解釋在實(shí)踐中卻被轉(zhuǎn)化為狹義的 “違法 ， 這造成了一些應(yīng)當(dāng)屬于國家賠償范圍的，卻以此逃脫了國家賠償，不 利于受害人權(quán)益的保護(hù)。理論上主張國家賠償歸責(zé)原那么是違法歸責(zé)的學(xué)者一般都認(rèn)為，違法的 含義具體包括以下幾個方面： 1國家侵權(quán)主體的行為違反了法律、 法規(guī)、規(guī)章和其他具有普遍約束力的標(biāo)準(zhǔn)行文件； 2國家侵權(quán)主體 的行為雖然沒有違反上述文件的明確規(guī)定， 但違反了法的原那么和精神； 3國家侵權(quán)主體沒有對履行特定人的職責(zé)義務(wù)，或違反了對特定人 的職責(zé)與義務(wù)；4國家侵權(quán)主體在行使自由

7、裁量權(quán)時濫用職權(quán)或沒 有盡到合理注意。 4這樣的違法含義是廣泛的， 既包括了明確違反成文 標(biāo)準(zhǔn)的情況，也包括了法的原那么和精神；既包括了作為性違法，也包 括了不作為性違反；既包括了法律行為違法， 也包括了事實(shí)行為違法。 這樣的學(xué)理解釋是有利于受害人的權(quán)益保護(hù)的。 在本質(zhì)上，我們認(rèn)為， 這種解釋是完全正確的。但這樣的解釋畢竟只是理論上的解釋，并不 具有法律效力。 對于國家賠償法中規(guī)定的 “違法的理解，在實(shí)踐中卻往 往僅僅認(rèn)為是 “國家侵權(quán)主體的行為違反了法律、法規(guī)、規(guī)章和其他具 有普遍約束力的標(biāo)準(zhǔn)性文件的明確規(guī)定 。這種情況的出現(xiàn)既是法律的 理解問題，更是法律規(guī)定嚴(yán)密與否的問題。如果法律規(guī)定的明

8、確，就 不會出現(xiàn)這樣的分歧，也有利于執(zhí)法機(jī)關(guān)執(zhí)行國家賠償法。實(shí)踐中出 現(xiàn)的狹義解釋，就把大量應(yīng)當(dāng)屬于國家賠償?shù)氖马?xiàng)排除在國家賠償?shù)?范圍之外，嚴(yán)重影響了對當(dāng)事人權(quán)益的保護(hù)。比方違反老實(shí)信用原那么 等法律原那么的行為，就無法得到國家賠償。二廣義 “違法 的解釋在中國沒有制度與傳統(tǒng)根底， 僅是一種理論上 可貴的努力，實(shí)際上可操作性不強(qiáng)。廣義的違法歸責(zé)原那么雖然在理論上具有自恰性，但在中國，這種廣義 的解釋卻并不能真正在實(shí)踐中運(yùn)轉(zhuǎn)。我國是一個成文法國家，法律的 原那么、法律的精神等非成文或非具有明確可操作性的內(nèi)容在實(shí)踐中并 沒有得到重視。執(zhí)法人員在執(zhí)法的時候，更多的是運(yùn)用具有強(qiáng)烈可操 作性的規(guī)那么、

9、規(guī)定辦事，很少有人愿意直接運(yùn)用法的原那么、法的精神 進(jìn)行判斷某一個職權(quán)行為的合法與否。法律原那么和精神的直接適用性 在我國目前還是不存在的，這種情況既存在于行政領(lǐng)域，也存在于司 法領(lǐng)域。廣義解釋中第 2、3 4點(diǎn)的解釋在實(shí)踐中往往很難存 在。理論工作者的美意并不能轉(zhuǎn)化成實(shí)際的法律制度。在這樣的情況 下，我們也必須對理論進(jìn)行相應(yīng)的重構(gòu)，以適應(yīng)我國實(shí)際的需要。這 種重構(gòu)并不是對原有理論的完全否認(rèn)，而是在原有理論的根底上進(jìn)行 分類、整合，進(jìn)行類別化作業(yè)以適應(yīng)實(shí)際的需要。理論必須隨著實(shí)踐 的變遷進(jìn)行自我調(diào)適，從而獲得生命力。三狹義違法歸責(zé)不能完全包括國家機(jī)關(guān)及其工作人員有過錯下的 責(zé)任問題，不符合一般

10、的侵權(quán)責(zé)任原理。實(shí)踐中存在的 “狹義違法歸責(zé) 的理解，就導(dǎo)致了大量 “有過錯，而無所 謂違法的情況得不到國家賠償。國家機(jī)關(guān)及其工作人員在行使職權(quán)中 具有過錯，但并沒有違反某一明確的法律規(guī)定甚至是合法的，但這種 行為客觀上卻造成了當(dāng)事人合法權(quán)益的損害。比方，警察在依法追捕 逃犯的過程中依法使用警械，但成心或過失造成人員傷亡的，按照一 般法律原理就應(yīng)當(dāng)由國家承當(dāng)責(zé)任。按照法治的原理，國家機(jī)關(guān)行為 不僅要符合法律的明確規(guī)定，而且還必須正當(dāng)、合理，不得違背公平 正義原那么。尤其在現(xiàn)代社會中，法律給國家機(jī)關(guān)賦予了較大的自由裁 量權(quán)。在這種自由裁量范圍內(nèi)， 國家機(jī)關(guān)的行為也完全可能悖法而行、 逆權(quán)而行，國

11、家機(jī)關(guān)工作人員行使職權(quán)的行為，在合法的范圍內(nèi)和形 式下，完全可能出現(xiàn)懈怠、漫不經(jīng)心、漠不關(guān)心、加重?fù)p害等。也就 是說，國家機(jī)關(guān)工作人員在合法的形式下， 是可能存在成心或過失的。 這種過錯，同樣為法的原那么與精神所不容，同樣會給公民、法人權(quán)益 造成損害。而狹義違法歸責(zé)原那么沒有概括過錯的范圍，使得相當(dāng)一部 分應(yīng)當(dāng)賠償?shù)氖马?xiàng)被不合理地排除在外 5。將具有過錯情況的行為排 除在國家賠償?shù)姆秶?，是不符合一般侵?quán)行為原理的，也不符合 常理。不管在理論上提出的無過錯歸責(zé)， 還是嚴(yán)格責(zé)任、 公平責(zé)任等， 都并不否認(rèn)在存在過錯的情況下應(yīng)當(dāng)承當(dāng)責(zé)任。正如耶林所言， “使人 負(fù)損害賠償?shù)?，不是因?yàn)橛袚p害，而是

12、因?yàn)橛羞^失，其道理就如同化 學(xué)上之原那么，使蠟燭燃燒的，不是光，而是氧，一般的淺顯明白。 6 所以，在國家賠償領(lǐng)域中應(yīng)當(dāng)允許具有過錯但并不違反某一具體法律 規(guī)定的情況，國家也要承當(dāng)責(zé)任，否那么，就無法表達(dá)法律的公平與正 義的精神。其實(shí)，理論界在提出違法歸責(zé)原那么的時候，也并不是否認(rèn) 過錯歸責(zé)的適用，而是認(rèn)為過錯歸責(zé)可能是一個主觀標(biāo)準(zhǔn)，無法客觀 判斷。違法歸責(zé)其實(shí)就是過錯歸責(zé)的另外一種理論路徑，試圖進(jìn)行客 觀性的判斷。就現(xiàn)代歸責(zé)原理開展之趨勢觀之，已逐漸由過失客觀化 邁向違法視為過失。 7可是這樣的理論努力，在實(shí)踐中卻被曲解為 “有 了狹義違法，國家才賠償 ，不違反嚴(yán)格的法律規(guī)定，雖然有過錯國家

13、 也不承當(dāng)責(zé)任。這種情況的出現(xiàn)，迫使我們必須在理論進(jìn)行更嚴(yán)密的 設(shè)計。四一元化的歸責(zé)努力， 不能夠適應(yīng)國家職權(quán)行為實(shí)際范圍的需要。 從理論上講，國家賠償?shù)姆秶鷳?yīng)當(dāng)是寬廣的，國家應(yīng)對其工作人員的 一切職權(quán)行為負(fù)責(zé)。這種職權(quán)行為最多的表現(xiàn)為行為活動，其可以表 現(xiàn)為法律行為，也可以表現(xiàn)為事實(shí)行為；可以是具有強(qiáng)制性的行為， 也可以是不運(yùn)用命令、強(qiáng)制手段，而是以提供應(yīng)付、效勞、救濟(jì)、照 顧、教育、保護(hù)或輔助等方法增進(jìn)公共及社會成員的利益，而達(dá)成國 家任務(wù)的行為。例如實(shí)施社會保險，對于老幼殘疾廢給予救濟(jì)，設(shè)立 學(xué)校等推廣教育文化之行為，公共設(shè)施、廣場、綠地及上下水道、橋 梁之建設(shè)與提供利用等 8 。這種非

14、強(qiáng)制行為往往是一種國家積極行為， 法律依據(jù)并不是非常具體，大多數(shù)是一種概括性的職權(quán)依據(jù)。也就是 說，國家行政機(jī)關(guān)在積極從事某一增進(jìn)公共福利的行為時，可能會出 現(xiàn)有過錯，但由于法律規(guī)定的概括性而無法進(jìn)行嚴(yán)格的法律評價。違 法性的歸責(zé)標(biāo)準(zhǔn)就沒有可以適用的空間。同時，行使國家職權(quán)的行為 還包括司法行為、軍事行為、公共設(shè)施的設(shè)置或管理的行為等。法院 司法行為是一種適用法律進(jìn)行判斷的行為，其只有在法院的有罪判決 被依法撤銷后，才可能有賠償?shù)目臻g。我們不能說法院的判決在撤銷 之前是違法的，因?yàn)榉ㄔ旱呐袥Q在依法撤銷之前都是合法有效的，具 有國家強(qiáng)制力。之所以撤銷是可能是因?yàn)閲野l(fā)現(xiàn)判決與客觀事實(shí)相 違背的。這種司法行為所造成的判決認(rèn)定結(jié)果與客觀事實(shí)之間出現(xiàn)偏 差，是法治的一種必然代價。比方，在刑事判決中即使沒有任何法官 濫用職權(quán)審判案件，而嚴(yán)格依法審理并對案件的事實(shí)進(jìn)行認(rèn)定，也可 能出現(xiàn)錯案。因?yàn)閺恼J(rèn)識論上講，人們對已經(jīng)發(fā)生過的事情只能最大 程度地接近客觀事實(shí)，但這種認(rèn)識不可能永遠(yuǎn)是客觀事實(shí)。法律制度 上設(shè)計的證據(jù)證明標(biāo)準(zhǔn)與證據(jù)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)也都是一個法律標(biāo)準(zhǔn)，不可 能是完全的事實(shí)標(biāo)準(zhǔn)。在法律與事實(shí)之間可能存在差距的情況下，就 完全可能出現(xiàn)判決認(rèn)定的事實(shí)與客觀事實(shí)不符的情況，在這種情況下 運(yùn)用違法性標(biāo)準(zhǔn)，就不利于受害人的權(quán)益保護(hù)，應(yīng)當(dāng)適用結(jié)果歸責(zé)標(biāo) 準(zhǔn)。