社會公共行政和行政法

1、社會公共行政和行政法摘要：本文在政府公共行政與社會公共行政兩分的框架下，討論了社會公共行政與行政法的關系。第一，文章對行政法介入社會公共行政領域的必要性作了論述；接著提出并非是所有的社會公共行政都需要行政法的調(diào)整；最后討論了行政法對社會公共行政進行調(diào)整時應注意到的兩個重要問題。關鍵詞：社會公共行政；行政法；公共行政行政分為私行政和公行政，公共行政即指與私行政相對的公行政。公共行政這一術(shù)語開始時僅表示國家行政，但隨著時期進展，其內(nèi)涵已取得大大擴展。止匕刻，公共行政已普遍被承認包括國家公共行政和社會公共行政兩方面的內(nèi)容。政府公共行政是指政府依照法律規(guī)定所實施的對社會公共事務的治理；社會公共行政那么

2、是指社會性的公共組織對必然領域內(nèi)的社會公共事務所進行的治理。隨著行政權(quán)社會化趨勢的增強，社會公共行政引發(fā)了人們普遍的關注，不同窗科的學者對此作了程度不一的探討。關于行政法學界而言，社會公共行政這一領域具有龐大的沖擊性，將會使原有的行政法理論面臨新的挑戰(zhàn)和問題。咱們能夠設問，行政法是不是應把社會公共行政納入調(diào)整范圍？如何進行調(diào)整？若是答案是確信的，由此將需要對原有的行政主體、行政組織、公事員等一系列問題作新的明白得和說明。以行政主體這一概念為例，如按以上思路，它就應該包括社會公共行政的主體。本文要緊通過討論社會公共行政與行政法的關系，嘗試對行政法為何應調(diào)整社會公共行政等問題作出回答。行政法為何應

3、介入社會公共行政領域呢？那個問題能夠要緊從兩個方面進行明白得。第一，這是社會公共行政對行政法的需求決定的。政府公共行政與社會公共行政一起點在于二者都履行公共職能，為公眾提供公共效勞。但政府公共行政與社會公共行政的區(qū)別之一在于它們在公事涉及的范圍上有所不同。一樣而言，政府公共行政是以所有公共事務作為治理對象，而社會公共行政只是涉及到必然領域、必然行業(yè)的公共治理。在這種情形下，有可能顯現(xiàn)如此一種情形，即社會公共行政主體不考慮全社會的公共利益而只顧及本領域、本行業(yè)的公共利益。這時就需要有關的行政治理部門、司法部門對社會公共行政主體進行監(jiān)督治理，而這就需要行政法的法律支持。社會組織進行公共行政需要具有

4、公共權(quán)利。而社會組織的公共權(quán)利來源若是不依托有關行政法律、法規(guī)授予，僅僅依托社會組織自身的組織性權(quán)利（如行政組織成員對行政組織公共權(quán)利的認可），其權(quán)威性不能確立，其合法性也成問題。在社會公共行政進程中，社會公共行政主體的公共治理行為有可能會侵犯相對人的重大權(quán)益。盡管社會公共行政的強制程度比政府公共行政弱，但仍然可能有涉及到相對人重大權(quán)益的處置行為。在此種情形下，對相對人的救濟是必需考慮到的。這仍然會涉及到行政法上的救濟問題。固然，那個地址不是主張法律救濟能夠替代所有的救濟方式，但法律救濟是最完全、最有效的救濟方式。當相對人的重大權(quán)益受到損害時，咱們沒有理由堵上司法救濟這扇大門。第二，把社會公共

5、行政納入行政法的調(diào)整范圍是行政法自身進展的需要。社會公共行政這一新領域給行政法帶來了新的進展機緣，將會改變行政法的內(nèi)涵和外延?，F(xiàn)代行政法的內(nèi)涵和外延與行政法誕生初期相較已經(jīng)發(fā)生了專門大的轉(zhuǎn)變。英美法系最先給行政法下概念的是英國法學家奧斯丁，他以為行政法是規(guī)定主權(quán)行使之限度與方式：君主或主權(quán)者直接行使其主權(quán)，或其所屬之高級行政官吏之行使主權(quán)者授予或委托之部份主權(quán)。1英美法系行政法在以后的進展中，慢慢形成從操縱行政權(quán)利與行政程序兩個方面歸納行政法的概念，如聞名行政法學家KC戴維斯教授就以為，行政法是關于行政機關的權(quán)利和程序的法律，包括法院對行政活動的司法審查在內(nèi)，2也包括行政機關所制定的程序法規(guī)在

6、內(nèi)。但是，這只是狹義的行政法概念，英美法系很多聞名行政法學家提出了代表新趨勢的廣義行政法概念。如PL斯特勞斯教授以為，在二十世紀初期當公共行政進展的時候，學術(shù)界進展了行政法概念，它包括幾乎全數(shù)和公共行政有關的事項。3在大陸法系，行政法的概念幾經(jīng)變遷，也朝著廣義的方向進展。如在法國，多數(shù)學者以為，行政法是有關調(diào)整公共行政組織與權(quán)限、和諧市民與行政權(quán)的法。通過行政法學者們的學術(shù)探討，法國的行政法概念從權(quán)利行為轉(zhuǎn)變成公共效勞，行政的功能從權(quán)利行為亦變成一種效勞的社會作用。4不管是在英美法系仍是大陸法系，行政法概念的進展，都適應了現(xiàn)實社會生活的需要。在爾后的社會進展中，社會組織將行使愈來愈普遍的公共權(quán)

7、利，若是作為調(diào)整公共行政法律標準總和的行政法固步自封，無視社會公共行政的存在，將會大大減弱行政法的調(diào)整功能，也無益于社會組織依法有序地在國家與社會之間發(fā)揮作用。把社會公共行政納入行政法調(diào)整范圍是行政法取得合法性的重要途徑。任何法律要取得良好的貫徹實施成效，其合法性是重要因素。不管是我國法律一級的標準性文件，仍是各級政府制訂的行政法規(guī)、行政規(guī)章、其他標準性文件，都存在一個最大限度地反映民意的問題。而社會公共行政就此問題提供了一個新途徑。一樣而言，社會公共行政所涉及到的一般是公眾日常生活中所最常碰到的公共事務，公眾比較關切這種公共事務的治理，也較熱衷于參予到其中去。這就使社會公共行政容易反映民意，

8、其治理活動更易患到公眾的認同。在那個基礎上，咱們就能夠夠?qū)⑸鐣残姓泄姺从车膯栴}反饋到行政法的制訂上去，使行政法盡可能地知足公眾的需要、現(xiàn)實的需要。另外，咱們還能夠在適當?shù)臅r候?qū)⑸鐣残姓黧w制訂的一些臨時還不具有法律效勞的標準以行政法的形式確信下來，給予其法律效勞。這些都是行政法取得合法性的重要舉措。另外，將社會公共行政納入行政法的調(diào)整范圍緣故還在于，在現(xiàn)今社會，政府公共行政和社會公共行政的區(qū)分已經(jīng)愈來愈不明顯，很難絕對地確信二者之間的界限?！氨M管傳統(tǒng)的行政法只調(diào)整政府公共行政，但在現(xiàn)今社會，政府公共行政和社會公共行政的分工已經(jīng)不是單純的和絕對的，在專門大程度上取決于歷史的進展、行政

9、目標的要求、憲法和立法機關的決定，或是出于工資和預算等行政技術(shù)和物質(zhì)、人事方面的考慮，更有利于行政任務的完成?！?我國已有學者以為，現(xiàn)代行政法應當將社會組織的公共行政納入調(diào)整范圍的必要性在于：1.社會組織行使公共權(quán)利的范圍愈來愈普遍，也愈來愈頻繁。2.這種社會的公共行政與政府機關的行政并無本質(zhì)上的區(qū)別，而僅僅是治理主體的不同罷了。3.既然社會組織的公共治理行為必然會阻礙到公民權(quán)益，就必需要必然的法律予以標準和調(diào)整才能確保社會組織治理行為的合法性和公正性，也才能保障公民權(quán)益不受社會組織治理行為的侵犯。6可見，社會公共行政應納入現(xiàn)代行政法的調(diào)整范圍，是新時期對行政法的要求，是社會的客觀需要。在探討

10、社會公共行政范圍時，本文非著重于政府公共行政與社會公共行政的界定，而是將社會公共行政置于公共行政這一前提下討論何為公共行政，即注重它與私法上行為的區(qū)分。一樣以為，履行公共職能的行為即為公共行政，但公共職能又如何界定呢？那個問題自但是然又涉及到公法與私法的界分問題。因為咱們區(qū)分公共行政確實是為了讓其適用與私法不同的公法標準。凱恩教授以為：“一種職能是不是公共職能的問題是一個政治問題，它不可能老是以一樣的方式取得回答。他主張區(qū)分公法和私法要以如此一個問題為起點，即咱們什么緣故要在公法和私法之間劃出界限。劃定界限的理由阻礙劃定界限的方式，而界分公法和私法的理由多種多樣，因此也就有了不同的標準。咱們能

11、夠說，界分公法和私法的理由多種多樣，因此也就有不同的標準，用以解答什么是公法規(guī)那么與原那么適用的適當空間這一標準性問題。所有這些標準超級復雜；在訴訟場合將它們適用于特定案件，要求法院進行艱巨的、有時是很有爭議的價值判定?！?凱恩教授給出了說明理由的一個途徑，即結(jié)合具體情境說明什么緣故要界分公法與私法，而后從界分的理由動身來確信界限之所在。在理論和實踐的可能前景范圍內(nèi)，咱們或許還會取得別的途徑，但基于充分理由之上的個別化處置是不變的適當方式。8從美國的相關案例中，咱們也能夠看到公共職能界定的轉(zhuǎn)變。私人公園的經(jīng)營以前并非被以為具有公共職能，但在EvansV.Newton一案中，一家私營公園只供白人

12、利用，被黑人訴諸法院，聯(lián)邦最高法院認定，公園雖由私人經(jīng)營，但其提供的效勞具有公共職能，應當適用憲法關于平等權(quán)的規(guī)定。法院進一步指出，公園猶如消防隊、警察局等傳統(tǒng)提供公共效勞的機構(gòu)，應屬于公共領域。9可見，公共職能是不斷地隨著形勢的轉(zhuǎn)變而轉(zhuǎn)變的。因此公共行政的界定與公共職能的界定和公法與私法的劃分一樣，其范圍不是絕對確信的，而是與私法行為處于一種互動狀態(tài)中。咱們只能具體情形具體分析，在不同的情境下適用不同的標準對其進行界定。中國目前的社會公共行政要緊包括基層自治行政、公共事業(yè)行政、志愿組織行政、社會中介行政四大類。10那么，是不是所有的這些社會公共行政都需要行政法的調(diào)整呢？并非是所有公共職能都能

13、夠被納入公法調(diào)整。只有當這一項職能關于相對人在憲法和法律上的個體權(quán)利具有重要的阻礙，而且需要國家的公權(quán)利進行必然調(diào)整以保證該職能的實施的時候才能夠被納入公法調(diào)整范圍。11像一些社會組織志愿提供的公共效勞，缺乏行政權(quán)利的行使要素和特點，沒有必要將其納入行政法調(diào)整范圍。在確信行政法應調(diào)整哪些社會公共行政時，下面因素是應該被考慮到的：第一，公眾的重大權(quán)益是不是有可能被侵犯。當社會公共行政涉及到公眾的重大權(quán)益時，咱們需要法律的介入以標準其行使并提供有關的救濟方式。社會公共行政在專門大程度上是一種自主治理，會形成自我約束機制或標準，但自我治理涉及到公民個人的重大權(quán)益時，法律保留的原那么是應堅持的。公法領

14、域與私法領域不同，在私法領域中契約自由原那么占主導地位。而在公法領域，契約自由原那么要受到必然的限制，如一個公共社區(qū)不得基于全部公眾同意而不經(jīng)法律許可擅自設立一個能夠基于必然事實實施人身強制的機構(gòu)。第二，社會公共行政履行的公共職能重要程度，即看該項公共職能在社會系統(tǒng)中的地位如何。若是該項公共職能關系到可能嚴峻阻礙公眾的領域，行政法應付其進行調(diào)整。公眾需求強烈的公共職能，如不以行政法進行調(diào)整，單純以社會組織自身愿望進行，就有可能顯現(xiàn)公共職能履行缺位或不良履行等情形。如一個城市的公共汽車營運，在交由社會組織治理后，若是行政法完全退出該領域，倘假設社會組織擅自決定停止公共汽車營運，必將給那個城市的市民交通帶來重大阻礙。因此行政法不該完全退出該領域，應由有關行政機關監(jiān)督社會組織的公共職能履行。第三，社會公共行政治理手腕的強制性程度。若是社會公共行政對相對人的強制性較強，理應將其納入行政法的調(diào)整范圍。參考文獻1.李放：比較法教程M，吉林大學出版社1993年版，第201頁。.王名揚：美國行政法M,中國法制出版社199眸版，第3九、40頁。4 .張正釗、韓大元：比較行政法M，中國人民大學出版社1998.年版，第11-12頁。5 .于安：德國行政法M,清華大學出版社1999年版，第61頁。6 .黎軍：行業(yè)組織的行政法問題研究M,北京大學出版社2002年版，第