電大-電大論文樣本-論締約過失責任

1、【摘要】文章從締約過失責任的產(chǎn)生和發(fā)展入手，論述了其理論依據(jù)為誠實信用原則。在此基礎上，對傳統(tǒng)四構成要件說進行剖析，提出了合理的締約過失責任的構成要件，并比較了締約過失責任同違約責任、侵權責任的主要區(qū)別。最后，作者對我國有關締約過失責任的立法現(xiàn)狀進行了闡述和反思，從而進一步提出了完善我國締約過失責任的具體立法構想?！娟P鍵詞】締約過失責任，誠實信用原則，構成要件，立法完善，信賴利益最早系統(tǒng)地提出締約過失責任理論的是德國著名法學家魯?shù)婪?#183;馮·耶林（RudolphVonJhering），他在1861年主編的耶林法學年報第四卷上發(fā)表了締約上過失、合同無效或未完成時的損害賠償一文，深

2、刻地、周密地論述了這一理論。在隨后的140多年里，耶林的這一“偉大的發(fā)現(xiàn)”對近現(xiàn)代民事立法、判例及學說都產(chǎn)生了極大影響。我國1999年頒布的合同法對締約過失責任作了一般性規(guī)定，在我國法律體系中構建起了締約過失責任制度的基本框架。然而經(jīng)過幾年司法實踐檢驗，這些規(guī)定還存在一些不足。筆者不揣淺陋，擬就有關理論和實踐問題進行探討，以求對修改完善這一制度有所裨益。一、締約過失責任的理論基礎締約過失責任制度是依據(jù)何種法理來追究有過錯的締約當事人的法律責任？即其理論基礎是什么？學說和判例都存在著許多不同觀點，但歸納起來比較具有典型意義的有如下四種：1、法律行為說。這一學說的倡導者是耶林，他認為締約過失責任的

3、法律基礎是當事人后來訂立的合同。當事人在締約過程中的磋商行為本質(zhì)上已構成了一種法律行為，盡管當事人意欲訂立的合同可能后來并未成立，但其締約之際的磋商行為已經(jīng)形成了一種“準備的法律關系”，此種關系具有“類似合同的性質(zhì)”，而締約過失責任不過就是違反此“默示的締結責任合同”的結果。因此，締約過失行為本質(zhì)上應視為違反約定的“先合同義務”之違約行為。1911年德國的“軟木地毯案”是適用締約過失責任的第一個判例，即采此觀點。在該案中，德國最高法院的判決認為，當事人雙方正在進行一個買賣合同的商洽，彼此間形成了一種為買賣而準備的法律關系，此種關系具有類似合同的性質(zhì)，在出賣人與有意購買顧客間產(chǎn)生了一種法律義2、

4、侵權行為說。該學說認為締約上的過失是一種侵權行為，其違反了不得損害他人財產(chǎn)權益的法定一般義務，并且完全符合侵權行為的一般構成要件，因締約過失而生損害，應依侵權行為法進行保護。在德國民法典制定后10年內(nèi)，締約過失責任理論基礎的主流觀點就是侵權行為說。同時，不少法國學者援引法國民法典第1382條關于“任何人不僅對其行為所引起的損失，而且對過失或疏忽所造成的損害，應負賠償責任”的規(guī)定，支持這種學說。3、法律規(guī)定說。持這種觀點的學者認為締約上過失行為本質(zhì)上是一種獨立的違法行為，而締約上過失責任則屬于法律規(guī)定的違法責任中一種獨立的類型。因為締約上的過失行為所違反的義務對一切人具有普遍意義，故不應視為當事

5、人約定義務，而應視為法定一般義務。德國最高法院曾以“法律行為說”確定締約過失責任，但后來認為其理論根據(jù)不足，遂采取類推的辦法，認為德國民法典中有關規(guī)定包含了一項基本原則，即因締約上過失致人損害，應承擔賠償責任。這實際上是承認了締約過失責任的法律基礎是基于法律的直接規(guī)定。4、誠實信用說。誠實信用原則是現(xiàn)代民事法律中的一項基本原則，基于其地位的重要性，有人稱其為民法中的“帝王條款”。該說認為基于誠實信用原則，當事人在締約之際應從尊重對方出發(fā)，盡交易上的必要注意，履行締約過程中相互協(xié)助、照顧、保護等義務，以促使合同得以善意地成立、生效乃至得到履行，從而實現(xiàn)當事人預期的目的。這種締約過程中應盡到的誠實

6、信用的義務被稱為先合同義務，當事人如有違反，則當承擔締約過失責任。以上各種學說之中，侵權行為說和法律行為說的缺陷是極為明顯的。侵權行為說有違侵權行為法的本質(zhì)要求，因為侵權責任所加予人們的是權利不可侵害之義務，而締約過失行為并非侵害了相對人的某種權利。正如王利明先生指出的那樣：“一方面，締約過失所侵害的對象是信賴利益，此種利益是否屬于侵權法所保護的利益，值得研究；另一方面，在侵權行為發(fā)生之前加害人與受害人之間已具有締約關系，基于此種關系，雙方具有合理信賴?！比绮痪哂芯喖s關系，則一方過失致他方損害不應按締約過失責任處理。法律行為說以尚未成立的合同或不存在原合同作為締約過失責任的基礎，實際上是將締約

7、過失責任納入到違約責任體系之中，混淆了締約過失責任和違約責任的關系。所謂“準備的法律關系”，純屬擬制當事人的意思，其理論基礎不能使人信服。法律規(guī)定說的主張，一方面回避了“侵權行為說”與“法律行為說”關于締約過失行為性質(zhì)的爭論；另一方面又吸納了上述兩種學說的實質(zhì)觀點，主張以侵權法和合同法原有規(guī)定為基礎，解決締約過失責任問題。其缺陷在于遇到法律未有明確規(guī)定的情形，則問題得不到解決。德國學者拉倫茲認為：法律規(guī)定說的主張貌似公允，但并不切實際，民法典中有關侵權責任和合同責任的“各項規(guī)定過于分散，其適用范圍又嚴受限制。借總體類推方法，試圖發(fā)現(xiàn)一般法律原則，實難謂妥?！惫P者認為，締約過失責任的理論基礎是誠

8、實信用原則。誠實信用原則作為民事法的一項基本原則，它是對當事人進行民事活動時必須具備誠實、善良的內(nèi)心狀態(tài)的要求，對當事人進行民事活動起指導作用；同時，誠實信用原則也是對法官自由裁量權的賦予。當事人為締約而進行磋商之際，已由一般普通關系進入一種法律上的信賴關系，此種關系賦予當事人較高的注意義務。當事人停留于不作為狀態(tài)并不夠，而應當盡到互相協(xié)助、互相照顧、互通情況、互相保護對方等作為義務。當事人若違背這些義務給對方造成損害，則應承擔締約過失責任。我國合同法也使用誠實信用原則來界定締約過失行為的范圍。所以，用誠信原則說來解釋締約過失責任的理論基礎，更具有說服力，也符合我國合同法的基本精神。二、締約過

9、失責任的構成要件（一）對傳統(tǒng)的四要件說的評析厘清締約過失責任的構成要件，是司法實務中正確適用締約過失責任制度的前提。我國學界對締約過失責任構成要件歷來有多種不同觀點，依比較通用的觀點，締約過失責任的構成應包括以下四種條件：第一，締約當事人違反先合同義務；第二，合同尚未有效成立；第三，因締約人過失行為致合同不能成立、無效或被撤銷而侵害他方信賴利益；第四，締約一方主觀上存在過錯。通說用以論證締約過失責任須以合同尚未有效成立為構成要件的理由有三：（1）如果存在有效合同，則受害人可通過違約責任獲取救濟，而不是求助于締約過失責任；（2）從我國合同法編排結構觀察，締約過失責任放于“合同的訂立”一章，在合同

10、訂立階段合同關系尚未有效成立；（3）德國等學說發(fā)達國家都以不存在有效合同關系為前提來定義締約過失責任。三條理由看似論證充分，但經(jīng)過仔細分析，三條理由均不能成立。第一，合同法將欺詐、脅迫等違背誠信原則訂立的合同視為可撤銷合同，并要求撤銷權人在一年內(nèi)行使撤銷權，如果當事人未及時行使撤銷權或者基于某種顧慮不欲撤銷合同，此時不適用締約過失責任則無法向當事人提供全面救濟。第二，以合同法編排方式為理由說明締約過失責任應以合同尚未成立為條件實乃牽強附會，是對立法者立法本意的誤解，因為合同法第二章并非全部都是不存在有效合同時當事人權利義務的條款。第三，德國等國家均以不存在合同關系為締約過失責任的前提，并不能說

11、明我國也須以此為前提。這一起源于德國的古老制度仍處于發(fā)展之中，現(xiàn)在德國的判例與學說已將締約過失責任發(fā)展為“不僅適用于合同不成立、無效或被撤銷領域，而且還適用于某些有效成立的合同場合”。因此，以合同尚未有效成立作為締約過失責任的構成要件是不恰當?shù)?。通說以當事人主觀上有過錯作為承擔締約過失責任的基礎，認為無過錯則無責任，有過錯就有責任。依一般理解，過錯是指行為人實施行為時的故意或過失的心理狀態(tài)；就過失而言，還可分為重大過失、一般過失及輕微過失。那么是否故意和所有過失都會引發(fā)締約過失責任呢？筆者持否定觀點。首先，合同法第42條第一項和第二項均以故意為條件，亦即過失不會形成其中規(guī)定的締約過失行為。其次

12、，合同法第42條第三項所稱“其他違背誠實信用原則行為”，本身并沒有要求行為人必須有主觀過錯。我們能否由于作為民法基本原則的誠信原則本身就是用來規(guī)制人的主觀心理狀態(tài)，就此反推主觀上有過錯的行為均違反誠實信用原則？這應當在分析誠信原則與合同自由原則的關系后再確定。依合同自由原則當事人有締約自由，在合同成立之前當事人都有權善意地中止磋商。由誠信原則派生出來的先合同義務，是在尊重合同自由原則的前提下界定的，不得依先合同義務破壞合同自由。誠實信用原則在此只是補充性的，用以防止合同自由權濫用的，因而我們不能對當事人的主觀心理態(tài)度要求過于苛刻，否則可能破壞合同自由原則的適用。（二）筆者的觀點結合以上分析，筆

13、者認為締約過失責任的構件要件應當包括：1、當事人有違反誠實信用原則派生出的各種先合同義務的行為。先合同義務是基于誠實信用原則和當事人之間的信賴關系產(chǎn)生的法定義務，是一定的隨附義務，也是交易習慣的要求在法律上的反映，旨在保護當事人在締約之際的利益并促成合同的成功締結。這種義務雖通常在當事人為締約而進行的磋商時，并未得以明確聲明，但它顯然己被法律強制推定暗含在雙方的共同默示認可之中。這對當事人提出了更高的誠實信用要求，加重了他們的義務，但也強化了對其合法權益的保障。因而在締約階段，對此種義務的違反將直接構成對締約關系的破壞，過失人應承擔法律責任。2、當事人的違反義務的行為作為締約相對方信賴利益損失

14、。信賴利益的損失也是構成締約過失責任的一個重要條件。只有相對人遭受了信賴利益的損失，締約過失責任才可能成立。信賴利益損失是一種消極利益損失，包括直接利益損失和間接利益損失，它的賠償結果是使當事人達到合同沒有發(fā)生時的狀態(tài)。對于直接損失的確定相對較為容易，而對其中的間接損失可以理解為可得利益損失，即這種間接損失要獲得賠償需具備一定的條件方可，否則，就有悖于法律設立信賴利益損失賠償?shù)谋局?，一是可得利益在損害發(fā)生時己經(jīng)具備實現(xiàn)的條件，二是僅是由于對方的締約過失行為才導致喪失間接利益。3、當事人主觀上須有故意或者重大過失。過錯是指支配行為人從事在法律和道德上應受非難的行為的故意與過失狀態(tài)。它是追究當事人

15、締約過失責任的基矗但如前面所論述，為了平衡誠實信用原則和合同自由原則的沖突，并非行為人只要有過錯就要承擔締約過失責任，只有存在重大過錯故意或者重大過失時才導致締約過失責任的發(fā)生。4、當事人行為和信賴利益損失間具有因果關系。即無過錯方的信賴利益損失是由于另一方過錯行為所引起，過錯行為和損害結果有因果聯(lián)系。有學者認為這種因果關系可以是直接因果關系，也可以是間接因果關系。但為平衡雙方當事人利益，這種因果關系應限制為直接因果關系。三、締約過失責任同相關責任的區(qū)別（一）締約過失責任與侵權責任基于締約過失責任而產(chǎn)生的請求權與侵權行為的請求權有許多共同之處，比如違反的都是法定的義務，一般都以行為人的過失為必

16、要條件等。但這兩種責任也存在著顯著的區(qū)別:1、違反的義務性質(zhì)不同。締約過失責任違反的是依據(jù)誠實信用原則產(chǎn)生的先合同義務。侵權責任違反的則是不得侵犯他人人身和財產(chǎn)權利的一般義務。由于當事人在訂立合同時，己經(jīng)由普通的社會交往關系進入了特殊的信用關系，法律上要求當事人應當有特殊的注意，因此，在適用締約過失責任領域，當事人的注意義務程度要比侵權責任領域內(nèi)的注意義務程度高。2、兩者的前提和基礎不同。締約過失責任以締約雙方當事人已正式進行磋商行為，并因這種磋商而產(chǎn)生信賴關系和信賴利益為前提。但對侵權責任而言，并不需要當事人之間存在任何關系，只是侵權行為的發(fā)生才致人損害并產(chǎn)生侵權關系。這是兩者的重要區(qū)別。所

17、以在有些案件中，當事人之間未形成接觸和信賴關系的情形下遭受損害（例如某人在走進商場時被商場內(nèi)掉下的天花板碰傷，此時顧客和商家并未形成訂約過程的接觸和信賴），此時欠缺締約過失責任的前提，引而不產(chǎn)生締約過失責任。3、兩者賠償范圍不同。締約過失責任的賠償范圍是信賴利益損失，侵權責任所保護的并不是信賴利益，而是物權、人格權等絕對權。同時侵權責任受害者可請求物質(zhì)和精神損害賠償，而締約過失責任一般不產(chǎn)生精神損害賠償。4、締約過失責任具有補充性。締約過失責任是一種補充性民事責任，一般只在不能適用侵權責任和合同責任的情況下所采用。例如某人在商場付款時被人乘機將錢悉數(shù)搶奪走。本案中，若找到侵權人，首先應適用侵權

18、責任，若找不到侵權人，則為保護受害人利益，可依據(jù)商場未盡到對顧客保護義務而使其承擔締約過失責任。5、兩者歸責原則不同。締約過失責任適用過錯歸責原則，無過錯則不會有締約過失責任產(chǎn)生。而侵權責任的歸責原則更多樣化，包括過錯歸責原則、無過錯歸責原則和公平責任原則等。（二）締約過失責任與違約責任締約過失責任與違約責任都是以行為人的行為造成對當事人的損失為要件之一，都是基于與合同有關的行為而產(chǎn)生的民事責任，都是以損害賠償為救濟方法之一的，但它們之間卻存根本的區(qū)別。1、產(chǎn)生的根據(jù)不同。締約過失責任是基于對先合同義務的違反而產(chǎn)生的責任，違約責任是債務人對合同義務的違反而產(chǎn)生的責任。2、可否由當事人約定不同。

19、締約過失責任具有法定性，是基于法律的直接規(guī)定，屬于法定責任，不可以由當事人約定。違約責任具有約定性，當事人可以在合同中約定承擔責任的方式、范圍以及免責條件及免責事由。3、責任保護的利益不同。締約過失責任的設立是為保護締約雙方當事人因磋商等行為而建立起的信賴關系而產(chǎn)生的信賴利益。而違約責任則重在保護合同當事人的履行利益，即保護合同當事人基于合同生效、實際履行后所能獲得的利益。4、歸責原則不同。締約過失責任的歸責原則是過錯責任原則，即要求以當事人過錯作為責任產(chǎn)生的前提，而違約責任的歸責原則是嚴格責任原則，即違反合同義務的當事人無論主觀上是否有過錯，均應承擔違約責任的歸責原則。嚴格責任原則作為違約責

20、任的歸責原則已得到國內(nèi)學者的普遍認可，同時合同法第107條亦規(guī)定了這一原則。同時，合同法對于某些有名合同規(guī)定適用過錯原則，這樣就形成嚴格責任原則為主，過錯原則為輔的格局。5、行為的形態(tài)不同。對締約過失行為的形態(tài)，梁慧星、崔建遠等幾位教授有比較全面的論述。據(jù)他們的論述，締約行為的形態(tài)主要有：（1）假借訂立合同，惡意進行磋商；（2）欺詐締約，即故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實和虛假情況；（3）違反人格及人格尊嚴等違背誠實信用原則的締約行為；（4）擅自變更，撤回要約；（5）違反初步的協(xié)議或意向或許諾；（6）泄露或不正當?shù)厥褂镁喖s過程中獲知的他方商業(yè)機密；（7）訂立合同中未盡保護義務而侵害對方人身權、

21、財產(chǎn)權的行為；（8）締約之際未盡通知、保密等義務給對方造成損失的行為；（9）無權代理而訂立合同的行為。對違約行為形態(tài)不同學者有不同劃分，有學者將違約行為分為預期違約和實際違約，實際違約又分為不履行合同義務和履行合同義務不符合約定。6、免（減輕）責任事由不同。締約過失責任設有免責事由，只有雙方混合過錯時方可減輕一方當事人責任。而違約責任雙方都有違約行為時，則過錯方抵，當出現(xiàn)不可抗力等法定免責事由時，將免除違約一方當事人的違約責任。四、我國締約過失責任制度立法現(xiàn)狀及其存在的問題和完善方法（一）我國締約過失責任的立法現(xiàn)狀及其存在的問題我國有關締約過失責任的民事立法在合同法頒布以前，主要是中華人民共和

22、國民法通則第61條第一款，其內(nèi)容為：“民事行為被確認為無效或者被撤銷后，當事人因該行為取得的財產(chǎn)，應當返還給受損的一方，有過錯的一方應當賠償對方因此所受的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的損失?！睆闹胁浑y看出，這一條文規(guī)定了我國締約過失責任的雛形。但這一款并不是完備的締約過失責任制度，既有締約過失責任所不能包含的內(nèi)容，又有未能被包括進去的締約過失責任內(nèi)容。1999年頒布施行的合同法有關條款對締約過失責任作了明確規(guī)定，彌補了這一立法不足。該法第42條規(guī)定：“當事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任：（一）假借訂立合同，惡意進行磋商；（二）故意隱瞞與訂立合

23、同有關的重要事實或者提供虛假情況；（三）有其他違背誠實信用原則的行為?！钡?3條規(guī)定：“當事人在訂立合同過程中知悉的商業(yè)秘密，無論合同是否成立，不得泄露或者不正當?shù)厥褂?。泄露或者不正當?shù)厥褂迷撋虡I(yè)秘密給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任。”從中可以看出，合同法對締約過失責任采取了列舉式的界定，其中第42條第三款是對第42條第一款、第二款及第43條提綱挈領性的規(guī)定，即明確締約過失責任的基礎是誠實信用原則。通過對此兩條規(guī)定的進一步分析，我們可發(fā)現(xiàn)締約過失責任涵蓋了如下內(nèi)容：（1）在訂立合同過程中；（2）違背誠實信用；（3）給對方造成損失。另外，有人認為（也許是立法者本意），第43條的規(guī)定，可以把

24、保護當事人商業(yè)秘密擺在更加突出的位置，起到進一步強調(diào)作用。我國法律構建起了締過失責任的整體框架，但還很不完善。筆者認為，我國合同法關于締約過失責任的規(guī)定存在以下問題。首先，從法律條文上看，第42條和第43條之間邏輯不夠嚴謹，因為第43條所規(guī)定的義務本來就已經(jīng)包含在第42條締約過失責任的保護義務之中，沒有必要將其獨立出來破壞法律規(guī)范之間的體系。其次，遺漏了許多應當規(guī)定的內(nèi)容，對具體的賠償范圍、賠償標準、舉證責任等均未涉及。再次，未能科學地界定先合同義務，僅采取列舉方式將先合同義務嵌入締約過失行為中加以規(guī)定，顯失科學。最后，概念界定不明確，第43條采用了商業(yè)秘密的概念，此概念與國際商業(yè)合同通則和歐

25、洲合同法原則不相匹配，影響合同法同國際接軌。（二）完善我國締約過失責任立法的構想?yún)⒄瘴鞣絿业南冗M立法經(jīng)驗，結合我國司法實踐，筆者提出完善這一制度的具體構想。1、將合同法第42條、第43條有關締約過失行為的規(guī)范合并為一條，分為二款進行規(guī)制，第一款規(guī)定一般先合同義務的含義，第二款采用例舉方式規(guī)定先合同義務的各種類型，并且使用“以保密性質(zhì)提供的信息”這一與國際接軌的術語。2、明確規(guī)定締約過失責任的構成要件，以利于司法實踐中的正確適用。3、明確規(guī)定締約過失責任的歸責原則是過錯原則，這里的過錯應當僅包括故意和重大過失。因為無過錯或輕微過錯不引起締約過失責任，這樣一來可以使締約過失責任歸責原則和違約責任、侵權責任歸責原則區(qū)分開來，以有利于司法實踐中更好適用締約過失責任，保持其應有的獨立性。4、恰當?shù)亟缍ň喖s過失責任的賠償范圍。有學者認為締約過失責任賠償范圍應包括信賴利益和固有利益，筆者認為不妥。其賠償范圍應根據(jù)信賴利益來確定，具體賠償數(shù)額由受害人實際損失額來確定。但賠償總額，除人身損害賠償外，不應超過相應的履行利益，以便保護締約過錯方的不當利益。5、區(qū)別不同