破產(chǎn)管理人制度的若干問題(1)

1、破產(chǎn)管理人制度的若干問題（1）破產(chǎn)管理人，是指破產(chǎn)宣告后，接管破產(chǎn)財產(chǎn)并負責對 其進行保管、清理、估價、處理和分配的專門機構(gòu)，在我國 現(xiàn)行立法中被稱為“清算組”。破產(chǎn)宣告后，破產(chǎn)財產(chǎn)的管 理和清算工作沉重繁雜，大量的法律事務(wù)與專業(yè)性、技術(shù)性 較強的非法律事務(wù)相摻雜， 遠非法院的人力、物力所能勝任, 而且法院作為獨立的司法機關(guān)，具有公法上的性質(zhì)，對破產(chǎn) 財產(chǎn)的管理、變價、分配等工作卻為私法上的事務(wù)，因而不 宜由法院來處理。止匕外，破產(chǎn)程序中，其他主體是民事權(quán)利 能力和行為能力受到限制的破產(chǎn)人，債權(quán)人會議也不宜擔任 此角色。因為若由它們之一擔任破產(chǎn)管理人，則由于自身利 益的考慮，實難保證它們的行為

2、能完全做到公正、合理，故 成立專門機構(gòu)作為破產(chǎn)管理人是必要的，其在破產(chǎn)程序中起 著不可或缺的作用。而我國現(xiàn)行立法中關(guān)于破產(chǎn)管理人的規(guī) 定不僅過于原則、抽象，而且十分簡單，很不完整，這不利 于破產(chǎn)程序目的的實現(xiàn)，不利于實現(xiàn)全面建設(shè)小康社會的目 標，不符合與時俱進的時代要求。因此，本文擬通過結(jié)合我 國現(xiàn)行破產(chǎn)立法規(guī)定，對破產(chǎn)管理人制度的若干問題進行一 簡要的分析。一、破產(chǎn)管理人的選任破產(chǎn)管理人選任的時間及臨時財產(chǎn)管理人制度當破產(chǎn)程序啟動后，破產(chǎn)管理人何時開始存在呢此即關(guān) 系到其選任的時間。因破產(chǎn)程序立法例的不同，決定了不同 的選任時間。目前世界各國關(guān)于破產(chǎn)程序開始的規(guī)定，大體 分為兩種情況：以法國

3、、德國為代表的大陸法系國家，實行 破產(chǎn)程序宣告開始主義，法院宣告破產(chǎn)前，破產(chǎn)程序并未開 始，債務(wù)人的民事主體地位也沒有發(fā)生變化，其財產(chǎn)不受約 束仍由其支配，而至法院破產(chǎn)宣告時，才指定破產(chǎn)管理人， 負責破產(chǎn)財產(chǎn)的管理；而在以英國、美國為代表的英美法系 國家，實行破產(chǎn)程序受理開始主義，法院受理破產(chǎn)案件至破 產(chǎn)宣告前，為防止債務(wù)人不當處分財產(chǎn)，債務(wù)人不能再對財 產(chǎn)進行管理和處分，而是設(shè)立臨時財產(chǎn)管理人，由臨時財產(chǎn) 管理人對債務(wù)人的財產(chǎn)進行全面管理，到正式破產(chǎn)宣告后， 則由選任由的破產(chǎn)管 '理人從臨時財產(chǎn)管理人處接過管理 權(quán)，對破產(chǎn)財產(chǎn)進行占有支配并予分配。上述兩種立法例都 使得破產(chǎn)管理人能及

4、時接管破產(chǎn)財產(chǎn)，避免了破產(chǎn)人因一已 之私或其他目的而非法處分破產(chǎn)財產(chǎn)、損害破產(chǎn)債權(quán)人共同 利益之事發(fā)生，破產(chǎn)管理人被選任的時間是妥當?shù)摹Ｑ芯课覈F(xiàn)行立法可知，雖然我國現(xiàn)行破產(chǎn)法關(guān)于破產(chǎn) 程序之開始采用的是受理開始主義，但其關(guān)于破產(chǎn)管理人的 選任時間卻存在許多問題。對債權(quán)人利益的保護不周密，沒 有建立完備嚴密的債務(wù)人財產(chǎn)管理制度。如根據(jù)破產(chǎn)法第9條、24條規(guī)定，從法院受理到宣告?zhèn)鶆?wù)人破產(chǎn)至少要經(jīng)過三個月。在這期間內(nèi)，破產(chǎn)財產(chǎn)由誰管理，法律沒有作由規(guī)定。 這樣，在事實上破產(chǎn)人依舊可以不受任何限制地對其進行管 理處分。破產(chǎn)人若為了自己的私利或個別破產(chǎn)債權(quán)人的利 益，它完全有機會對破產(chǎn)財產(chǎn)進行非法處分

5、，作由損害破產(chǎn) 債權(quán)人共同利益的行為。既使是破產(chǎn)宣告后，破產(chǎn)管理人也 不是立即被選任。在宣告與選任之間，亦存在上述相同的問 題。破產(chǎn)程序之開始，其效力在本質(zhì)上應(yīng)對破產(chǎn)人管理處分 破產(chǎn)財產(chǎn)的權(quán)利產(chǎn)生一定程度的影響或限制，而我國破產(chǎn)法 則對此熟視無睹，這不僅是對破產(chǎn)程序宗旨之違背，同時也 為破產(chǎn)人損害債權(quán)人的團體利益創(chuàng)造了條件。本文認為，正 如大多數(shù)學者所建議的那樣，既然我國破產(chǎn)法從體例上采用 的是英美法系的破產(chǎn)程序受理開始主義，則理應(yīng)在我國破產(chǎn) 程序中借鑒和承認臨時財產(chǎn)管理人制度。在債務(wù)人被宣告破 產(chǎn)后，法院認為有必要可直接將臨時財產(chǎn)管理人轉(zhuǎn)換為破產(chǎn) 管理人，這樣一方面可使破產(chǎn)程序中的財產(chǎn)管理活

6、動具有連 續(xù)性，另一方面也避免了破產(chǎn)宣告至破產(chǎn)管理人選任由來之 前的破產(chǎn)財產(chǎn)管理主體缺失的真空由現(xiàn)。當然，法院如果認 為臨時管理人已不適宜被選任為破產(chǎn)管理人，則可另行選任 破產(chǎn)管理人。在我國破產(chǎn)程序中建立臨時財產(chǎn)管理人制度就 可以與破產(chǎn)宣告后建立的破產(chǎn)管理人制度相互銜接，使債務(wù) 人財產(chǎn)從破產(chǎn)程序一開始就置于專門管理人的管理和控制之下，切實有效保全債務(wù)人的財產(chǎn)，保障債權(quán)人最大限度的清償利益。破產(chǎn)管理人選任方式關(guān)于破產(chǎn)管理人的選任方式，各國存在三種立法例：1、由法院選任并指定破產(chǎn)管理人。這為日本、西班牙、法國、 比利時等國采用。法院在破產(chǎn)程序中決定指定何人為破產(chǎn)管 理人，債權(quán)人會議一般不得干預。但

7、債權(quán)人會議對法院指定 的破產(chǎn)管理人不服的，可以向法院提由異議。這一方式最大 的優(yōu)點在于效率高，破產(chǎn)管理人能及時產(chǎn)生，但其主要弊端 是債權(quán)人的共同意志難以充分體現(xiàn)。2、由債權(quán)人會議選任破產(chǎn)管理人。這以美國、瑞士、加拿大等國為代表。在這些 國家破產(chǎn)宣告后，由債權(quán)人會議選任破產(chǎn)管理人，在破產(chǎn)宣 告至破產(chǎn)管理人被選任由來前或債權(quán)人會議一直未選任由 破產(chǎn)管理人兩種情況下，由法院任命臨時破產(chǎn)管理人負責清 算事務(wù)。這一方式反映了破產(chǎn)法對債權(quán)人利益的保護基本功 能要求，“徹底貫徹債權(quán)人在破產(chǎn)程序中的自治精神”。但 這一方式的不利之處是效率低，可能會由現(xiàn)債權(quán)人會議選不 由破產(chǎn)管理人的情形。 3、由債權(quán)人會議選任

8、和法定權(quán)力機 關(guān)指定破產(chǎn)管理人。這以我國臺灣地區(qū)和英國為代表，但這 種選任方式可能導致事權(quán)不一，因而受到較多的批評。我國破產(chǎn)立法究竟應(yīng)采用何種方式本文認為可從以下 幾方面來考慮。首先，從破產(chǎn)管理人的地位來看。在英美法 系破產(chǎn)管理人為受托人，在大陸法系則無定論，理論上可歸 為代理說、職務(wù)說和代表說三類觀點。這些觀點都有一定的 道理，但都不全面完整。目前，越來越多的學者開始接受破 產(chǎn)管理人具有獨立的地位，不是任何一方的利益的代表，當 然，也不是債權(quán)人利益的代表。因此，破產(chǎn)管理人的選任可 說是一項較獨立的工作。我們認為，目前我國采取法院指定 破產(chǎn)管理人的方式是比較合適的。由于破產(chǎn)程序是在法院主 持下

9、進行的法律程序，由法院選任破產(chǎn)管理人，在理論上并 無不妥，在實踐中能及時產(chǎn)生管理人，保證破產(chǎn)程序的順利 進行。其次，一國采用何種立法例， 要考慮該國的自身利益、 價值取向、立法精神和目的、法律體系及其相關(guān)輔助制度、 法律傳統(tǒng)等因素即要從本國國情由發(fā)。破產(chǎn)管理人制度也不 例外。考慮到我國訴訟結(jié)構(gòu)形式受大陸法系職權(quán)主義影響較 深，具有職權(quán)主義訴訟結(jié)構(gòu)的一般特點，破產(chǎn)管理人階層尚 處于發(fā)育階段；而且，市場經(jīng)濟體制也處于發(fā)展階段，各種 相關(guān)的輔助機制，保障制度還十分欠缺，在公正與效率的較 量中，在相當長的一段時間內(nèi)公正仍將是主導。所以，由法 院選任破產(chǎn)管理人是適當?shù)?。但是，需要指由的是，由于?產(chǎn)法的

10、基本功能是保護債權(quán)人的利益。而債權(quán)人會議對破產(chǎn) 管理人的監(jiān)督是保護債權(quán)人利益的關(guān)鍵，如果對破產(chǎn)管理人 的選任，債權(quán)人會議不能予以有效的監(jiān)督，這與破產(chǎn)法基本 功能的要求是不相符的。因此，為了保障破產(chǎn)程序的順利進 行，保護全體債權(quán)人的利益，在法院選任管理人后，如有正當理由，可經(jīng)有表決權(quán)債權(quán)總額一定比例的債權(quán)人表決通 過，向法院申請更換管理人。破產(chǎn)管理人的資格對破產(chǎn)管理人資格做由明確的法律規(guī)定，是保證破產(chǎn)管 理人具有良好的業(yè)務(wù)素質(zhì)和品行狀況，保障破產(chǎn)清算程序有 效進行的必要措施。根據(jù)我國現(xiàn)行立法規(guī)定，清算組成員由 人民法院商同同級人民政府從企業(yè)上級主管部門、政府財 政、工商行政管理、計委、審計、稅務(wù)

11、、物價、勞動、人事 等部門和有關(guān)專業(yè)人員中用公函指定，一經(jīng)指定，有關(guān)單位 和人員不得借故推托或擅離職守。確因特殊情況不能執(zhí)行職 務(wù)的，人民法院可以另行指定。清算組可以聘任一定數(shù)量的 會計師及其他工作人員。立法沒有統(tǒng)一的積極或消極資格條 件的要求。此規(guī)定與國外立法大多由會計師、律師或其他適 于管理破產(chǎn)財產(chǎn)的人充任破產(chǎn)管理人相比差異甚大。可以說，我國現(xiàn)行立法基于其適用主體多為全民所有制 企業(yè)，以及破產(chǎn)案件的處理牽涉各方面利益的客觀實際，確 定了以政府官員為主的破產(chǎn)清算組構(gòu)成模式，并不著重考慮 這些官員是否適于處理破產(chǎn)案件，其用意可能在于直接尋求 政府有關(guān)部門的支持、協(xié)調(diào)、配合甚至參與。但這種做法會

12、 產(chǎn)生以下幾方面問題：其一，被指定的人員能否脫離本職工 作崗位全身心投入到案件處理中去，且隨著案件的增多會不 會影響政府部門的正常工作；其二，來自這些部門的人員是 否都適于破產(chǎn)案件的清算工作，是否具備必要的專業(yè)知識和 技能，是否通曉必要的破產(chǎn)法律知識。其三，由政府官員擔 任破產(chǎn)管理人，其工作效率如何清算工作的客觀公正性能否 得到保證這些人是否會因為過多地考慮職工安置、社會穩(wěn) 定、國有資產(chǎn)不損失等問題，而忽視對債務(wù)人財產(chǎn)的保全， 債權(quán)人利益的保護其四，被指定的政府工作人員的報酬是從 破產(chǎn)財產(chǎn)中支付抑或是由被指定人員在政府中領(lǐng)取報酬而 向法院盡義務(wù)其五，被指定人員產(chǎn)生違法失職行為時如何承 擔責任是

13、個人責任抑或是單位責任如果單位責任，其根據(jù)何 在如系個人責任，其責任財產(chǎn)從何而來，且要求其對輕微過 錯的失職行為負責，于理是否相通正是基于理論和實踐中遇到的上述種種難題，有學者提 由“清算工作職業(yè)化和市場化”的建議。我們認為，對破產(chǎn) 管理人的資格可以從以下兩個方面進行規(guī)定，一是對管理人 的業(yè)務(wù)要求，在立法中明確規(guī)定可以被選任為管理人的專業(yè) 人員的范圍。法院選任的破產(chǎn)管理人應(yīng)主要是為社會提供各 種服務(wù)的獨立機構(gòu)中的專業(yè)技術(shù)人員，應(yīng)淡化政府官員在破 產(chǎn)清算工作中的地位和作用。比如會計師事務(wù)所、律師事務(wù) 所、審計師事務(wù)所、資產(chǎn)評估事務(wù)所、企業(yè)管理顧問公司等 機構(gòu)的人員為破產(chǎn)管理人，他們往往具有扎實的

14、專業(yè)知識、 經(jīng)驗豐富、工作時間有保證、比較中立客觀，因而更有利于 協(xié)助法院及時地處理好清算事務(wù)。二是對管理人的人格品性 要求，可規(guī)定消極資格的條件。如凡與債權(quán)人或債務(wù)人具有 財產(chǎn)利害關(guān)系，而不能代表全體債權(quán)人公正處分財產(chǎn)的人不 能作為破產(chǎn)管理人；曾有過瀆職行為或曾因不稱職而被解除 過破產(chǎn)管理人職務(wù)，并且目前仍不適合受托的人，不能作為 破產(chǎn)管理人。另外，破產(chǎn)管理人作為專門負責破產(chǎn)清算的機 關(guān)，既可以指定多人組成，也可以指定一人組成。這主要由 法院根據(jù)案件的大小、難易程度而定。同時，需要注意的是 我國現(xiàn)行破產(chǎn)法只規(guī)定法院以公函指定清算組成員一個程 序，這顯然與破產(chǎn)管理人選任的全面規(guī)范化、程序化有一

15、定 差距。本文認為我國破產(chǎn)管理人選任應(yīng)經(jīng)過以下程序來確 定：法院使用正式公函指定破產(chǎn)管理人，被指定人接受指定 后法院應(yīng)向其頒發(fā)破產(chǎn)管理人資格證書，這一證書作為其取 得清算職權(quán)的憑證，非經(jīng)法院撤銷，任何人和部門不得對抗 和剝奪；法院正式在傳媒上對破產(chǎn)管理人的人選及資歷、主 要工作職責及職權(quán)予以公告；破產(chǎn)管理人因客觀情況不能執(zhí) 行職務(wù)時，法院應(yīng)予以撤銷原指定，并可同時另行指定破產(chǎn) 管理人，法院應(yīng)將有關(guān)變更情況予以公告。二、破產(chǎn)管理人的職責破產(chǎn)管理人作為管理、處分破產(chǎn)財產(chǎn)的法定機關(guān)，其職 責是指破產(chǎn)管理人在破產(chǎn)程序中依法享有的權(quán)利和承擔的 義務(wù)。破產(chǎn)管理人獨立完成破產(chǎn)財產(chǎn)的保管、清理、估價、處理、分

16、配事務(wù)，但必須對法院負責并報告工作，并受債權(quán) 人會議的監(jiān)督。根據(jù)各國破產(chǎn)立法例和我國現(xiàn)行破產(chǎn)法可知，破產(chǎn)管理 人的職責主要有以下幾方面：第一，全面接管破產(chǎn)企業(yè)。債務(wù)人被宣告破產(chǎn)后，就成 為破產(chǎn)人，企業(yè)法人就淪為了清算法人，破產(chǎn)人所有的全部 財產(chǎn)被作為概括執(zhí)行的客體，應(yīng)全部移交破產(chǎn)管理人管理和 處分。破產(chǎn)管理人接受的破產(chǎn)財產(chǎn)包括破產(chǎn)人的有形和無形 財產(chǎn)、動產(chǎn)和不動產(chǎn)、知識產(chǎn)權(quán)、對外的債權(quán)、持有的股份 和債券以及破產(chǎn)人對外應(yīng)履行的債務(wù)。止匕外，破產(chǎn)人的法定 代表人應(yīng)將該企業(yè)的財產(chǎn)狀況說明書、債權(quán)債務(wù)清冊及全部 賬冊、文書、資料、印章、營業(yè)執(zhí)照移交給破產(chǎn)管理人占有、 管理和支配，破產(chǎn)人原進行的營業(yè)活

17、動和訴訟或仲裁事務(wù)也 應(yīng)由破產(chǎn)管理人接管。破產(chǎn)人如不為移交或不為全面移交， 破產(chǎn)管理人有權(quán)請求法院強制執(zhí)行。第二，保管和清理破產(chǎn)財產(chǎn)。接管破產(chǎn)財產(chǎn)后，破產(chǎn)管 理人應(yīng)當予以妥善保護和管理，防止破產(chǎn)財產(chǎn)遭受意外或人 為的損失。破產(chǎn)管理人應(yīng)對破產(chǎn)財產(chǎn)進行登記造冊，詳細說 明財產(chǎn)種類、性質(zhì)、原值、現(xiàn)值、保存地點等，對債權(quán)債務(wù) 進行核對，對營業(yè)狀況予以了解掌握。其中最主要的工作是 追回被他人占有的財產(chǎn)，收回破產(chǎn)人未收回債權(quán)和要求未激 納或足額繳納生資的生資人補足由資額，從而為更好地保全 破產(chǎn)財產(chǎn)，為隨時順利地處理和分配破產(chǎn)財產(chǎn)作準備。破產(chǎn) 管理人獨立保管破產(chǎn)財產(chǎn)不受他人非法干涉，如由于其疏于 管理，未盡

18、注意義務(wù)而使破產(chǎn)財產(chǎn)損失的，應(yīng)負損害賠償責 任。第三，代表破產(chǎn)人進行必要的民事及其它活動。破產(chǎn)人 將破產(chǎn)財產(chǎn)移交給破產(chǎn)管理人后，破產(chǎn)人并不喪失對破產(chǎn)財 產(chǎn)的所有權(quán)，但喪失了對破產(chǎn)財產(chǎn)的占有、支配和處分權(quán)， 也喪失了對破產(chǎn)財產(chǎn)以自己的名義開展適當民事活動的權(quán) 利。而破產(chǎn)管理人就取得了以破產(chǎn)管理人名義實施必要的以 破產(chǎn)財產(chǎn)為標的民事活動的權(quán)利。一般來說，破產(chǎn)管理人可 依法實施以下民事及其它活動：聘任必要的清算工作人員； 為清算之目的，繼續(xù)破產(chǎn)人的營業(yè)； 參加訴訟、和解或仲裁; 決定解除或繼續(xù)履行破產(chǎn)宣告時尚未履行的合同；詢問破產(chǎn) 人等。第四，對破產(chǎn)財產(chǎn)進行估價、處理、變價和分配。破產(chǎn) 管理人對破產(chǎn)

19、財產(chǎn)應(yīng)當重新估價，已經(jīng)折舊完畢的固定資 產(chǎn)，應(yīng)對其殘值重新估價，殘次變質(zhì)財產(chǎn)應(yīng)當變價計算，不 需要變價的，按原值計價。破產(chǎn)管理人應(yīng)根據(jù)清算結(jié)果制作 破產(chǎn)財產(chǎn)明細表、資產(chǎn)負債表，并提由破產(chǎn)財產(chǎn)的分配方案。 破產(chǎn)財產(chǎn)的分配方案交給債權(quán)人會議討論通過，人民法院裁 定認可后，破產(chǎn)管理人應(yīng)即通知債權(quán)人限期領(lǐng)取財產(chǎn)，逾期 不領(lǐng)取的可以提存。破產(chǎn)管理人分配破產(chǎn)企業(yè)的財產(chǎn)，以金錢分配為原則，也可采取實物分配方式，或者兼用兩種方式 如破產(chǎn)企業(yè)的債權(quán)在分配時仍未得到清償?shù)模部蓪⒃搨鶛?quán) 按比例分配給破產(chǎn)企業(yè)的債權(quán)人，同時通知破產(chǎn)企業(yè)的債務(wù) 人。破產(chǎn)財產(chǎn)未經(jīng)依法處理和分配，破產(chǎn)程序不能終結(jié)。我 國現(xiàn)行破產(chǎn)法對破產(chǎn)財

20、產(chǎn)的處理和分配方式、原則規(guī)定的不 清楚、不具體，對破產(chǎn)財產(chǎn)的處理和分配期限未作規(guī)定，這 些缺陷有待修改完善。第五，辦理破產(chǎn)人的注銷登記。破產(chǎn)財產(chǎn)分配完畢后， 破產(chǎn)管理人應(yīng)當提請人民法院裁定終結(jié)破產(chǎn)程序。破產(chǎn)程序 終結(jié)后，破產(chǎn)管理人應(yīng)當向破產(chǎn)企業(yè)原登記機關(guān)辦理破產(chǎn)企 業(yè)注銷登記，并將辦理情況及時通知人民法院。止匕外，破產(chǎn) 財產(chǎn)不足以支付破產(chǎn)費用和公益?zhèn)鶆?wù)時，破產(chǎn)管理人應(yīng)及時 申請終結(jié)破產(chǎn)程序。三、破產(chǎn)管理人的一般義務(wù)和責任。分析我國目前立法可知，我國現(xiàn)行破產(chǎn)法只是采用列舉 方式規(guī)定了破產(chǎn)清算組的職責，沒有清算組成員一般義務(wù)的 要求和違法失職責任的規(guī)定，這與國外各國法律破產(chǎn)管理人 應(yīng)盡善良管理人的注意義務(wù)并對自己的違法失職行為負責 的