論事實勞動關系的認定及規(guī)范

1、論事實勞動關系的認定及規(guī)范     論事實勞動關系的認定及規(guī)范,關鍵詞是論事,事實,實勞,勞動,動關,關系,系的,的認,認定,定及,及規(guī),規(guī)范,范,                    隨著市場經(jīng)濟體制的建立，勞動關系的調整已逐漸從行政手段轉變?yōu)榉墒侄?。按照我國現(xiàn)行勞動法的規(guī)定，建立勞動關系應當訂立勞動合同，而在現(xiàn)實的勞動就業(yè)市場中。并非所有的勞動關系都能依照法律

2、規(guī)定建立，因而導致事實勞動關系的大量存在。如何認定及規(guī)范事實勞動關系在審判實踐中顯得尤為重要。        一、事實勞動關系的特征事實勞動關系是指沒有書面合同形式的勞動關系或者說是一種通過訂立口頭合同而形成的勞動關系。由于事實勞動關系是我國勞動法執(zhí)行過程中的一個特有現(xiàn)象，它具有四個方面的特征：l、復雜性。事實勞動關系產(chǎn)生的原因多種多樣、涉及面廣、人數(shù)眾多；2、特殊性。事實勞動關系與非法勞動關系有著主體、內(nèi)容、保護手段等方面的本質區(qū)別；3、合法性。事實勞動關系依照現(xiàn)行法律的規(guī)定屬于有效的勞動關系，具有合法性；4、隱匿性。事實

3、勞動關系的存在不容易引起人們的重視和關注，只有在事實勞動關系引發(fā)勞動爭議時才引起人們的注意。        二、事實勞動關系的認定事實勞動關系的提出與勞動合同關系的特點有關，勞動者的勞動（勞務）一旦付出，就不能收回，即便勞動合同無效，也不可能像一般合同無效那樣以雙方返還、恢復到合同訂立前的狀態(tài)來處理，否則對于勞動者來說是不公平的。因此，只能適用事實勞動關系的理論來處理當前大量存在的事實勞動關系的問題。我們認為，要準確界定事實勞動關系的概念，既要把握其實質，又要有高度的涵蓋。事實勞動關系應當指勞動者與用人單位之間形成從屬性勞動

4、、但不符合勞動合同成立的法定要件的勞動力使用和被使用的關系。一般有以下幾種情形：一是無書面形式的勞動合同而形成的事實勞動關系；二是無效勞動合同而形成的事實勞動關系；三是雙重勞動關系而形成的事實勞動關系。        1、無書面形式的勞動合同而形成的事實勞動關系就勞動合同訂立的形式而言，一般認為目前我國勞動法只認可了書面形式的勞動合同。從實踐中看，無書面勞動合同而形成的事實勞動關系一般又分為兩種：一種是自始未訂立書面勞動合同；另一種是原勞動合同期滿，用人單位和勞動者未以書面形式續(xù)訂勞動合同，但勞動者仍在原單位工作。無書面形式

5、的勞動合同是引起事實勞動關系發(fā)生的最主要的原因。在審理勞動合同糾紛中，相當一部分仲裁機構或法院對于無書面勞動合同的勞動爭議案，或者不受理，或者認定為無效，因此導致許多勞動者的權益得不到保護。        如何判斷沒有書面形式的勞動合同的效力？我們認為不能簡單地進行無書面形式則無效的推理。無書面形式的勞動合同可以形成事實勞動關系，而對于事實勞動關系，國家相關的法律法規(guī)并沒有否定其效力，如勞動部關于貫徹執(zhí)行中華人民共和國勞動法若干問題的意見中規(guī)定：“中國境內(nèi)的企業(yè)、個體經(jīng)濟組織與勞動者之間，只要形成勞動關系，即勞動者事實上已成

6、為企業(yè)、個體經(jīng)濟組織的成員，并為其提供有償勞動，適用勞動法”。1995年勞動部頒布的違反勞動法有關勞動合同規(guī)定的賠償辦法規(guī)定，“用人單位故意拖延不訂立勞動合同，即招用后故意不按規(guī)定訂立勞動合同以及勞動合同到期后故意不及時續(xù)訂勞動合同的，對勞動者造成損害的應賠償勞動者的損失。”此外，地方性法規(guī)如2001年北京市勞動合同規(guī)定和2002年上海市勞動合同規(guī)定也有類似規(guī)定。從上述規(guī)定的內(nèi)容看，無書面形式的勞動合同形成的事實勞動關系也是一種受法律保護的勞動關系，不能簡單將其視其為無效，而是應當適用勞動法支付經(jīng)濟補償金。        2

7、、無效勞動合同而形成的事實勞動關系關于無效勞動合同，我國勞動法第l 8條規(guī)定了兩種情形：（一）違反法律、行政法規(guī)的勞動合同；（二）采取欺詐、威脅等手段訂立的勞動合同。無效的勞動合同，從訂立的時候起，就沒有法律約束力。對于無效勞動合同的法律后果是什么，勞動法未作出明確規(guī)定。從勞動法規(guī)定看，無效勞動合同一般是由于主體不合格、合同的內(nèi)容不符合法律規(guī)定、訂立合同采取欺詐、威脅手段等原因所致。        按照勞動法的規(guī)定，無效的勞動合同，從訂立的時候起，就沒有法律約束力，即勞動合同是自始無效。這時，如果勞動者已提供了勞動，則自始無

8、效的勞動合同已不能成為勞動者與用人單位雙方相互提出請求權的基礎。如果按合同法的理論，合同無效的，因該合同取得的財產(chǎn)，應當予以返還。顯然，勞動合同無法適用合同法的原理，勞動力一旦付出，就無法恢復到合同訂約前的狀態(tài)。對因勞動合同無效而發(fā)生的勞動關系，同樣應當視為一種事實勞動關系。在這種情況下，勞動者的利益應受法律保護勞動者應當依照法律規(guī)定對起勞動提出報酬請求權。對于這種事實勞動關系的處理，按現(xiàn)行立法和有關司法解釋的規(guī)定，一是用人單位對勞動者付出的勞動，可參照本單位同期、同工種、同崗位的工資標準支付勞動報酬；二是如果訂立無效勞動合同是因用人單位所致，給勞動者造成損失的，則勞動者可以獲得賠償。

9、0;       3、雙重勞動關系而形成的事實勞動關系雙重勞動關系是指勞動者與兩個或兩個以上的用人單位建立的勞動關系。雙重勞動關系在現(xiàn)實生活中大量存在。如下崗或停薪留職到另一單位工作、或同時從事幾份兼職工作等。在雙重勞動關系下，一般都有一個正式掛靠單位，哪怕并不提供勞動，但可以領取最低工資、享受社會保險待遇。而對于雙重勞動關系來說，如果第二個勞動關系發(fā)生糾紛訴至法院，一般會被認定為勞務關系而不作為勞動關系來處理，也就是說，勞動者只能要求勞動報酬的給付而不能要求其他依照勞動法所能享有的權益。    

10、;    通常來說，不承認雙重勞動關系的理由主要基于以下幾點：一是根據(jù)傳統(tǒng)勞動法理論，一般認為每個職工只能與一個單位建立勞動法律關系，而不能同時建立多個勞動法律關系；二是依據(jù)勞動法第99條關于“用人單位招用尚未解除勞動合同的勞動者，對原用人單位造成經(jīng)濟損失的，該用人單位應當依法承擔連帶賠償責任”的規(guī)定，推導出法律禁止勞動者與多個用人單位建立勞動關系；三是認為如果承認雙重勞動關系，必然導致社會保險關系的混亂，從而引起不利的后果。        如何認定雙重勞動關系的性質，我們認為，不能簡單地將第二

11、種勞動關系歸為勞務關系。因為從性質上看，它是一種勞動關系，一方面它具備了勞動關系的基本要素，即是勞動者與用人單位之間的勞動力使用關系；另一方面符合勞動關系的基本特點，即是一種從屬性的勞動，用人單位與勞動者存在管理與被管理的關系，而且往往還訂立了書面勞動合同。至于上述的三點理由并不足以成立。首先，上述傳統(tǒng)勞動法的理論是在計劃經(jīng)濟體制下建立的，是對勞動力有計劃管理的需要。市場經(jīng)濟條件下，勞動力管理的市場化和勞動用工制度的多樣化，必然要求勞動者以一種靈活的方式就業(yè)，一個勞動者多種勞動關系并存是不可避免的，只要法律沒有禁止，或勞動關系的當事人沒有特別約定都應當是允許的。其次，勞動法第99條僅是對法律責

12、任的一種規(guī)定，用人單位招用尚未解除勞動關系勞動者需承擔法律責任者，除勞動者未解除與上一個單位的勞動合同外，還需對原用人單位造成經(jīng)濟損失。而如果單位同意勞動者再到另一單位工作或者兼職，或者勞動者并未對用人單位的利益造成影響，都應當認為是允許的。第三，雙重勞動關系所引起的社會保險費的繳納問題，可通過社會保險的技術手段來解決，如果是幾個用人單位共同支付勞動者的社會保險費，既減輕了用人單位的負擔，又有利于保護勞動者。        將雙重勞動關系中第二種以外的關系作為勞務關系來處理，顯然對勞動者的保護是不利的，尤其當出現(xiàn)工傷事故時，

13、受傷害的勞動者就不能獲得勞動法或社會保險法的保護。因此，在目前立法還未明確規(guī)定前，至少應將其看作事實勞動關系來處理。        三、事實勞動關系的規(guī)范由于我國目前沒有統(tǒng)一的關于勞動者與用人單位在用工時必須簽訂書面勞動合同的硬性規(guī)定，因此對于事實勞動關系的規(guī)范應主要從加強勞動者的自我保護意識，使勞動者能夠最大限度維護自己權利來考慮，筆者特提出如下觀點：1、要讓勞動者能夠證明事實勞動關系的存在。  比如發(fā)生爭議之前勞動者就要注意搜集原先的勞動合同、工資單、考勤卡、工作證、出入證、開會通知、報銷單據(jù)等等，以證明勞動者

14、確實跟用人單位之間存在勞動關系。        2、取得用人單位故意拖延不續(xù)訂勞動合同的證據(jù)。比如勞動者要求單位盡快簽訂勞動合同的談話記錄、證人證言、單位要勞動者填的有關表格、單位借口拖延續(xù)訂的證明等等。        3、取得用人單位單方面終止勞動關系的證據(jù)。比如單位的書面解除勞動關系通知、談話記錄、證人證言、公司發(fā)文等等。        4、鼓勵勞動者對用人單位的上述行為向勞動監(jiān)察部門提起舉報、投訴，并要求勞動監(jiān)察部門責令用人單位改正，或處以罰款。這個程序的好處在于勞動者不直接跟用人單位發(fā)生沖突，避免了用人單位的報復；行政執(zhí)法時間較短，效率較快；如果勞動監(jiān)察部門不去查處，勞動者則可