《行政法與行政訴訟法》第一講何為行政法

1、行政法與行政訴訟法彭錞2015年秋季學期2014年5月28日，鄭州市“西瓜辦”官方微博上線求關(guān)注。2015年7月24日，四川通江縣公布了一則關(guān)于進一步規(guī)范國家公職人員和群眾操辦酒席的通知，除了對公職人員辦酒席進行規(guī)范外，還對群眾辦酒宴的類別和年齡門檻進行了規(guī)定。 2015年9月7日，文化部、體育總局、民政部、住房城鄉(xiāng)建設部日前聯(lián)合印發(fā)通知，合力引導廣場舞健康開展。通知要求，為基層群眾就近方便地提供廣場舞活動場地，將廣場舞活動納入基層社會治理體系，建立由政府牽頭、相關(guān)部門依法管理、場地管理單位配合、社區(qū)及相關(guān)社會組織等廣泛參與的管理機制。第一講第一講 何為行政何為行政法法目目錄錄何為行政法何為行

2、政法 行政行政與與行政國家行政國家行政法定義行政法定義行政法行政法體系體系行政法行政法淵源淵源 行政法思維行政法思維與學習方法與學習方法 課程梗概課程梗概參考教材參考教材、考核方式考核方式、助教助教聯(lián)系方式聯(lián)系方式目目錄錄行政與行政國家行政與行政國家界定界定“行政行政” 本土本土話語話語 西方西方理念理念古代古代中國中國管子記載：“罪人當名曰刑，出令時當曰政，當故不改曰法，愛民無私曰德，會民所聚曰道。立常行政，能服信乎？” 孟子梁惠王上：“為民父母，行政，不免于率獸而食人，惡在其為民父母也？” 史記中12卷16處提到“行政”，分為三種情況： 君王“行天子事” 圣賢或權(quán)臣“代行天子事” 具體的“

3、行政事”、“行政令”行 政 與 行 政 國 家西風東漸西風東漸 清史稿：“立憲國官制，立法、行政、司法三權(quán)并峙，各有專屬，相輔而行?！?“行政”一詞從日本傳入中國。明治維新時代以前，日本把the executive翻譯為“行法”，對應“立法”和“判事”。明治維新時代開始，“行政”取代“行法”。1895年黃遵憲的日本國志將“行政”一詞引入中國。經(jīng)由日本，三權(quán)分立和政治-行政分立的觀念構(gòu)成現(xiàn)代中國“行政”的智識背景。行 政 與 行 政 國 家行 政 與 行 政 國 家John Locke （16321704）John Locke, Second Treatise (1689)The Legisla

4、tive Power is that which has a right to direct how the Force of the Commonwealth shall be imployd for preserving the Community and the Members of it. But because those Laws which are constantly to be Executed, and whose force is always to continue, may be made in a little time; therefore there is no

5、 need, that the Legislative should be always in being, not having always business to do. And because it may be too great a temptation to humane frailty apt to grasp at Power, for the same Persons who have the Power of making Laws, to have also in their hands the power to execute them, whereby they m

6、ay exempt themselves from Obedience to the Laws they make, and suit the Law, both in its making and execution, to their own private advantage, and thereby come to have a distinct interest from the rest of the Community, contrary to the end of Society and Government. 行 政 與 行 政 國 家John Locke （16321704

7、）John Locke, Second Treatise (1689)But because the Laws, that are at once, and in a short time made, have a constant and lasting force, and need a perpetual Execution, or an attendance thereunto: Therefore tis necessary there should be a Power always in being, which should see to the Execution of th

8、e Laws that are made, and remain in force. And thus the Legislative and Executive Power come often to be separated. Where the Legislative and Executive Power are in distinctthere the good of the Society requires, that several things should be left to the discretion of him, that has the Executive Pow

9、er. For the Legislators not being able to foresee, and provide, by Laws, for all, that may be useful to the Community, the Executor of the Laws, having the power in his hands, has by the common Law of Nature, a right to make use of it, for the good of the Society. 行 政 與 行 政 國 家Montesquieu（16891755）M

10、ontesquieu: The Spirit of the Laws (1748) A people like this, being always in ferment, are more easily conducted by their passions than by reason, which never produced any great effect in the mind of man. Constant experience shows us that every man invested with power is apt to abuse it, and to carr

11、y his authority as far as it will go.” “it is necessary from the very nature of things that power should be a check to power. In every government there are three sorts of power, the legislative; the executive in respect to things dependent on the law of nations; and the executive in regard to matter

12、s that depend on the civil law. The third power, by which the magistrate punishes criminals or decides disputes between individuals, is the power of judging.行 政 與 行 政 國 家Montesquieu（16891755）Montesquieu: The Spirit of the Laws (1748) The three powers of government are “that of enacting laws, that of

13、 executing the public resolutions, and of trying the causes of individuals” When the legislative and executive powers are united in the same person, or in the same body of magistrates, there can be no liberty. . . . Again, there is no liberty, if the judiciary power be not separated from the legisla

14、tive and executive. Were it joined with the legislative, the life and liberty of the subject would be exposed to arbitrary control; for the judge would then be the legislator. Were it joined to the executive power, the judge might behave with violence and oppression. There would be an end to everyth

15、ing, were the same man, or the same body, whether of the nobles or of the people, to exercise those three powers, that of enacting laws, that of executing the public resolutions, and of trying the causes of individuals.行 政 與 行 政 國 家Frank Goodnow: Politics and Administration (1900) 任何國家都有兩大功能：意思/意志的表

16、達（expression of state will）和意思/意志的執(zhí)行(execution of that will)。前者是politics，后者是administration。三權(quán)分立（separation of powers）是錯誤的，應當是division/distinction of powers，這是因為三權(quán)的相互對立將導致政府低效、無能，三權(quán)應當分工協(xié)作。為了實現(xiàn)politics和administration兩者的協(xié)調(diào)，機構(gòu)之間便不可能絕對獨立，“老死不相往來”。相反，politics必須控制administration。但這種控制必須是為保證兩者和諧所“必須”，不能超出必要限

17、度，否則將使意志的執(zhí)行變得無效率。具體的控制程度取決于administration（行政權(quán)）的類型。行 政 與 行 政 國 家Frank Goodnow: Politics and Administration (1900)行政權(quán)可分為兩大類：一類是司法權(quán)（administration of justice），一類是我們今天講的狹義的政府的行政權(quán)(administration of government)。前者是不應受到立法權(quán)干涉或控制的，而后者則可進一步分為以下幾類：純粹執(zhí)行性的（purely executive）、準司法性的（quasi-judicial）、統(tǒng)計性的（statistical

18、）、準科學性的（semi-scientific）和建制性的（establishing, preserving and developing the governmental organization）。純粹執(zhí)行性的行政權(quán)需要嚴格受到立法權(quán)控制以外，其他權(quán)力應當相對具有參量空間，理應受到立法機關(guān)以及司法機關(guān)的尊重。準司法性的行政權(quán)包括判斷建筑物是否達標、某人是否符合征稅標準、選舉是否合規(guī)等等。從“三權(quán)分立”到“政治-行政”兩分：強調(diào)行政效能，通過對行政權(quán)進行分類，區(qū)隔出行政權(quán)的裁量空間前提仍然是控制，但重點在高效的限制行 政 與 行 政 國 家 為什么有這種變化？從十七、十八世紀到二十世紀中間發(fā)

19、生了什么？ 變化的表現(xiàn)：政府人員配置 行使行政權(quán)的人應當像法官那樣，相對地隔離于政治民主過程，享有tenure。這就是西方世界普遍存在的政務官和事務官的區(qū)分。 這是因為自1829年Andrew Jackson總統(tǒng)上臺始，美國聯(lián)邦政府開始搞政治分贓制（spoils system），即政府換屆之后政府職員也大量更換。這造成了行政系統(tǒng)的低效和腐敗。從十九世紀八十年代開始，美國開始公務系統(tǒng)改革，從聯(lián)邦推廣到州，總統(tǒng)只能任命少數(shù)高級官員，其他需要經(jīng)過Civil Service Commission的審查。小結(jié)小結(jié)中西對于行政權(quán)的思考行 政 與 行 政 國 家 “行政行政”的古今中外的古今中外 “行政”的

20、概念往往與具體時代和國情緊密關(guān)聯(lián)。但從啟蒙時代到二十世紀，西方思考和想象行政權(quán)力有幾個不變的主題： 強調(diào)行政權(quán)既與立法權(quán)嚴格分立，又須受到立法權(quán)制約 強調(diào)行政權(quán)執(zhí)行產(chǎn)生是基于立法機關(guān)意志、其運行必然享有裁量空間、其實施應當依據(jù)公共利益 對“行政權(quán)”保持懷疑和警惕，目的是為了保障個人自由 中西對行政權(quán)力德性（political morality)的追求是一致，盡管其出發(fā)點不一樣。西方啟蒙傳統(tǒng)強調(diào)的是個人自由，是民直和民主；中國則更注重群體福祉，是民生或民本。但無論如何，這構(gòu)成我們進入行政法的思維起點，即探討權(quán)力的獲得（acquisition）、運行(operation)和規(guī)范(regulatio

21、n)。簡單言之，行政法就是關(guān)于行政權(quán)的獲得、運行和規(guī)范的法。行 政 與 行 政 國 家行政行政國家（國家（administrative state）西方西方故事與中國故事與中國經(jīng)驗經(jīng)驗行 政 與 行 政 國 家西方故事西方故事十九世紀以前，西方世界的行政權(quán)有以下幾個特點：范圍較窄強調(diào)法律授權(quán)承認行政權(quán)的裁量空間，但強調(diào)法律控制行政權(quán)主要是在國家政府層面行政權(quán)局限于國內(nèi)行 政 與 行 政 國 家守守夜人夜人/最小國家（最小國家（night-watchman/minimal state）“守夜人國家”這個概念最早在1862年由德國作家社會主義者拉塞爾提出，本意在于諷刺當時流行的自由放任主義（lai

22、ssez faire）及其對工人階級帶來的傷害。 古典自由主義的代表人物亞當斯密本人也不認為國家只有或只應當有保障國內(nèi)或國際安全的功能。在國富論中，斯密提到的國家功能除了扮演警察以外，還包括設定產(chǎn)品標準、基礎設施建設、發(fā)行貨幣、郵政、全民全齡教育、土地權(quán)屬登記等等。行 政 與 行 政 國 家行 政 與 行 政 國 家 “行政國家行政國家”的的興起興起：行政行政機構(gòu)數(shù)量、工作人員和管理范圍擴大。機構(gòu)數(shù)量、工作人員和管理范圍擴大。美 國美 國CABINET DEPARTMENTSDepartment Date EstablishedState 1789Treasury 1789Interior 1

23、849Justice 1870Agriculture 1889Commerce 1913Labor 1913Defense 1947Housing and Urban Development 1965Transportation 1967Energy 1977Health and Human Services 1979Education 1979Veterans Affairs 1988Homeland Security 2002行 政 與 行 政 國 家CABINET DEPARTMENTSDepartment Date EstablishedAdmiralty 1400sTreasury

24、1572Post Office 1782Home Office 1782Commerce 1784War 1794Colonial Office 1801Public Works 1851Agriculture , Fisher and Food 1889Education 1889Labor 1916Air 1917英英 國國CABINET DEPARTMENTSDepartment Date EstablishedPensions 1917National Insurance 1946Health 1919Transportation 1919Civil Aviation 1945Comm

25、onwealth Relations 1925Food 1939Energy and Fuel 1942Defense 1946Housing 1950Local Government 1950 行 政 與 行 政 國 家 “行政國家行政國家”的的興起興起：行政行政機構(gòu)形態(tài)發(fā)生重大機構(gòu)形態(tài)發(fā)生重大變化變化 規(guī)制機構(gòu)（regulatory agencies)的出現(xiàn) 1887年，美國跨州貿(mào)易委員會（Interstate Commerce Commission）成立，這是美國聯(lián)邦政府第一個獨立的規(guī)制機構(gòu)（independent regulatory agency） 這類機構(gòu)與聽命于美國總統(tǒng)、受總統(tǒng)控

26、制（presidential control）的美國聯(lián)邦政府行政部門（federal executive departments）非常不同。其首腦不能被總統(tǒng)隨意隨時替換，其權(quán)力來源于某部法律，主管某一領域 之所以建立這樣的機構(gòu)，是由于其管理領域的專業(yè)性和獨立性的要求，使得其有必要隔離于政治影響 學術(shù)上一般將此稱之為“規(guī)制國家”（regulatory state）行 政 與 行 政 國 家 立法機關(guān)立法機關(guān)禁止禁止/不得授權(quán)（不得授權(quán)（non-delegation）原則的）原則的衰落衰落 由于管理領域的專門性和高度技術(shù)性，立法機關(guān)往往給予極為寬泛的授權(quán)。 行政行政機構(gòu)的權(quán)力出現(xiàn)機構(gòu)的權(quán)力出現(xiàn)混合

27、混合 兼享有規(guī)則制定（rulemaking）、執(zhí)行管制（regulation）和裁決糾紛（semi-adjudicating）的權(quán)力。類似的機構(gòu)在英國也有，比如電信行業(yè)委員會、反壟斷委員會和央行等等。 我所認識的最有能力的行政官員從來不需要認真讀他們所執(zhí)行的法律。我所認識的最有能力的行政官員從來不需要認真讀他們所執(zhí)行的法律。 James Landis, The Administrative Process (1938)為什么會出現(xiàn)行政國家？為什么會出現(xiàn)行政國家？行 政 與 行 政 國 家西方故事：西方故事：行政權(quán)行政權(quán)的的社會化社會化私人私人機構(gòu)承擔公共行政或管理的機構(gòu)承擔公共行政或管理的職能

28、職能 自我規(guī)制（self-regulation），即讓某一個領域或行業(yè)的私主 體進行自我管理 合作規(guī)制（co-regulation），政府和行業(yè)特別是大公司聯(lián)合 制定和執(zhí)行標準 民營化（privatization），包括實質(zhì)、形式和功能的民營化 （私化）行 政 與 行 政 國 家西方西方故事：行政權(quán)的服務化故事：行政權(quán)的服務化 “給付行政給付行政”（Leistungsverwaltung） 提出：1938年福斯多夫（Ernst Forsthoff）作為服務主體的行政 翻譯：給付還是服務？ 起源：為什么出現(xiàn)給付行政？生存照顧義務（Daseinsvorsorge） 服務范圍：區(qū)分救助行政 服務主體

29、：誰來照顧和服務？1959年福斯多夫“輔助性原則”（subsidiarity) 服務方式: 市場還是市長？ 辨析：干涉行政（Eingriffsverwaltung/intervening administration）/秩序 行政/高權(quán)行為行 政 與 行 政 國 家西方故事：行政權(quán)的全球化西方故事：行政權(quán)的全球化國際國際的的 International：WTO跨國跨國的的 Transnational：ISO行 政 與 行 政 國 家中國中國經(jīng)驗：全能國家走向行政國家經(jīng)驗：全能國家走向行政國家？全能主義（Totalism）：“政治權(quán)力可以侵入社會的各個領域和個人生活的諸多方面，在原則上它不受法律

30、、思想、道德（包括宗教）的限制。在實際上（有別于原則上）國家侵入社會領域和個人生活的程度或多或少，控制的程度或強或弱?！?鄒讜二十世紀中國政治第223頁 行 政 與 行 政 國 家中國中國經(jīng)驗：全能國家走向行政國家經(jīng)驗：全能國家走向行政國家？ 父愛主義（paternalism）：在社會和市場中，行政權(quán)在范圍上所及甚廣，手段上更多是command and control。 科學主義(scientism)：強調(diào)權(quán)力運行的科學性、客觀真理性。權(quán)力來源基于科學的認識和技術(shù)。不區(qū)分政治與行政，輕視價值多元，強調(diào)專業(yè)和專家。 集體主義（collectivism）：強調(diào)個人對集體，私益對公益的服從。 管理主

31、義(managerialism)：強調(diào)成本收益計算、績效考核、資源優(yōu)化配置，認為意見交換和審議是沒有意義的。 行 政 與 行 政 國 家 小結(jié)：小結(jié)：為什么為什么思考行政？思考行政？從行政到行政法面對行政權(quán)力目目錄錄行政法的定義、體系和淵源行政法的定義、體系和淵源行政法的定義、行政法的定義、體系和淵源體系和淵源行 政 法 的 定 義 、 體 系 和 淵 源定義定義行政法行政法 形式形式定義定義：行政法就是關(guān)于行政的法。 實體實體定義：定義：行政法是指調(diào)整行政關(guān)系的、規(guī)范和控制行政權(quán)的法律規(guī)范系統(tǒng)。 我我的定義：的定義：關(guān)于行政權(quán)如何“合法地”獲得、運行和問責的法。 行 政 法 的 定 義 、

32、體 系 和 淵 源行政法行政法體體系系 缺少缺少統(tǒng)一的行政法典統(tǒng)一的行政法典 范圍廣泛/變化當中/起步較晚 已經(jīng)已經(jīng)部分完成法典化部分完成法典化 行政組織法/行政行為法/行政問責法 未未盡的工作：盡的工作：組織法、行為法（收費/征收/裁決）行 政 法 的 定 義 、 體 系 和 淵 源行政法的淵源行政法的淵源 “法源法源”的三重的三重含義含義 法哲學/法社會學/法律實證主義 在在哪里找行政法？制定法法源和非制定法法源哪里找行政法？制定法法源和非制定法法源 行 政 法 的 定 義 、 體 系 和 淵 源 制定制定法法源：規(guī)章法法源：規(guī)章以上以上 憲法和法律：全國人大及其常委會制定的法律 行政法規(guī)

33、：國務院通過，典型意義上的行政立法 地方性法規(guī)與自治條例、單行條例：立法法擴權(quán) 省人大及其常委會、省、自治區(qū)人民政府所在地的市、經(jīng)濟特區(qū)市人大及人大常委和國務院批準的較大的市（共49個） 新的立法法第72條把立法權(quán)下放給其他“設區(qū)的市”，總共235個，目前全國總共有284個設區(qū)的市 限定：領域/程序行 政 法 的 定 義 、 體 系 和 淵 源 制定法法源：規(guī)章以上制定法法源：規(guī)章以上 部門部門規(guī)章、地方政府規(guī)章規(guī)章、地方政府規(guī)章：部門包括組成部門和具有行政管理職能的直 屬機構(gòu)；地方政府包括省級政府和設區(qū)的市。2015年立法法擴權(quán) 條約與協(xié)定條約與協(xié)定：很少被法院直接引用，通常中國加入的條約會

34、轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法。 行政訴訟法行政訴訟法第第72條條：“中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約同本法有不同規(guī)定的，適用該國際條約的規(guī)定。中華人民共和國聲明保留的條款除外。” 最高人民法院關(guān)于審理國際貿(mào)易行政案件若干問題的規(guī)定最高人民法院關(guān)于審理國際貿(mào)易行政案件若干問題的規(guī)定第第9條條：“人民法院審理國際貿(mào)易行政案件所適用的法律、行政法規(guī)的具體條文存在兩種以上的合理解釋，其中有一種解釋與中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約的相關(guān)規(guī)定相一致的，應當選擇與國際條約的有關(guān)規(guī)定相一致的解釋，但中華人民共和國聲明保留的條款除外。”行 政 法 的 定 義 、 體 系 和 淵 源 非制定法法源：規(guī)章以下非制定法法源

35、：規(guī)章以下 法律解釋：全國人大常委會法律解釋：全國人大常委會1981年關(guān)于加強法律解釋工作的決議年關(guān)于加強法律解釋工作的決議 立法解釋立法解釋：全國人大常委會進行，立法法第45條規(guī)定，效力等同于法律；包括省級人大對地方性法規(guī)的解釋。 行政行政解釋解釋：主體范圍比較廣，包括國務院、國務院機構(gòu)（參見國務院辦公廳關(guān)于行政法規(guī)解釋權(quán)限和程序問題的通知、省級政府機構(gòu)。 司法司法解釋解釋：跟行政法相關(guān)的是最高法的司法解釋 依據(jù)：2007年最高人民法院關(guān)于司法解釋工作的規(guī)定（取代了1997年規(guī)定） 四種解釋方式：“解釋”、“規(guī)定”、“批復”和“決定” 非正式的司法解釋：2004年關(guān)于審理行政案件適用法律規(guī)范

36、問題的座談會紀要行 政 法 的 定 義 、 體 系 和 淵 源 判例判例指導指導性性案例案例2010年11月26日最高人民法院頒布的關(guān)于案例指導工作的規(guī)定2015年4月最高法公布的關(guān)于案例指導工作的規(guī)定實施細則第八、九、十條：“類似案件”是指“在基本案情和法律適用方面，與最高人民法院發(fā)布的指導性案例相類似”。“應當參照”是指“應當參照相關(guān)指導性案例的裁判要點作出裁判”，“將指導性案例作為裁判理由引述，但不作為裁判依據(jù)引用”?！爱斒氯嘶虼砣说仍谠V辯意見中引述指導性案例的，法官應當在裁判理由中對于是否參照適用該指導性案例作出回應并說明理由”。2011年到2015年，最高法總共發(fā)布了十批、共五十二

37、個指導性案例，其中有九個是行政訴訟案例，分別是第5、6、21、22、26、38、39、40、41號案例。參考性參考性案例（典型案例案例（典型案例） 最高人民法院公報案例：裁判文書選登+案例，八五年開始，每年二十多個人民法院案例選、中國審判案例要覽、人民司法.案例各地高院審判庭編寫的審判指導叢書行 政 法 的 定 義 、 體 系 和 淵 源 非非制定法法源：規(guī)章制定法法源：規(guī)章以下以下 規(guī)范性文件：廣義/狹義，也稱行政決定 行政慣例：基于平等對待和信賴保護的原因 行政法理：沒有嚴格法律約束力，但可以作為論證理由 行 政 法 的 定 義 、 體 系 和 淵 源行政法行政法法法源適用源適用與沖突解決：立法法第五與沖突解決：立法法第五章章（規(guī)章以上）（規(guī)章以上）*上位法優(yōu)于下位法：部門規(guī)章和省級地方性法規(guī)沖突：由國務院裁決，如果適用部門規(guī)章，則須提請全國人大常委會裁決（95條）部門規(guī)章和省級政府規(guī)章沖突：國務院裁決（95條）省級政府規(guī)章和