國民待遇制度與我國外資法律對策研二

1、國民待遇制度與我國外資法律對策研二柴海濤 四、我國外資國民待遇立法現(xiàn)狀與加入WTO后的立法對策(一)外資國民待遇的立法現(xiàn)狀與基本評價我國目前尚無統(tǒng)一的外國投資法，現(xiàn)行立法體制采取以中外合資經(jīng)營企業(yè)法、中外合作經(jīng)營企業(yè)法、外資企業(yè)法等三個外資企業(yè)法為主干，相關法律法規(guī)為配套，中央與地方兩級立法相結合的方式。自1979年以來，我國共制定了200多項保護外商投資的法律法規(guī)，同時，還與96個國家簽署了雙邊投資促進與保護協(xié)定，加上大量地方性法規(guī)，形成了我國特有的一個多層次的較為完整的外商投資法律體系?？傮w上看，我國涉外法律中的國民待遇內容，無論在實體法或程序法、民商法或經(jīng)濟法中都已經(jīng)有了比較廣

2、泛的規(guī)定。就立法體系的基本框架而論，我國實際上已經(jīng)確立了國民待遇的立法原則，在民商法、程序法領域，均已建立了比較完善的國民待遇標準。目前尚未實行國民待遇的部分，主要存在于外資經(jīng)營活動及經(jīng)濟管理法領域中，其主要差異，體現(xiàn)在外資準入、履行要求等方面。1、關于國民待遇的憲法基礎與原則規(guī)定我國憲法設專門條款規(guī)定，外國來華投資“合法權利和利益受中華人民共和國法律的保護”，“中華人民共和國保護在中國境內的外國人的合法權利和利益”憲法以國內法標準對待外國投資者，從而奠定了外國投資與外國投資者國民待遇的憲法基礎。在如何對外國人(法人)適用國民待遇的基本原則方面，我國采取對等和互惠原則給予之。例如外貿法規(guī)定：“

3、中華人民共和國在對外貿易方面根據(jù)所締結或者參加的國際條約、協(xié)定，給予其他締約方、參加方或者根據(jù)互惠、對等的原則給予對方最惠國待遇、國民待遇”?？梢娢覈o予外國人的國民待遇是建立在互惠的基礎上，而不是單方給予的，這種規(guī)定完全符合國民待遇給予的國際慣例與基本原則。2、關于外國投資企業(yè)的法律地位我國民商法的基本法律民法通則規(guī)定，“在中華人民共和國領域內設立的中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)和外資企業(yè)，具備法人條件的，取得法人資格”;外資企業(yè)法、中外合作經(jīng)營企業(yè)法、中外合作經(jīng)營企業(yè)法實施條例中對此都作出進一步規(guī)定，認定凡在中國境內設立的外商投資企業(yè)，“依法取得中國法人資格”。這意味著外國投資及外國投

4、資者在中國境內建立的外資企業(yè)同國內企業(yè)一樣具有中國法人的地位;而公司法有關外商投資的有限責任公司統(tǒng)一適用于本法的規(guī)定，則更是宣告了外資企業(yè)與內資企業(yè)在市場主體上的平等性，表明了我國外資立法走向全面國民待遇的發(fā)展趨勢。3、關于民商法方面的國民待遇民事權益保護是外資國民待遇重要方面，主要包括物權保護和債權保護兩方面的內容。物權保護的重點是外國投資的財產(chǎn)及其收益的所有權、控制權和收益權;債權保護則主要是外商投資企業(yè)在與其他企業(yè)和公民進行交易流轉中發(fā)生的各類債權。外國投資的財產(chǎn)，應該包括股權、債權或類似請求權、專利權、商標權、專有技術權、關于動產(chǎn)與不動產(chǎn)的權利、勘探、開采自然資源的特許權等等。外資收益

5、權，則主要體現(xiàn)為投資所產(chǎn)生的任何價值形式，如利潤、利息、股息、特許權使用費等等。我國在此方面對外資的財產(chǎn)保護是比較充分并且符合國民待遇原則的。民法通則第5條規(guī)定“公民、法人的合法民事權益受法律保護”，第8條則將外國投資者視同國人對待：“本法關于公民的規(guī)定，適用于在中華人民共和國領域內的外國人、無國籍人、法律另有規(guī)定的除外”。這說明，我國民法對所有權、債權、知識產(chǎn)權等民事權益的保護，已經(jīng)完全及于外國投資者和外商投資企業(yè)。在歷史上外資國民待遇比較敏感的國有化與征收問題上，我國法律特別規(guī)定：“中國政府依法保護外國合營者按照經(jīng)中國政府批準的協(xié)議、合同、章程在合營企業(yè)的投資、應分得的利潤和其他合法權益”

6、，“國家對合營企業(yè)不實行國有化或征收;在特殊情況下，根據(jù)社會公共利益的需要，對合營企業(yè)可以依照法律程序實行征收，并給予相應的補償”。在此方面，我國法律已經(jīng)達到了對外資相當高的保護標準。在知識產(chǎn)權保護方面，我國的著作權法、商標法、專利法和計算機軟件保護條例也對外國人和外商投資給予了“根據(jù)其所屬國同中國簽訂的協(xié)議、共同參加的國際條約或者依照互惠原則”，“依本法享有”、“受本法保護”、“根據(jù)本法辦理”等不低于內資企業(yè)的國民待遇。在債權保護方面，我國合同法、擔保法、票據(jù)法、保險法等重要民商事法律均未將外資企業(yè)與內資企業(yè)區(qū)別對待，而是統(tǒng)一適用，因此在此方面外資企業(yè)同樣享受了國民待遇。4、司法行政救濟的國

7、民待遇司法行政救濟方面的國民待遇指因投資而產(chǎn)生的司法審理與行政申訴方面的內外資平等待遇。在實踐中主要存在兩種類型：一種是外國投資者同中國公司、企業(yè)或其他組織之間橫向契約關系發(fā)生的糾紛，如外資在境內投資經(jīng)營活動中所發(fā)生的普通民事糾紛的司法行政救濟，如對經(jīng)濟合同、勞動爭議的申訴、仲裁和審理等等;另一種是與中國政府之間縱向行政管理關系所產(chǎn)生的爭議，小則如政府對外資企業(yè)涉及經(jīng)營、產(chǎn)品質量、稅收、環(huán)保、勞動爭議中的行政措施，大則如涉及國家責任的投資爭端，即外國投資被國有化或征收，使投資者對其財產(chǎn)失去控制或遭受損失等等，外國投資者可以得到的東道國的司法與行政救濟。我國立法在此方面主要通過國內立法和雙邊投資

8、協(xié)定等方式予以規(guī)定。從總體上而言，對上述事項我國法律都基本給予了外國投資者以國內公民、企業(yè)和其他組織以同等的待遇。例如民事訴訟法第5條、行政訴訟法第70、71條、行政復議法第41條、國家賠償法第33條等，都規(guī)定了外國人、無國籍人、外國企業(yè)和組織在中國境內進行訴訟、復議、請求賠償?shù)葘で笏痉ㄐ姓葷男袨?，與中華人民共和國公民、法人和其他組織有同等的權利和義務。至于涉及國家責任的爭端解決，近年來有擴大國際法管轄范圍解決爭端的發(fā)展趨勢。我國順勢趨變，積極參與相關國際條約的簽署，例如我國已經(jīng)加入了解決國家與他國國民間投資爭議公約。在加入世貿組織后，我國對WTO的爭端解決機制也將自動予以執(zhí)行并承擔規(guī)定的

9、義務。5、雙邊投資協(xié)定中規(guī)定的國民待遇在中國與外國簽訂的90余個雙邊投資促進與保護協(xié)定中，很少出現(xiàn)給予外國投資國民待遇的條款。出于國際條約談判中一國政府往往更加注重堅持國家主權的一般性原則和習慣做法，與國內法相比，我國在國際法領域里對國民待遇的承諾持相當謹慎的態(tài)度。在絕大多數(shù)情況下，我國簽署雙邊條約采取的是公平合理待遇、最惠國待遇條款，淡化或回避對國民待遇條款的直接表述，以免在日后紛繁的投資法律實踐中授人以柄。目前可考的明確提出給予外資國民待遇的雙邊協(xié)定有四個： 1986年簽訂的中英促進和互相保護投資協(xié)定中，中國承諾“應盡量根據(jù)其法律和法規(guī)的規(guī)定”給予英國國民或公司的投資以國民待遇。這是中國在

10、國際雙邊條約中給予對方國民待遇的初次嘗試。在此基礎上，1988年簽訂的中日鼓勵和互相保護投資協(xié)定中，進一步明確締約雙方在投資資產(chǎn)、收益及與投資有關的業(yè)務活動的待遇，不應低于締約另一方國民和公司的待遇。1991年的中捷協(xié)定、1992年的中韓協(xié)定，其投資待遇的條款與中日協(xié)定大體相當，規(guī)定了締約雙方應保證在投資、收益與投資相關的商業(yè)活動中互相給予國民待遇。根據(jù)我國主管政府部門的實踐，雙邊投資協(xié)定中對國民待遇條款的處理方案基本有兩種做法。一是在協(xié)定中明確規(guī)定“應當根據(jù)東道國的法律法規(guī)給予外國投資者國民待遇”;二是在協(xié)議正文不做限制，但在附屬議定書中對相應條款做進一步說明，明確適用范圍或例外條款。目前第

11、一種方案為不少發(fā)展中國家，特別是非洲國家所接受，發(fā)達國家則傾向于采用第二種方案解決。6、經(jīng)濟管理法中規(guī)定的國民待遇經(jīng)濟管理法方面的國民待遇，涉及外資在投資領域和經(jīng)營活動諸方面，既包括國家宏觀經(jīng)濟管理，如投資導向和限制;也包含政府對企業(yè)經(jīng)營活動的微觀管理與引導，如東道國在人、財、物，產(chǎn)、供、銷等各環(huán)節(jié)對外資實施的監(jiān)督與管理措施。我國目前在此方面實行的是有限的國民待遇，與內資企業(yè)相比有較大的差異。立法時將內、外資企業(yè)分別立法，自成體系就突出地反映出這一點。具體來說，這種差別待遇既表現(xiàn)在對外資的種種優(yōu)惠政策上，又存在諸多對外資的限制措施。在這些差別待遇中，有的屬于與國民待遇并行不悖、符合國際慣例的措

12、施，我們應該對此正本清源，廓清認識;有些則屬于違反國民待遇原則需要修正的法律規(guī)范。對照WTO相關規(guī)則，正確理解國民待遇的含義，全面了解國民待理原則在目前國際法中的實踐與應用，在堅持國家經(jīng)濟主權，維護國家利益的原則下，區(qū)分和修訂不符合國民待遇的法律規(guī)范，是我國完善外資法，以更加開放的態(tài)度走向世界的正確道路。(二)根據(jù)WTO規(guī)則需要調整的法律規(guī)范我國對外資實行限制性的非國民待遇主要集中在兩個方面：在投資領域方面，體現(xiàn)在限制或禁止外資進入某些涉及國家安全和國計民生的領域;在投資條件方面，體現(xiàn)在對外資準入設置了若干必須履行的法定要求。1、關于外國投資禁止或限制進入的領域問題我國對外資進入領域的禁止與限

13、制，如同大多數(shù)發(fā)展中國家一樣，存在一個逐步開放的過程。1987年底，原國家計委曾頒發(fā)了指導吸收外商投資方向暫行規(guī)定，把外商投資項目分為鼓勵、允許、限制和禁止四類，其中對外資準入領域做了較大的限制。1995年，我國重新發(fā)布了指導外商投資方向暫行規(guī)定，同時發(fā)布外商投資產(chǎn)業(yè)指導目錄，將外國投資產(chǎn)業(yè)鼓勵類、限制類和禁止類項目具體化，除此之外，皆為允許對外開放的領域。該目錄在1997年再次修改，使得對外資開放的行業(yè)和部門大幅度增加，許多新的領域逐步開始向外商開放。例如，在交通運輸、郵電通訊、礦產(chǎn)開發(fā)等行業(yè)，許多國家視為涉及本國經(jīng)濟命脈和國家安全的領域，而我國則將其列入了鼓勵類的外商投資行業(yè)。最引人注目的

14、是在銀行、保險、外貿、會計師事務所、律師事務所、零售商業(yè)等服務行業(yè)有限度的開放，已經(jīng)走在許多發(fā)展中國家的前列。近年來，已有38個國家和地區(qū)的100多家外國銀行在華設立代辦處，25家外資銀行獲準經(jīng)營人民幣業(yè)務。在商業(yè)領域，已有上海、深圳等地成立了中外合資的外貿公司，11個城市出現(xiàn)外資商業(yè)零售企業(yè)。目前我國在上述領域中對外資的限制主要是在地域、數(shù)量、股權和業(yè)務范圍等方面。完全禁止外國投資的行業(yè)已經(jīng)比較有限，主要是新聞業(yè)、軍工生產(chǎn)業(yè)、廣播影視業(yè)、民族傳統(tǒng)特色工業(yè)、國家保護的野生動植物及稀有優(yōu)良品種等領域。我國在加入世貿組織后，根據(jù)WTO的規(guī)則和承諾，于2002年第四次對外商投資產(chǎn)業(yè)政策進行了修改，在

15、投資準入方面進一步開放。其主要變動如下：一是將鼓勵類目錄由186條增加到262條，而限制類目錄則由112條減少到75條，大幅度放寬了行業(yè)準入限制，其中最為突出的是將原先禁止外商投資的電信、燃氣、熱力、供排水等城市管網(wǎng)建設首次列為對外開發(fā)領域;二是在服務貿易領域開放度進一步擴大，例如外資銀行、保險、證券、基金、金融、商業(yè)、外貿、運輸、旅游、法律服務、會計審計、音像制品、外商商業(yè)特許經(jīng)營、直銷經(jīng)營等行業(yè)，均按照我國加入世貿組織的承諾，在開放的地域、數(shù)量、經(jīng)營范圍、股比要求上做出了更為寬松的規(guī)定，使得服務貿易正在成為新的外國直接投資的熱點。與此相適應，在外商投資服務貿易領域的法律體系構建方面，有關建

16、筑、會計服務、教育、商業(yè)、物流、醫(yī)療、教育、民航等行業(yè)的市場準入規(guī)定及相關法律規(guī)范正在制定中。從理論上講，無論是完全禁止，還是有限開放，均屬違背國民待遇原則的法律設置。但需要明確的是，各國在投資準入領域中的國民待遇近年來雖然隨著投資自由化的風潮具有不斷擴張的趨勢，但仍然牢牢固守依國家主權原則由國內法進行管轄的傳統(tǒng)陣地。即便是對外資采取最自由放任的美國，也規(guī)定在通訊、國內及沿海航運、國內空運、聯(lián)邦土地開發(fā)、水電開發(fā)、國防工業(yè)等領域禁止或限制外資進入。我們在理解外資準入領域的國民待遇時，仍然要以歷史的、發(fā)展的眼光看問題。在具體實踐上，要參照WTO的相關規(guī)則，根據(jù)我國與國際接軌的程度，逐步開放準入領

17、域的國民待遇。TRIMs和GATS協(xié)定對投資準入領域的限制并未作出禁止性的規(guī)定，而是要求各成員國自行制定市場開放的承諾表。因此，我國目前在外資準入領域里雖然沒有完全開放，尚未達到完全的國民待遇水準，但仍然符合目前世界各國在處理投資準入問題上的國際慣例，并且符合WTO關于自由化進程應適當尊重各成員國的國家政策目標及其總體和各部門發(fā)展水平，以符合其發(fā)展狀況的方式逐步擴大市場準入的基本原則。所以，一方面我國將按照WTO有關協(xié)議精神，大幅度地提高了行業(yè)開放程度;另一方面，又在修改的外資企業(yè)法中仍然保留了“國家禁止或者限制設立外資企業(yè)的行業(yè)由國務院規(guī)定”的條款。值得重視的是，TRIMs和GATS協(xié)定還要

18、求各成員國對市場準入不得施加超出現(xiàn)有水平的限制，即所謂“現(xiàn)狀約束”條款，它使各國在外資準入政策的調整更具穩(wěn)定性和有預見性，以避免某些成員的市場開放政策出現(xiàn)隨機變動甚至倒退。這也是我們在今后清理繁復的中央和地方外資法規(guī)時應該注意的問題。2、關于對外資進入設置限制性條件的問題TRIMs和GATS協(xié)定要求禁止使用某些限制性投資措施，即東道國把外國投資者允諾承擔某項特定的義務作為批準外資進入的前提條件的各種措施。這些措施被通稱為“履行要求”，現(xiàn)已被明確認定為違反國民待遇原則。我國外資法在此方面存在與TRIMs協(xié)定相抵觸的內容，需要進行調整和修訂條款較多。目前，我國三部外商投資企業(yè)法以及相關的實施條例已

19、經(jīng)做了若干修改，與之相配套的大量行政法規(guī)，特別是地方法規(guī)仍在清理之中。據(jù)統(tǒng)計，我國近兩年來在投資領域共清理了約2300件法律文件，其中廢止830件，修訂325件，對舊法規(guī)中涉及“履行要求”的條款進行了修改與廢除。廢、改的內容主要有以下方面：(a)當?shù)爻煞忠蟮耐顿Y措施如中外合資經(jīng)營企業(yè)法第9條規(guī)定“合營企業(yè)所需原材料、燃料、配套件等應盡先在中國購買”。該法實施條例第57條、外資企業(yè)法第15條等皆有相同的規(guī)定。此外，一些地方法規(guī)和審批機構在審批生產(chǎn)型外國投資項目時，往往將國產(chǎn)化要求作為批準的條件之一，對項目規(guī)定了國產(chǎn)化的比例、進程及時間，我國轎車合資項目是幾乎都提出了國產(chǎn)化要求就是典型的例子。根

20、據(jù)新頒布的外資企業(yè)法，第15條現(xiàn)已修改為“外資企業(yè)在批準的經(jīng)營范圍內需要的原材料、燃料等物資，按照公平、合理的原則，可以在國內市場或者在國際市場購買”，刪除了優(yōu)先在國內購買的規(guī)定。隨后，中外合資經(jīng)營企業(yè)法實施條例、外資企業(yè)法實施條例等相關條款也做了相應調整。(b)關于進口限制與國內銷售要求如原國家計委關于中外合資、合作經(jīng)營企業(yè)產(chǎn)品以產(chǎn)頂進辦法、原國家經(jīng)貿委中外合資、合作經(jīng)營機電產(chǎn)品以產(chǎn)頂進管理辦法等“以產(chǎn)頂進”和“替代進口”的投資措施，以及國務院關于鼓勵外商投資的規(guī)定第13條有關為履行其產(chǎn)品出口合同而需要進口的設備材料，才能免于審批、免領進口許可證、免征關稅的規(guī)定，都可能被視為與出口產(chǎn)品數(shù)量相

21、聯(lián)系，屬于間接限制進口的措施，違反了TRIMs協(xié)定。這些部委規(guī)章目前已經(jīng)或正在進行清理和修訂中。(c)關于出口業(yè)績要求以優(yōu)惠待遇或限制措施強制性規(guī)定外資企業(yè)的出口業(yè)績，如原外資企業(yè)法第3條：“設立外資企業(yè)，必須有利于中國國民經(jīng)濟的發(fā)展，并且采用先進的技術和設備，或者產(chǎn)品全部出口或者大部分出口”。該法實施細則第3條第2款進一步規(guī)定，設立外資企業(yè)必須“年出口產(chǎn)品的產(chǎn)值達到當年全部產(chǎn)品產(chǎn)值的百分之五十以上”，第45條規(guī)定“外資企業(yè)在中國市場銷售產(chǎn)品，應當依照經(jīng)批準的銷售比例進行”。此外，中外合資經(jīng)營企業(yè)法實施條例第14條第7款要求合資企業(yè)必須規(guī)定產(chǎn)品在境內境外的銷售比例等等，也屬類似的規(guī)定。對此，我

22、國外資企業(yè)法已經(jīng)刪除了關于企業(yè)出口義務的規(guī)定，改為國家鼓勵舉辦產(chǎn)品出口的外資企業(yè)的彈性表述。但在各類部委規(guī)章或地方行政法規(guī)、規(guī)章中，還大量存在類似的內容，需要給予進一步修改或刪除，以便與修改的國家法律相配套。(d)外匯平衡要求改革開放之初，我國在原中外合資經(jīng)營企業(yè)法實施條例第75條、外資企業(yè)法實施細則第56條、中外合作經(jīng)營企業(yè)法第20條都規(guī)定了企業(yè)應當自行解決外匯收支平衡。這些規(guī)定雖然沒有明確將企業(yè)的進出口作為“履行要求”，但實際上只有做到多出口，才能獲得更多的外匯，滿足再生產(chǎn)的進口需求;或者迫使企業(yè)搞替代進口，走向國產(chǎn)化。因此被認為是扭曲正常國際貿易的投資限制措施。實際上，我國從1996年已

23、經(jīng)取消了對經(jīng)常性國際支付和轉移的限制。1997年1月4日國務院發(fā)布修正后的外匯管理條例規(guī)定“國家對經(jīng)常性國際收支和轉移不予限制”，從法律上明確了經(jīng)常性項目下的外匯可自由兌換。所以，在本次修改外資企業(yè)法時刪去了相關限制性規(guī)定，以便與WTO的要求相吻合。(e)當?shù)毓蓹嘁筮@是與對外國投資領域進行限制性約束的具體措施。我國外資法雖然沒有對外資股份設立最高限額，但在公布的指導外商投資方向的規(guī)定和外商投資產(chǎn)業(yè)指導目錄的限制類中，明確列舉了不允許外資獨資經(jīng)營的行業(yè)。如煤炭、有色金屬、電力、內外貿、旅游、汽車、鐵路、航空，以及廣告、醫(yī)療、信息咨詢等服務業(yè)等。對有些領域，國家通常在政策里明確規(guī)定了中方股份應占

24、51%以上的絕對控股地位。這部分內容，將以我國對加入世貿組織的承諾為依據(jù)，并隨著我國經(jīng)濟的發(fā)展，逐步加以解決和實施。(三)改善國民待遇，逐步對外資法調整與重構的建議1、逐步統(tǒng)一國內法制目前以三個外資企業(yè)法為主干的外資法框架不適應加入WT0以后的新的國際經(jīng)濟貿易規(guī)則體系，以企業(yè)是否含有外資成分形成對市場主體進行規(guī)范管理的兩套不同法律體系在邏輯上已經(jīng)違反了國民待遇的基本原則。今后似可考慮實行企業(yè)組織法的統(tǒng)一，采取修訂公司法的方式，適當吸收外資企業(yè)法中比較先進的公司制度。如授權資本制與法定資本相結合的制度，公司合并與分立制度等內容，而后將外資企業(yè)中調整平等主體之間的經(jīng)營管理活動的內容。例如企業(yè)設立、

25、終止、內部管理機構、經(jīng)營管理活動、法律責任等，直接適用公司法。此外，另行設立一部統(tǒng)一的外國投資法，用于規(guī)范和調整有關國家對外國投資的引導、監(jiān)督和管理例如外資的準入、投資方向、資本構成、投資比例、審查批準、投資期限、外資待遇、征收補償、外資保護、爭端解決等國家宏觀調控與管理事務。2、根據(jù)WTO規(guī)則，修改政府行政法規(guī)，保持中央與地方在立法和政策上的統(tǒng)一性，避免出現(xiàn)地區(qū)差別，產(chǎn)生新的TRIMs.事實上，自1998年以來，各地已經(jīng)紛紛以對外商投資企業(yè)逐步實行國民待遇為主旨，開始修改當?shù)胤ㄒ?guī)，在有限的范圍內向WTO規(guī)則靠攏。其國民待遇的主要調整內容通常是增大內銷比例或完全取消內外銷比例;統(tǒng)一外資企業(yè)與內

26、資企業(yè)的服務性收費標準(例如在供水、電、暖、氣，保險、用工、廣告費用標準，外籍人員住宿、物業(yè)購置、就醫(yī)、子女就學、交通費用等方面);銀行貸款內外資一視同仁;簡化外資審批程序或采取內資企業(yè)的“登記制”等等。目前的問題是立法要在中央高位階法律統(tǒng)一創(chuàng)制、統(tǒng)一修訂的原則指引下，有計劃有層次地進行外資法律法規(guī)的清理與修改，避免各地在立法修訂和法規(guī)實施上出現(xiàn)偏差，以維護全國法制統(tǒng)一，保證有關WTO的法律制度在全國范圍內統(tǒng)一實施。例如，近來一些地方和部門根據(jù)“國民待遇”原則，開始用內資企業(yè)主要是國有企業(yè)的管理辦法來對待外資企業(yè)，要求外資企業(yè)遵守地方或各部門自行制定的規(guī)定和收費辦法，否則就實施強制性罰款等現(xiàn)象

27、，給吸收外資帶來潛在的消極影響。這實際上是對外資國民待遇的曲解和模糊認識所致，應該予以糾正。(四)趨利避害，防止負面影響東道國關于國際投資待遇問題的立法與法律調整，應適應于本國經(jīng)濟基礎、經(jīng)濟發(fā)展水平，以及與經(jīng)濟全球化銜接的進度。在我們走向WTO國際多邊經(jīng)濟體系的過程中，應防止將國民待遇絕對化的傾向。實施外國直接投資的國民待遇，要從維護本國經(jīng)濟在國際經(jīng)濟格局中獲取最大利益為出發(fā)點，從宏觀層面來把握其進程。在中國以發(fā)展中國家加入WTO的前提下，遵守WTO的相關規(guī)則，并充分利用規(guī)則給予的條件，趨利避害，是我國調整外資法中國民待遇問題存在的新課題。我國FDI對國民待遇法律制度的調整應該采取“漸進式”并

28、軌的方式。1、在概念上準確理解國民待遇原則是正確實施國民待遇制度的基本前提。事實上，“絕對的”國民待遇在國際法中不可能存在，這是國家和國家之間利益沖突的絕對性所決定的。對此，澳大利亞前總理馬爾科姆?弗雷澤在北京的一次演講中曾有過尖銳的論斷：“長久以來，人們早已取得共識，即一個完全公平競爭的市場是不可能存在的。同等數(shù)量的供應商、同等數(shù)量的購買商、相同的經(jīng)濟實力，這種情況不可能存在。這是反托拉斯法之所以產(chǎn)生的原因，也是需要推動公平貿易行為的原因”。所以，國民待遇要求的只是東道國給予外國人與內國人平等的待遇，并非絕對同樣的待遇。在國際經(jīng)貿往來中，國民待遇既不排斥東道國給予外國人以一定優(yōu)惠，也允許東道

29、國在實施時存在某些例外。WTO立法體系中關于國民待遇的諸多條款，無一例外體現(xiàn)出東道國在授予外國人國民待遇的同時，仍然可以施以某些優(yōu)惠或限制，使他們與內國人存在一定程度的差別。關鍵是，國民待遇的基本實質和精神要求將這種優(yōu)惠或限制存在于“合理的”范圍內，而合理范圍的縮小或擴張，則正是國際投資法得以在國際經(jīng)濟利益沖突中發(fā)展的原動力。因此，即使某國在投資領域實施了國民待遇，也并不等同于實現(xiàn)了無差別待遇。例如，代表西方發(fā)達國家高標準投資保護和極力倡導投資自由化的多邊投資協(xié)定(MAI)，仍然允許締約國采取例外措施保護其國家基本安全利益。在成員國嚴重收支不平衡、貨幣政策或匯率政策困難時，可以免除遵守該協(xié)議的

30、規(guī)則;在金融服務、稅收等方面，成員國可以采取“審慎措施”，而并非全方位無條件的開放等等。在投資優(yōu)惠方面，歐盟就竭力主張地區(qū)經(jīng)濟一體化組織之間互相給予的優(yōu)惠待遇應游離于MAI之外，而美國則反對歐盟的意見，擔心使美國商業(yè)由此處于不利的競爭地位。由此可見，絕對化的國民待遇，只是理論王國里的美妙幻想，即使存在這樣一個終極目標，也將是一個非常漫長的過程，需要與國際經(jīng)濟的發(fā)展進程如影隨形，逐次推進。2、我國作為發(fā)展中國家，要注意到在當前國際投資自由化浪潮中，不宜脫離本國實際情況，盲目追隨自由化潮流。在市場開放和投資約束方面過早采取高標準的規(guī)則，以放棄管理外資的政策工具為代價，吸引新一輪外資進入中國是不切實

31、際的。東道國一定要有能力調整和指導外國投資，才能最大限度地維護本國經(jīng)濟主權和經(jīng)濟利益。東南亞國家過早實行資本自由化導致的金融危機，應該引起我們深刻的反思。投資規(guī)則只是構成投資環(huán)境好壞的重要組成部分，但絕非全部，也往往不是最主要的因素。經(jīng)濟本身是否具有活力，是否具有強烈與持久的市場需求和利潤回報，才是決定投資走向的最根本因素。我國以往連續(xù)數(shù)年成為全球第二的引資大國充分說明了這一點。從以往歷史看，外國直接投資領域的規(guī)則無論是雙邊還是多邊規(guī)則，都以單方面約束資本輸入國(東道國)的政府行為，為外國投資及投資者提供有利待遇和有效保障為主要目的和內容。正因如此，在FDI規(guī)則從雙邊向多邊過渡的過程中，兩個利

32、益集團的斗爭和沖突是不可避免的。充分利用多邊協(xié)定中對發(fā)展中國家的特殊規(guī)定，更多地爭取發(fā)展中國家的利益，趨利避害，對真正實現(xiàn)全球經(jīng)濟的公平競爭是十分重要的。從我國利用外資的現(xiàn)狀而言，堅持投資開放進程的漸進性和逐步達標的原則是必要的。在實施外資國民待遇的進程中，應該重視與國情相適應。首先，應與中國經(jīng)濟體制改革進程相適應：我國目前正處在由傳統(tǒng)計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟過渡的轉型時期，許多經(jīng)濟管理法律法規(guī)還明顯地留有計劃經(jīng)濟時期的痕跡。例如內資企業(yè)仍然按所有制分類，分別由不同的法律調整，有著不同的法律地位，在資金、物資、信貸、稅收、勞資等方面仍然存在不同待遇。在此種狀況下，國民待遇的參照標準本身就是模糊的，國

33、民待遇在上述領域里也就很難立即實現(xiàn)。只有隨著中國體制改革的加速進行，使企業(yè)成為獨立的、平等的市場主體，現(xiàn)代企業(yè)制度得以建立，才能同步漸次地進行國民待遇適用范圍的調整。其次，應與中國經(jīng)濟規(guī)模與發(fā)展目標相適應：在中國加入WTO所作出的承諾義務框架下，積極穩(wěn)妥地向外資開放競爭性產(chǎn)業(yè)和服務性行業(yè)，及時調整我國產(chǎn)業(yè)政策。雖然根據(jù)我國在WTO談判中做出的主要承諾，更多的投資領域已經(jīng)進一步開放，但是，在投資準入問題上我們仍然要堅持國家經(jīng)濟主權，堅持循序漸進的方針。第一，當前我國外資立法上為了引導外資投向，對外商投資予以分行業(yè)、分地區(qū)的限制或優(yōu)惠的做法不能完全取消;對一些有關國家安全、公共利益和國計民生的關鍵

34、領域，如特殊自然資源、傳統(tǒng)民族工業(yè)、幼稚產(chǎn)業(yè)、支柱產(chǎn)業(yè)等方面，仍然要對外資進行必要的限制或禁止，以保證外國投資符合我國經(jīng)濟發(fā)展目標和總體要求。第二，準入領域和準入條件的開放，要與我國產(chǎn)業(yè)結構調整和地區(qū)平衡發(fā)展相適應。積極鼓勵外資向高技術含量和中西部地區(qū)流動，把利用外資與國企改造、區(qū)域布局、技術提升、引進人才和提高管理水平等結合起來，是國家經(jīng)濟發(fā)展戰(zhàn)略目標的需要，我們在外資立法導向上應該予以堅持。第三，我國外資準入立法應與我國具體承諾相一致，作出必要的保留，在世貿組織法允許的范圍內設計好我國開放的具體進程。3、積極利用WTO規(guī)則，利用發(fā)展中國家的優(yōu)惠條款，是我國走向經(jīng)濟全球化的正確道路，也是法律

35、公平公正精神的體現(xiàn)。其一，WTO規(guī)則不是民事領域的國際條約，TRIMs等涉及國民待遇的要求，并不直接作用于企業(yè)，而是針對各成員國政府及立法機構而言的。因此，只有通過成員國立法將WTO規(guī)則轉換為國內法，才能履行我國對外的承諾。充分利用這個“轉換器”機制，制定符合國情的國民待遇制度，是我國立法部門應該認真研究的問題。本文認為，前述建議設立統(tǒng)一的外國投資法所包含的相關內容，屬于一國公權利領域，在公法領域里應堅持國家主權原則，由東道國自主作出決定。例如，目前尚不能將大量針對國內企業(yè)的經(jīng)濟管理法規(guī)直接適用于外商投資;對外資準入仍然要進行甄別審查和一定程度的非歧視性限制;在外資經(jīng)營階段給予適當鼓勵措施等等

36、，都應該在國內法立法通過吸收消化WTO規(guī)則的轉換程序中，由本國法律對國民待遇的適用程度作出符合自身利益的解釋。至于外資進入中國后在民商法領域里的待遇問題，因系私法范疇，我國可以考慮盡快實行一體化對待。事實上，經(jīng)過合同法的統(tǒng)一、公司法、合伙企業(yè)法、獨資企業(yè)法的出臺等我國立法上的重大調整，內外資統(tǒng)一適用民商法的大趨勢已經(jīng)形成;目前我國合同法、公司法、擔保法、票據(jù)法、保險法以及程序法等法律均未將外商投資企業(yè)和外國人排除在適用范圍之外，這表明我國在民商法領域對外資已經(jīng)基本實行了國民待遇，在內容和形式上均已與開始國際慣例接軌。民商法調整平等主體之間的財產(chǎn)關系和人身關系，是外國投資和投資者權益得到正當保護

37、的基本法律基礎，也是國際資本評估一國投資環(huán)境的基本依據(jù)。外資在東道國獲得平等民商事地位，因其解決了外資在境內法律保障的可預見性，遠比東道國在外資準入、審查程序、稅收方面給予寬松條件更為重要。今后落實外資國民待遇，應優(yōu)先在民商法領域清理相關法律法規(guī)，予以重點落實，盡快實現(xiàn)內外完全統(tǒng)一。其二，應該充分利用例外條款，合理保留適當限制。無論是TRIMs協(xié)定還是GATS協(xié)定，都在WTO整體法律框架下運作，因此WTO中所規(guī)定的一般例外條款均適用于這兩個協(xié)定。我國是一個發(fā)展中國家，除了可以享受WTO中規(guī)定的適用于所有締約國的例外條款外，還可以享受發(fā)展中國家的特殊優(yōu)惠待遇。在當前對我國外資法律法規(guī)進行大規(guī)模的

38、修訂和立、改、廢的過程中，可以充分利用協(xié)定所允許的各種例外條件，只承擔與本國實際經(jīng)濟發(fā)展水平相適應的義務，最大限度地維護自己的利益。例如GATT 1994有關的例外規(guī)定就有：幼稚工業(yè)保護例外、國家收支平衡例外、緊急保障例外、國家安全例外等等。即使是一些WTO規(guī)則項下應該調整或取消的投資措施，也可以根據(jù)國家經(jīng)濟的實際狀況，設定合理的時間表，充分利用給予發(fā)展中國家的過渡期，在3 - 5年時間內，逐步調整我國外資政策，修改相關法律，最終適應國際貿易投資自由化的發(fā)展趨勢。(五)WTO體系下國民待遇敏感問題的對策與態(tài)度1.關于投資激勵措施問題由于TRIMs協(xié)定中提及投資激勵問題，對外資的鼓勵措施和優(yōu)惠待

39、遇是否違反國民待遇原則，是否應該取消問題于是提上日程?，F(xiàn)階段究竟如何看待吸引外資的優(yōu)惠政策，成為理論界、政府和企業(yè)注目的焦點。從理論上看，無論限制還是鼓勵，都會造成外資與內資的差別待遇，其直接效果就是改變國際投資的流向。前者阻礙投資主體在世界范圍內自由流動，后者則從另一個角度造成企業(yè)間的不公平競爭，從而產(chǎn)生投資扭曲效應。因此，F(xiàn)DI國民待遇制度今后的發(fā)展趨勢，將會越來越多地涉及投資激勵措施的檢討與限制。但僅就當前全球國際投資狀況與國際法立法狀況分析，目前提出限制或自我限制投資激勵措施還言之過早。首先，即使在WTO規(guī)則中，也并非所有“超國民待遇”措施都違反了國民待遇原則，應根據(jù)具體情況分而論之。

40、在國際投資法理論中，國民待遇存在兩種解釋。一種理解為給予外資“不低于”(no less favourable than)本國投資者的待遇;另一種理解為“等同于”(as the same favourable)本國投資者的待遇。目前國際投資法律實踐，前一種法律解釋占據(jù)主要地位?？疾霿TO體系下新簽署的1994年關貿總協(xié)定，其第二部分第3條第4款中，對國民待遇的表述仍然采用了“no less favourable than”的概念，而該條款恰恰是后來的與貿易有關的投資措施協(xié)定(TRIMs)的基本出發(fā)點與必須遵守的原則之一?？梢?，WTO規(guī)則在國民待遇的總體原則上并未排斥優(yōu)惠條件。其次，在建立國際經(jīng)濟

41、新秩序的進程中，發(fā)達國家與發(fā)展中國家的經(jīng)濟差距正在拉大而不是縮小，近年來更是存在國際資金主要流向發(fā)達國家的趨勢。1999年全球跨國直接投資總金額8655億美元中，有6365億美元流入發(fā)達國家，占全球FDI的3/4.2001年雖然全球FDI因種種原因下降了51%，猛然跌至7350億美元，其中最大的發(fā)達國家美國的外資流入巨額下降，但仍有5030億美元流向了發(fā)達國家和地區(qū)，占到全球流入量的68%.貧窮國家與發(fā)達國家實力懸殊，卻面對共同的競爭規(guī)則，這是在不平等的狀態(tài)下參與全球化進程。作為對全球經(jīng)濟不平等現(xiàn)狀的修正和對抗，發(fā)展中國家的普遍采取投資鼓勵政策以發(fā)展民族經(jīng)濟是正確和公平的做法。一國制定FDI促

42、進政策或相關立法的本身，就帶有天然的“引資情結”，鼓勵和優(yōu)惠是其必然結果。將任何現(xiàn)階段引資優(yōu)惠都理解為不符合國民待遇原則的手段予以取締，是忽略經(jīng)濟全球化負面影響的天真觀點，也是對待遇公平原則的短視與曲解。在激烈的國際市場競爭中，以國家利益為核心的斗爭是貫穿始終的，不同經(jīng)濟利益集團在不同歷史時期中因勢力的此消彼長，會造成待遇標準和適應范圍的不同變化，國際法發(fā)展的歷史證明了這個真理。從實質公正的觀點考察全球經(jīng)濟現(xiàn)狀，現(xiàn)階段發(fā)展中國家吸引外資的優(yōu)惠待遇不能取消。唯物主義是講歷史階段論的，我們不能跨越應該走過的路程。再次，TRIMs協(xié)定中有關投資激勵的限制條款有其特定含義，即便是因標準過高而夭折的MA

43、I，在提出禁止投資鼓勵措施目標時，也僅僅是建立一種磋商機制，在投資鼓勵措施方面采取引入透明度、維持現(xiàn)狀、逐步取消的原則。我們在根據(jù)WTO規(guī)則精神調整國內相關法規(guī)和政策時，應該準確理解國際多邊協(xié)定的含義。TRIMs協(xié)定例示清單中，將應禁止的投資措施分為兩種，一種是強制性的(mandatory)措施，另一種是“為獲得一項利益”的(to obtain an advantage)措施。至于何為“獲得利益”，協(xié)定并未確切定義。一些學者認為，“獲得利益”的投資措施即為投資鼓勵措施，由于其可能影響國際投資和貿易的流向，違反公平競爭的貿易投資自由化原則，所以也在TRIMs也禁止之列。對此，本文有不同看法。本文

44、以為，全面理解GATT 1994和TRIMs協(xié)定的精神，后一種投資措施應該理解為東道國政府為換取某種履行要求而向投資者提供的利益便利。此種利益的獲得是以履行要求的付出為對價的，實際上應屬一種附優(yōu)惠條件的履行要求。所以例示清單中才會把“為獲得一項利益而必須遵守的措施”后面加以嚴格的限定：該措施必須同時與要求企業(yè)購買國內產(chǎn)品、外匯使用限制、企業(yè)產(chǎn)品出口限制同時聯(lián)系在一起時，才是應該禁止的，而不是要求停止各國正在普遍性采用的所有投資鼓勵措施。在此種情況下，我國作為發(fā)展中國家，匆忙將行之有效的投資鼓勵措施認定為“超國民待遇”給予取締，顯然是不明智的。2、關于稅收優(yōu)惠問題我國目前對外資最主要的激勵措施是

45、稅收優(yōu)惠。自1994年稅制改革后，內外資在個人所得稅，以及增值稅、消費稅和營業(yè)稅等流轉稅方面已經(jīng)統(tǒng)一了稅制;目前對外資的稅收優(yōu)惠主要體現(xiàn)在所得稅減免方面。外資企業(yè)在統(tǒng)一的33%企業(yè)所得稅項下，根據(jù)投資地區(qū)、產(chǎn)業(yè)等不同因素，分別享有15%、24%等程度不等的稅收優(yōu)惠和所謂“三減兩免”等稅收減免。根據(jù)權利與義務平衡的原則，我國政府有關部門在加入WTO后，正在考慮統(tǒng)一內外資稅負問題。與此相呼應，不少學者都把外資稅收優(yōu)惠認定為超國民待遇，認為既違反了WTO規(guī)則，又使國家財稅大量流失，給國內企業(yè)形成不平等競爭條件，應該盡快予以取消。本文則認為，取消外資稅收優(yōu)惠等投資激勵措施，目前不宜急于求成。在具體步驟

46、上要注意以下三點：第一，應以國家利用外資的總體需求為前提并參考周邊國家和相關國家的稅收政策，根據(jù)實際情況調整稅收水平。為了實現(xiàn)我國經(jīng)濟持續(xù)高速發(fā)展的目標，積極引進外資是我國相當長一段時期的經(jīng)濟國策，跨國投資成為影響國家競爭力的重要資源。在周邊國家積極采取稅收優(yōu)惠措施吸引外資的情況下，我國主動取消這項優(yōu)惠制度，將會對FDI的流入產(chǎn)生負面影響，削弱爭取國際資源的競爭力。第二，目前我國相當數(shù)量的外資企業(yè)的稅收優(yōu)惠尚未期滿，出于穩(wěn)定外資政策的需要，已經(jīng)對外資作出的稅收優(yōu)惠，在承諾期內不宜改變。有研究人員提出，從經(jīng)濟學角度分析，減免稅政策導致稅收減少的同時，國家實際上培養(yǎng)和擴大了稅源，這個觀點值得重視。

47、實際上，國家減免的稅收只是從外國投資所帶來的新增稅收額中的讓渡，而非原有稅收的減少，兩者間的微妙平衡和得失計算，要在權衡利弊的基礎上作出決策。正是基于這樣的原因，出于拉動經(jīng)濟，保證增長率的需要，1999 - 2000年間，我國政府在積極按照WTO規(guī)則清理和調整外資法律法規(guī)的同時，仍然出臺了關于擴大外商投資企業(yè)從事能源交通基礎設施項目稅收優(yōu)惠規(guī)定適用范圍的通知、關于當前進一步鼓勵外商投資的意見，以及關于鼓勵外資參與中西部開發(fā)減免所得稅的規(guī)定。第三，稅收優(yōu)惠政策的調整可與市場準入的開放同步進行，在進一步開放國內市場，允許外資逐步進入以往限制或禁止領域的同時，逐步調整和統(tǒng)一稅制，以開放與調整并舉的實施策略，做到此消彼長，巧妙平衡，因勢利導，確保吸引外資的政策平穩(wěn)過渡。3、防止跨國公司壟斷問題資料顯示，推動全球FDI增長越來越依賴于跨國購并的投資形式。在過去20年里，跨國購并每年以42%的驚人速度增長，至1999年總金額高達7201億美元，占全球FDI輸入總額的83.2%， 2001年跨國購并的比例為81%，其中發(fā)達國家占85%，跨國公司通過兼并和收購對外擴張已經(jīng)成為FDI的最主要存在方式。與世界FDI主要投資模式不同，我國吸收外資占絕對優(yōu)勢的是“綠地投資”(Green l