建筑施工總包企業(yè)簽訂施工合同主要法律風(fēng)險防范.docx【律師學(xué)院】

1、建筑施工總包企業(yè)在簽訂施工合同時的主要法律風(fēng)險識別與防范王文杰律師在律師學(xué)院為密云律師講座文字稿【注明：本次課時僅為不超過一小時】謝謝主持人的介紹！謝謝各位律師同仁！很高興，有機(jī)會跟大家做這樣一個交流。感謝向科長，怕增加我的壓力，所以事先沒有定一個主題，也沒有說交流的具體內(nèi)容。所以我今天就根據(jù)我個人的執(zhí)業(yè)經(jīng)歷和專業(yè)背景，以【施工總承包企業(yè)在簽訂合同階段如何識別和防范業(yè)主和分包商帶來的風(fēng)險】為題，跟大家交流。為什么要選這個內(nèi)容呢？因為我服務(wù)的大部分企業(yè)都是總承包企業(yè)，幫助總包企業(yè)簽訂過很多施工合同，有一些感受可以跟大家分享?！究偘綐I(yè)主風(fēng)險和分包商風(fēng)險識別與防范】站在業(yè)主角度來講，發(fā)包的基本模式

2、有兩種，一是平發(fā)包，一是總、分包。在采取總分包模式的情況下，總包企業(yè)的上游企業(yè)是業(yè)主，下游企業(yè)是分包商，我們先看業(yè)主風(fēng)險；一、業(yè)主風(fēng)險在這個階段，根據(jù)我個人的職業(yè)經(jīng)驗，我通常關(guān)注十一個方面的風(fēng)險：1對兩種無效合同風(fēng)險要特別關(guān)注：一是項目不合法導(dǎo)致合同無效的風(fēng)險；另一種是低于成本價投標(biāo)，有廢標(biāo)風(fēng)險，中標(biāo)合同無效風(fēng)險。因為這兩種無效對施工方造成的損失是最大的：項目不合法債權(quán)可能全部落空；低于成本肯定虧本。歸納起來【項目不合法的風(fēng)險至少有四個】：合同無效，結(jié)算款受影響，優(yōu)先受償權(quán)無法實現(xiàn)，業(yè)主償債能力降低。舉例：小產(chǎn)權(quán)房，不能交易，實現(xiàn)不了優(yōu)先受償權(quán)，在沒有其它財產(chǎn)，債權(quán)有可能全部落空?！镜陀诔杀緝r

3、中標(biāo)】無論是參照或者按照約定結(jié)算，都是低于成本的。即使合同無效，也是參照結(jié)算。【低于成本價投標(biāo)風(fēng)險】：法律依據(jù)：招投標(biāo)法、建筑法都有規(guī)定，禁止低于成本價投標(biāo)，但是法律沒有規(guī)定合同無效。是否導(dǎo)致合同無效，實務(wù)中有爭議。舉例：4482萬，讓利27.6%，3245萬投標(biāo)，中標(biāo)2000萬，共讓利55.4%，定額計價最高7%利潤，遠(yuǎn)低于成本價。【項目不合法，導(dǎo)致合同無效的法律依據(jù)】我們知道，一個投資建設(shè)項目，從無到有要經(jīng)歷兩個階段，一個階段是投資決策階段，一個階段是項目建設(shè)階段。我們考察一個項目的整個壽命周期，發(fā)現(xiàn)國家法律層面對項目的約束和規(guī)范是從城鄉(xiāng)規(guī)劃開始的，在投資決策這個階段還沒有哪一部統(tǒng)一的、具

4、體的法律對投資過程和投資行為進(jìn)行約束和規(guī)范，只有宏觀經(jīng)濟(jì)政策的約束，只要符合宏觀經(jīng)濟(jì)政策，就是可以投資的。這里的宏觀經(jīng)濟(jì)政策是指國務(wù)院關(guān)于投資體制改革的決定（國發(fā)200420號）城鄉(xiāng)規(guī)劃法規(guī)定了【建設(shè)用地規(guī)劃許可證】和【工程規(guī)劃許可證】兩個標(biāo)志性法律文件；有沒有取得【建設(shè)用地規(guī)劃許可證】和【工程規(guī)劃許可證】是衡量一個建設(shè)項目是否合法的重要標(biāo)志。我們的關(guān)注點是，實踐中，建設(shè)項目在沒有建設(shè)用地規(guī)劃許可證、工程規(guī)劃許可證、土地使用權(quán)證的情況下簽訂的施工合同是否有效？對這個問題法律或者施工合同糾紛司法解釋沒有作出明確規(guī)定。最高人民法院在2005年頒布的施工合同司法解釋討論稿中曾經(jīng)做出無效的規(guī)定，但是最

5、后通過的正式稿中卻將這條內(nèi)容刪除了。實踐中，各地法院認(rèn)識不一。我在實踐中遇到的關(guān)于這個問題的案例，大部分是被認(rèn)定為無效的。正在起草征求意見的施工合同司法解釋二又把這個問題提出來了，明確認(rèn)定沒有這兩個證件之一，合同就無效，估計這次通過是沒有問題的。至少反映了最高人民法院傾向性意見。所以我認(rèn)為這是一個應(yīng)該關(guān)注的要點。如果因為這一點，合同被認(rèn)為無效的話，那對于施工人來講是很冤枉的，因為無效的過錯主要在業(yè)主。這樣無效的情形對于施工人來說風(fēng)險也是非常大的，因為這樣的項目有很多都是墊資施工的。上邊已經(jīng)說了，項目不合法，就不能行使優(yōu)先受償權(quán)，因為賣不掉的，工程款的支付就成了大問題?！具@樣的項目現(xiàn)在很多】，時

6、下正在熱議的小產(chǎn)權(quán)房就是最典型的案例，另外還有地方政府非法操作的項目，也不在少數(shù)?！緦崉?wù)中最典型的無效合同的種類以及無效合同的結(jié)算風(fēng)險】2005年開始實施的施工合同司法解釋確立了一個原則：施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人可以請求參照合同約定支付工程價款。這個解釋出臺之后，關(guān)于施工合同的效力問題，有被淡化的趨勢，甚至有很多地方認(rèn)為，既然只要質(zhì)量合格就可以按照合同約定進(jìn)行結(jié)算，就可以不考慮合同效力。其實在這個問題上，有效和無效差距還是很大的。實務(wù)中，法院參照結(jié)算的范圍也是很窄的，不是參照合同里所有的條款，只是參照結(jié)算條款，有很多條款是跟結(jié)算有關(guān)，會影響到施工方的收益，但不是結(jié)算條款，

7、比如違約條款，墊資利息條款，欠款利息支付條款，簽證、索賠條款等等，這些條款都不是結(jié)算條款，但都涉及施工方的重大利益問題。因為，一旦合同被認(rèn)定無效，業(yè)主會以各種理由要求扣除施工方的管理費、利潤，或者其它費用，以達(dá)到減少支付工程款的目的。再者參照如何解釋，司法解釋并沒有給出具體的意見，所以完全由法官自由裁量，那樣的話，出入就更大了。所以，從【保護(hù)施工方利益】的目的出發(fā)，我認(rèn)為，在簽訂施工合同時，除了重點關(guān)注項目不合法、低于成本價兩種合同外，對其它無效合同風(fēng)險的審查還是很有必要的?！?005年施工合同司法解釋認(rèn)定了五種無效的情形】，分別是：承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的；沒有資質(zhì)的實

8、際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的；承包人非法轉(zhuǎn)包；違法分包建設(shè)工程。【2011年最高人民法院有一個全國民事審判工作會議紀(jì)要】，又指出了兩種無效的情形：對按照“最低價中標(biāo)”等違規(guī)招標(biāo)形式，以低于工程建設(shè)成本的工程項目標(biāo)底訂立的施工合同，應(yīng)當(dāng)依據(jù)招標(biāo)投標(biāo)法第四十一條第（二）項的規(guī)定認(rèn)定無效。 對建設(shè)工程施工合同中有關(guān)違反工程建設(shè)強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)，任意壓縮合理工期、降低工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)的約定內(nèi)容，應(yīng)認(rèn)定為無效。施工合同司法解釋二（征求意見稿）認(rèn)定【沒有用地規(guī)劃許可證】和【工程規(guī)劃許可證】簽訂的合同無效?！舅痉ń忉屢?、會議紀(jì)要和司法解釋二認(rèn)定了8種無效的情形】。

9、在這個地方，我要特別說明的是，并不是說在這個領(lǐng)域里只有這8種情形是無效的，只能說這8種情形是最典型的情形，其他情形是否有效，還是要回到合同法和其它具體法律規(guī)定的原則來進(jìn)行判斷。合同效力對施工利益有重大影響，所以在幫助施工企業(yè)簽訂施工合同時，審查合同的效力是我們律師的關(guān)注點之一2 招投標(biāo)過程中的總包方風(fēng)險及對策：【工程量差異風(fēng)險】無論什么商品，要想計算價格，首先要將其量化，用量乘以單價就是總價。建筑商品也是如此，建筑商品量化的過程是很復(fù)雜的、技術(shù)性很強(qiáng)的過程。怎么量化？兩個部分：【靜態(tài)的量：鋼筋、水泥等用量】和【動態(tài)的量：怎么把鋼筋水泥變成建筑物】，這個過程體現(xiàn)了施工合同和其它合同的本質(zhì)區(qū)別：不

10、僅關(guān)注標(biāo)的物本身，還要關(guān)注標(biāo)的物的加工過程?！玖炕囊罁?jù)有】：施工圖紙、招標(biāo)文件、現(xiàn)場情況、規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)等，凡是能夠反映靜態(tài)工程量和動態(tài)工程量的資料，都是量化的依據(jù)。我給你圖紙，領(lǐng)你到現(xiàn)場勘察地形、地質(zhì)情況，給你招標(biāo)文件。兩種計價方式。定額計價，投標(biāo)人根據(jù)上述資料自己計算工程量；工程量清單計價，業(yè)主在招標(biāo)文件里提供給投標(biāo)人一份工程量清單。投標(biāo)人計算的工程量跟圖紙比較，往往存在一定差額，這個差額就是量差，業(yè)主往往利用自己的市場優(yōu)勢地位，把量差風(fēng)險推給施工方。因此，施工方要承擔(dān)量差風(fēng)險?！臼┕し綄Σ摺俊敬鹨呻A段；圖紙會審；現(xiàn)場踏勘；熟悉規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)】【提出問題】【不平衡報價】；考慮風(fēng)險因素等?！竞藢嵐こ塘?/p>

11、】?！窘Y(jié)論】量差問題會導(dǎo)致工程量糾紛，是施工合同糾紛案件中最常見的，而且是很典型的一類糾紛類型， 這是我關(guān)注這個風(fēng)險點的理由。作為律師不一定要像造價師一樣精通工程造價，但是一定要做到能夠跟造價師順暢的溝通?！咀尷L(fēng)險】【投標(biāo)讓利、中標(biāo)后讓利、結(jié)算讓利】投標(biāo)讓利，只要不存在實質(zhì)性協(xié)商，都是有效的，除非低于成本價；中標(biāo)后的讓利是無效的，違反強(qiáng)制性規(guī)定【黑合同有很多就是中標(biāo)后讓利的結(jié)果】。這個問題的依據(jù)是招投標(biāo)法第四十六條；施工合同司法解釋對黑合同結(jié)算條款的否定主要是指中標(biāo)后的讓利；結(jié)算讓利，都是有效的，只要質(zhì)量是合格的，你不要錢都可以。【不按照招投標(biāo)文件確定的合同條款簽訂施工合同的風(fēng)險】違反招投標(biāo)

12、法強(qiáng)制性規(guī)定，但是合同是否有效，法律沒有明確規(guī)定。最典型的就是黑白合同。司法解釋明確否定了黑合同的結(jié)算條款。對其他條款沒有否定也沒有肯定，這在實務(wù)中會有很大爭議。比如違約條款不一致，哪個有效？所以說保證按照招投標(biāo)文件確定的合同條款簽訂施工合同是避免這類糾紛的辦法。3資金落實情況，如果是政府項目，我們一定要搞清楚，是否已經(jīng)納入人大常委會的預(yù)算，因為政府工程一般都是預(yù)算支付或者預(yù)算還款。比如，特許經(jīng)營， BT項目，是需要融資的，先使用民間或者外國的資金把項目先建好，然后用預(yù)算還款，那么，在簽訂特許經(jīng)營合同的時候，我們必須要搞清楚還款計劃是否經(jīng)過人大通過，必須把人大的決議作為合同的附件，證明還款是有

13、保障的。如果納入了，說明已經(jīng)落實了。如果沒有，就是風(fēng)險了。4發(fā)包人主體資格審查。有的項目，對發(fā)包人的主體資格沒有限制，只要你有錢，不管是個人還是企業(yè)，還是其他機(jī)構(gòu)，都可以以自己的名義投資建設(shè)；但是政府項目不一樣，對主體資格有嚴(yán)格限制，比如必須實行【法人責(zé)任制】，那么我們就必須通過審查項目法人資格，審查發(fā)包方是否具有相應(yīng)權(quán)利能力和行為能力?！緡一窘ㄔO(shè)項目】由【項目法人】發(fā)包工程的，承包方應(yīng)了解該項目法人依法設(shè)立的情況。根據(jù)企業(yè)法人登記管理條例施行細(xì)則第57條的規(guī)定，籌建企業(yè)應(yīng)當(dāng)申領(lǐng)籌建許可證，未申領(lǐng)籌建許可證的，不具有簽訂施工合同的相應(yīng)權(quán)力能力和行為能力。按照國家計劃委員會關(guān)于實行建設(shè)項目法

14、人責(zé)任制的暫行規(guī)定，確定施工隊伍、簽訂施工合同是項目法人的職責(zé)。5非政府項目主體：土地使用權(quán)是否在其名下，防范合同主體和實際業(yè)主分離的風(fēng)險?！韭募s能力考查】 建筑市場很不規(guī)范，誠信缺失，甚至突破道德底線。拖欠工程款已經(jīng)成了普遍的社會問題。所以工程款的支付存在很大的不確定性。前些年，我在山東處理一起結(jié)算糾紛。一個個人租了很大一個經(jīng)營場所，然后找一家建筑企業(yè)墊資裝修，裝完了，沒錢給工程款，經(jīng)營項目運轉(zhuǎn)不好，資金很緊張，經(jīng)營不下去，天天有人追債，后來老板跑了，房子不是他的。幾百萬仍里頭了。到現(xiàn)在都找不到人，當(dāng)初還是朋友介紹的工程。注意【政府保密工程、軍事工程】，盡量別墊資施工。去年一個當(dāng)事人找我，在

15、葫蘆島干的軍事工程，保密的，據(jù)說是跟導(dǎo)彈有關(guān)系，干完了沒錢給，要起訴。要我風(fēng)險代理，我不作風(fēng)險代理的。他找了別的律師。昨天給我電話，遇到一個問題，造價鑒定，缺一部分圖紙，法官讓部隊提供，部隊說保密，現(xiàn)場也保密，檔案資料也保密，圖紙不讓看，實物、現(xiàn)場也不讓看。法官說我惹不起部隊，沒轍了，你自己找圖紙吧。后來我說你問問造價師，遇到過這種情況嗎，如果被告承認(rèn)是你干的，能不能讓造價師按照同專業(yè)通常的標(biāo)準(zhǔn)估一下價格。這樣的風(fēng)險就是在簽約時對風(fēng)險估計不足，選擇項目不當(dāng)，支付條款設(shè)計不利導(dǎo)致的。這類項目是不能墊資的，干多少活給支付多少錢，不支付就停工，損失就沒那么大了。6甲供材風(fēng)險：一般工程承包都是包工包料

16、的，但是甲方為了更好地控制成本和保證工程質(zhì)量，或者有很好的購買材料的渠道，往往要求甲方供應(yīng)材料，主要是主材。主要關(guān)注三個方面的風(fēng)險，一是施工方怠于進(jìn)場檢驗的工程質(zhì)量風(fēng)險；二是施工方用量風(fēng)險；三是施工方納稅風(fēng)險?！炯坠┎牡墓こ藤|(zhì)量風(fēng)險分擔(dān)法律依據(jù)】：司法解釋第12條：發(fā)包人具有下列情形之一，造成建設(shè)工程質(zhì)量缺陷，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)過錯責(zé)任：（二）提供或者指定購買的建筑材料、建筑構(gòu)配件、設(shè)備不符合強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)；承包人有過錯的，也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的過錯責(zé)任?！径愂諚l例】中華人民共和國營業(yè)稅暫行條例實施細(xì)則 第十八條 納稅人從事建筑、修繕、裝飾工程作業(yè)，無論與對方如何結(jié)算，其營業(yè)額均應(yīng)包括工程所用原材料及其他物資和動

17、力的價款在內(nèi)?！締栴}】納稅主體肯定是施工方，稅法決定的，稅務(wù)機(jī)關(guān)會找施工方的，不會找發(fā)包方的。但是這筆費用最終由誰承擔(dān)，甲方還是乙方？ 在簽合同時要說清楚，否則糾紛產(chǎn)生。現(xiàn)在“營改增”后，交納增值稅要抵扣，但是發(fā)票是開給甲方的，甲方供的材料嘛，施工方無法抵扣。這些問題，在簽訂合同的時候，雙方應(yīng)該有應(yīng)對措施。7指定分包對總包方的風(fēng)險：工期、質(zhì)量、造價、支付風(fēng)險。損失無法追償風(fēng)險。指定分包跟業(yè)主關(guān)系不一般，總包想控制分包方很難。很多事可以越過總包。實務(wù)中，總有發(fā)包人不跟指定分包簽合同，這樣風(fēng)險更大。分包工程和總包工程存在邏輯關(guān)系，分包工期延誤，會影響總包工期?？偘驑I(yè)主負(fù)責(zé)，如果沒有分包合同，如

18、何追償？【對策】必須簽訂分包合同，爭取控制其經(jīng)濟(jì)命脈?！局付ǚ职|(zhì)量責(zé)任】北京市住建委有文件禁止指定分包，但法律沒有禁止。司法解釋第12條：發(fā)包人具有下列情形之一，造成建設(shè)工程質(zhì)量缺陷，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)過錯責(zé)任：（三）直接指定分包人分包專業(yè)工程。承包人有過錯的，也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的過錯責(zé)任。8承包范圍不清晰，內(nèi)容不具體，無法準(zhǔn)確計算工程量【承包范圍】是施工合同中施工方履行義務(wù)的邊界和內(nèi)容，詳細(xì)、準(zhǔn)確描述【承包范圍】才能具體界定雙方的權(quán)利義務(wù)。我們看一下，施工合同中，是如何描述承包范圍的。第一個層面：【法律規(guī)定】合同法和建筑法提到了發(fā)包和承包。建設(shè)工程質(zhì)量管理條例總承包和分包。第二個層面：【資質(zhì)管理】從我國

19、現(xiàn)行的建筑企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定來看，施工企業(yè)資質(zhì)分為總包、專業(yè)分包和勞務(wù)分包三個序列。資質(zhì)管理規(guī)定是建筑法、合同法的配套規(guī)章，是對建筑法和合同法承發(fā)包概念的細(xì)化?？偘?2個類別，專業(yè)分包60個類別，勞務(wù)分包13個類別。按照工程性質(zhì)、技術(shù)復(fù)雜程度來分的。資質(zhì)管理規(guī)定及資質(zhì)分類從工程性質(zhì)和專業(yè)角度，對【承包范圍】進(jìn)行劃分。這是第二個層面。第三個層面：施工合同的具體、詳細(xì)描述施工合同【承包范圍】【關(guān)于施工合同工程承包范圍描述的五個層次】一般描述分為五個方面：第一個方面是【文字描述】，包括：工程名稱、工程地點、工程內(nèi)容、合法手續(xù)等；第二方面是【圖紙描述】。第三方面是【施工組織設(shè)計對施工現(xiàn)場的描述】，這個描

20、述會告訴我們，圖紙變成實物的措施和過程；第四個方面是【工程量清單描述】，這個描述是對工程量最集中，對項目特征最詳細(xì)的描述，根據(jù)這張清單，投標(biāo)人能夠報出價格；第五個方面是【規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)、法律法規(guī)描述】，一般不代表工程量，只是對質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)的描述。上述五個方面我們主要關(guān)注的要點有兩個：一個是【邊界范圍】，這個范圍代表施工的事實邊界，邊界不清，會有糾紛的。另一個是【邊界內(nèi)的具體內(nèi)容】，比如圖紙的設(shè)計深度，設(shè)計深度就是指圖紙的詳細(xì)程度。建筑圖紙的設(shè)計分為三個階段，方案設(shè)計、初步設(shè)計和施工圖設(shè)計，施工圖設(shè)計是最具體的設(shè)計，設(shè)計深度能夠達(dá)到準(zhǔn)確計算工程量的地步，方案設(shè)計和初步設(shè)計是在創(chuàng)意階段的設(shè)計，最多占總工作量

21、的40%-50%，工程量只能估算，不能準(zhǔn)確計算。設(shè)計深度涉及到工程量的準(zhǔn)確計算問題，涉及到能否對標(biāo)的物準(zhǔn)確量化的問題，是案件的事實問題，我們必須關(guān)注。在我們幫助當(dāng)事人簽訂施工合同的時候，要提醒當(dāng)事人爭取做到范圍邊界明確、清晰，不丟項、不重復(fù)，內(nèi)容具體、特征描述準(zhǔn)確，以減少糾紛。以上對承包范圍和承包內(nèi)容的三個層次的描述，這樣從粗倒細(xì)，最終要細(xì)化到【項目特征描述】，描述到人、材、機(jī)的最小單位，描述、細(xì)化到每一刻螺絲釘?shù)牟馁|(zhì)、規(guī)格、型號、數(shù)量，直到準(zhǔn)確計算工程量。9提醒投標(biāo)人在投標(biāo)之前一定要對投標(biāo)文件中合同實質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)行嚴(yán)格審查，要知曉中標(biāo)前后均不可改變，以防中標(biāo)后進(jìn)退兩難招投標(biāo)的工程項目，招標(biāo)文件

22、里的施工合同文本，工期、價格、質(zhì)量等這些實質(zhì)性條款，都是業(yè)主單方事先擬定好的，投標(biāo)人必須無條件的響應(yīng)，不能做任何修改，否則就會被廢標(biāo)，喪失競爭機(jī)會。一旦中標(biāo)就必須按照文本簽合同，這一點是有法律依據(jù)的。在這個階段能夠協(xié)商的條款都不是實質(zhì)性條款，法律依據(jù)是招投標(biāo)法第46條。所以我們在投標(biāo)時要認(rèn)真研究這些實質(zhì)性條款，作【風(fēng)險評估】。能接受再投，不能接受就不要投標(biāo)了。但是有很多當(dāng)事人不知道這個規(guī)則，以為可以先中了標(biāo)再去談合同條件，這是錯誤的，也是非常危險的。前兩天一家浙江的施工企業(yè)找我來咨詢，中標(biāo)了一個BT項目，1個多億。投標(biāo)前沒有很好的看合同文本，到簽合同時問題來了，回報率很低，回購期超過5年，回購

23、期間沒有利息，有好多費用不能計入回購基數(shù)。這樣算下來，不掙錢。想改變合同條款，項目業(yè)主不同意，僵在那兒，到現(xiàn)在一年多了，還沒簽合同。簽的話，等于往坑里跳，不簽要承擔(dān)法律責(zé)任的，進(jìn)退兩難。招投標(biāo)的過程，就是確定施工合同實質(zhì)性條款的過程，就是簽訂施工合同的過程。招投標(biāo)程序是一種特殊的要約和承諾過程，是背靠背，不是面對面的。招投標(biāo)過程中，以及中標(biāo)后簽訂書面合同時，是嚴(yán)厲禁止就實質(zhì)性問題進(jìn)行協(xié)商的。這就給人一種錯覺，認(rèn)為招標(biāo)文件不是合同的內(nèi)容，可以不去管它。這個認(rèn)識是錯誤的。招投標(biāo)法第46條規(guī)定的非常明確：招標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立書面合同。而且在簽訂合同后，招標(biāo)人和中標(biāo)人不

24、得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。這個條款規(guī)定的很明確：前堵后截，必須遵守招標(biāo)文件里的實質(zhì)性條款內(nèi)容。實務(wù)中這樣的情形很多，這是一個應(yīng)該注意的要點。10保證招標(biāo)圖紙與合同圖紙一致 招標(biāo)范圍與合同范圍一致，就是保證合同的實質(zhì)性條款和招投標(biāo)文件保持一致。招投標(biāo)法有強(qiáng)制性的規(guī)定。第46條。 這也是一個很實務(wù)的問題，很多工程在招投標(biāo)，甚至在簽合同的時候，施工圖紙都沒有出來或者沒有出全，這樣的話，招投標(biāo)或者簽訂合同所涵蓋的工程范圍、工程內(nèi)容都不明確，在履行合同，尤其是在結(jié)算時會有很多爭議。這種情況主要出現(xiàn)在三邊工程里邊。我們要提醒當(dāng)事人對這個問題特別注意，實務(wù)中這種糾紛很多。如果招標(biāo)圖紙與合同圖紙

25、不一致，我們應(yīng)該提醒當(dāng)事人，盡量不要簽訂總價包死合同，最好是單價合同，工程量據(jù)實結(jié)算。如果是招標(biāo)范圍與合同范圍不一致，我們就要提醒當(dāng)事人超出的范圍按照增項處理。否則，業(yè)主會利用合同跟施工方扯皮。11喪失優(yōu)先受償權(quán)的風(fēng)險：【關(guān)注工程價款優(yōu)先受償權(quán)的適用條件，及時提起請求】關(guān)于工程價款優(yōu)先受償權(quán)，目前最權(quán)威的依據(jù)有四個：合同法第286條、最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)、最高人民法院民事案由的規(guī)定、最高人民法院辦公廳關(guān)于印發(fā)全國民事審判工作會議紀(jì)要。合同法第286條規(guī)定了兩點內(nèi)容：一是首次提出了工程價款優(yōu)先權(quán)的概念，二是規(guī)定了行使優(yōu)先權(quán)之前的催告程序。批復(fù)規(guī)定了四點內(nèi)容：一是工程價

26、款優(yōu)先權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)和其他債權(quán)，二是房屋買受人對工程價款優(yōu)先受償權(quán)的對抗權(quán)，三是優(yōu)先受償?shù)墓こ虄r款范圍受到限制，僅包括承包人為建設(shè)工程應(yīng)當(dāng)支付的工作人員報酬、材料款等實際支出的費用，不包括承包人因發(fā)包人違約所造成的損失，四是行使優(yōu)先權(quán)的期限限制為六個月，自建設(shè)工程竣工之日或者建設(shè)工程合同約定的竣工之日起計算。 審判紀(jì)要第（二）條：關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題針對上述【批復(fù)中的第四條優(yōu)先權(quán)的行使期限】做了新的規(guī)定：非因承包人的原因，建設(shè)工程未能在約定期間內(nèi)竣工，承包人依據(jù)合同法第二百八十六條規(guī)定享有的優(yōu)先受償權(quán)不受影響。承包人請求行使優(yōu)先受償權(quán)的期限，自建設(shè)工程實際竣工之日起計算；如果建設(shè)工程合

27、同由于發(fā)包人的原因解除或終止履行，承包人行使建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的期限自合同解除或終止履行之日起計算。案由規(guī)定把“建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)糾紛”作為一個獨立的案由。【通過以上規(guī)定，在實務(wù)中，我認(rèn)為應(yīng)該把握以下幾點】1、行使優(yōu)先權(quán)必須是針對已經(jīng)欠付的工程款2、行使優(yōu)先受償權(quán)必須先履行催告程序3、在審判和執(zhí)行階段都可行使建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)。4、可以在提起訴訟或仲裁時一并提起，也可以在提起訴訟后增加訴訟請求，也可以單獨提起；5、對優(yōu)先權(quán)有嚴(yán)格的限制期間，即6個月的除斥期間6、優(yōu)先權(quán)高于其他債權(quán)和擔(dān)保權(quán)，但是在商品房工程中低于購買權(quán)7、既然優(yōu)先受償權(quán)是法定權(quán)利，為什么還必須在訴訟或者仲裁程序中確認(rèn)

28、？8、實際施工人應(yīng)否享有優(yōu)先受償權(quán)？9、優(yōu)先受償權(quán)是否及于土地使用權(quán)？10、墊資是否適用首先受償？利潤是否適用優(yōu)先受償？實際支出為原則。在實務(wù)中，業(yè)主經(jīng)常用以下辦法限制或剝奪施工方的優(yōu)先受償權(quán)，應(yīng)該引起高度注意：（1）約定工程款的支付期限在喪失優(yōu)先權(quán)后。利用行使的前提是已經(jīng)欠付工程款，且行使期限是竣工后六個月。（2）明確約定要求施工企業(yè)放棄優(yōu)先受償權(quán)。權(quán)利是可以放棄的，承諾或者約定是有效的，在簽合同時讓你承諾。（3）在沒有竣工之前賣掉在建工程。利用行使期限的起點為竣工日，提前賣掉。【善意取得制度】二、總包對分包的管理【通過分包合同對分包商的管理】業(yè)主的發(fā)包模式：一般采用平行發(fā)包和總、分包兩種模式：1、總包價格和分包價格的相互影響。分包價格是總包價格的一部分。計價方式盡量一致，定