協(xié)議控制模式綜述

1、 定義協(xié)議控制模式又稱“VIE模式”，指境外特殊目的公司通過在境內單獨設立的外商獨資企業(yè)，與境內經(jīng)營實體簽訂一系列合同或協(xié)議，在這一攬子合同或協(xié)議安排下，境外特殊目的公司為境內經(jīng)營實體提供壟斷性咨詢、管理和技術支持等服務，從而以“服務費”的方式獲得境內經(jīng)營實體的大部分經(jīng)濟利益。同時，還通過合同或協(xié)議安排，境外特殊目的公司取得境內經(jīng)營實體全部股權的優(yōu)先購買權、抵押權和投票表決權、經(jīng)營控制權等，從而間接實現(xiàn)境外離岸公司對境內經(jīng)營實體企業(yè)的控制。協(xié)議控制模式一般構架如下： 發(fā)展現(xiàn)狀協(xié)議控制模式的主要優(yōu)勢在于其構架中不涉及中方控股權的變更，以此規(guī)避國內對外商的產(chǎn)業(yè)政策限制，最早主要被大量境外上市的國內

2、互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)所借鑒采用，如新浪、百度等公司，該等公司主要借此規(guī)避工信部禁止外商企業(yè)進入網(wǎng)絡增值服務業(yè)務的產(chǎn)業(yè)政策限制。后來，該模式逐漸被受產(chǎn)業(yè)政策限制的其他行業(yè)企業(yè)所采納，如教育、出版、醫(yī)藥、汽車銷售等禁止或限制外商投資產(chǎn)業(yè)的企業(yè)。2006年9月8日，六部委聯(lián)合頒布的“10號文”生效后，開始出現(xiàn)有的公司在其他非禁止或限制外商投資產(chǎn)業(yè)中使用該模式，以此規(guī)避“10號文”，并完成海外間接上市，典型案例有“中國秦發(fā)”于2009年7月3日采用該模式在聯(lián)交所成功上市，其招股說明書披露的理由：“公司構建協(xié)議控制模式的重組中，并不涉及收購于中國成立的任何公司的股本收益或資產(chǎn)，故此，概無重組步驟根據(jù)并購規(guī)定構成并

3、購活動。”因此，不在“10號文”監(jiān)管范圍內，無需中國證監(jiān)會審核。其后，已有多個公司利用該模式完成了聯(lián)交所IPO上市，例如2010年的正通汽車（主營汽車經(jīng)銷）、中國熔盛重工（主營造船），2011年的翔宇疏浚（主營河道疏浚）。 未來趨勢分析協(xié)議控制模式存在一定的風險，除了合同的違約風險外，在法律上存在著一定的瑕疵。例如，協(xié)議控制模式繞開了國家監(jiān)管規(guī)定和外資準入的產(chǎn)業(yè)政策。同時，以轉移利潤為目的的系列合同也違背了稅法上的獨立交易原則。另外，合同控制也可能會損害債權人、勞動者等其他利益主體的利益。2011年6月份以前，國內相關監(jiān)管部門對該模式一直采取默認態(tài)度，但2011年6月份支付寶股權轉移事件將VI

4、E模式凸顯于公眾視野，雙方爭執(zhí)的焦點在于支付寶外方股東認為可以通過以前存在的VIE模式共享第三方支付牌照的利益，而馬云以國家禁止外商進入第三方支付牌照為由，認為不可，希望通過利益補償達到獨享第三方支付牌照利益。其后紛紛流傳“證監(jiān)會將一份建議取締VIE的報告上交給了國務院”的消息,致使PE界一片恐慌。據(jù)經(jīng)濟觀察報報道，一位看到過該文件的人士稱，“在報告中，證監(jiān)會建議最高層取締VIE，同時證監(jiān)會又埋下了一個很大的伏筆，建議對于已經(jīng)在海外成功上市的優(yōu)秀企業(yè)可以以特批的形式使其返回到國內上市”。由于取締VIE涉及眾多不同的利益主體，據(jù)傳工信部、商務部、證監(jiān)會在內的幾個部委之間的分歧很大，各自的利益權衡

5、大不相同。個人認為：利用VIE模式規(guī)避“10號文”的上市途徑被納入證監(jiān)會監(jiān)管的可能性較大，而以高風險為代表的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)將不會受到實際阻礙。原因如下：以互聯(lián)網(wǎng)為代表的高風險企業(yè)在國內無法獲得融資渠道。債權融資方面：該類公司屬于輕資產(chǎn)類型，無法通過抵押融資獲得銀行貸款。股權融資方面，由于這類公司短期內難以盈利，無法達到國內上市門檻要求；公司創(chuàng)業(yè)者自有資金一般無法支撐初期的資金需求。若VIE通道被關閉，企業(yè)將無法獲得外商的PE資金支持，因為外商失去了很好的退出渠道。因此，這類行業(yè)的創(chuàng)業(yè)者將面臨資金來源枯竭的厄運。但目前國內的IT行業(yè)規(guī)模已較大，創(chuàng)造了眾多的就業(yè)崗位，新的創(chuàng)業(yè)者進入是行業(yè)創(chuàng)新的動力，并

6、且符合國家發(fā)展高新技術產(chǎn)業(yè)的產(chǎn)業(yè)支持政策。從以上情況來看，國家不會關閉VIE通道扼殺這個行業(yè)的創(chuàng)新動力，況且這類公司短期內上市無望，對證監(jiān)會實為雞肋。但中國證監(jiān)會將以VIE模式規(guī)避“10號文”的上市主體納入監(jiān)管范圍的理由較為充分：一是由于這種規(guī)避方式有悖國家限制“小紅籌”的精神，二是國內有可供選擇的資本市場，境外上市不必要。因此，若以VIE模式規(guī)避“10號文”達到IPO上市的企業(yè)需盡快行動，以此規(guī)避政策收緊的風險。=1、BVI的優(yōu)勢在于：設立程序簡單、費用低廉、保密性較好， BVI公司股東和董事資料在成立公司時不用提交，個人資料保密 ，避稅效果好， 不用象香港公司

7、一樣每年作核數(shù)師報告審計，每年只要不在當?shù)剡\作交一定的年費即可免稅。 BVI的優(yōu)勢所以很多結構的第一層都設在BVI。 通過在直接上市的海外控股公司的上下層面中合理設置BVI 公司，可以起到的作用主要有：方便大股東對上市公司的控制；可以使公司管理層及某些股東繞開禁售期的限制；可以享受BVI 公司所得稅低稅率的待遇；當公司業(yè)務有變時，可通過出售BVI 公司的形式放棄原有業(yè)務，享受BVI 公司的稅收待遇。（比如以開曼的控股公司為賣方，出售BVI的股權，操作便利且省稅）應該說擬上市主體開曼公司上層一般情況下都會有BVI 公司，除了上述比較優(yōu)惠的政策外，還有一個很重要的原因就是：如果開曼群島上層直接是實

8、際控制人，那么股東在上市公司的分紅按照“75 號文”必須在180 天之內匯入境內，而如果中間有BVI 公司，那么就可以很高的規(guī)避這一規(guī)定，至今這都是一個灰色地帶。另外，BVI 公司的股東可以相對不是很透明，在隱藏問題股東方面也有很好的優(yōu)勢。有的公司甚至不止一層BVI，就是在實際控制人和下和開曼下都有設置，如圖2、開曼的優(yōu)勢在于：設立程序簡單，作為避稅港的公司，較之于BVI更為規(guī)范，監(jiān)管要求更高，很多證券市場接受上市，所以一般靠開曼公司去上市，當然比起在非避稅港地區(qū)設立的公司而言監(jiān)管還是松很多了。 相較于BVI費用也會更高一些。香港在以前只接受四地的注冊公司上市，分別為香港、百慕大、開曼和中國。

9、中國是屬于直接發(fā)H 股而不是紅籌上市，而香港公司的監(jiān)管又相對嚴格，所以很多企業(yè)選擇了開曼群島。另外，據(jù)了解，現(xiàn)在的聯(lián)交所在之前逐步開放了對BVI 公司的接受。美國只接受開曼群島注冊的上市公司，因此如果擬以紅籌架構在美國上市，那么擬上市主體一定要在開曼設立。3、香港的優(yōu)勢在于：與內地有稅收優(yōu)惠安排，一般作為海外的最后一層，直接投資內地企業(yè)。此外，因為香港不是避稅港，所以香港公司也可以做成可信的有實際運營的企業(yè)，從而更容易進行稅收安排。根據(jù)2008年1月1日生效的中華人民共和國企業(yè)所得稅法及其實施條例，如果你企業(yè)設立在香港，被視作是在香港經(jīng)營的話，于香港產(chǎn)生的溢利（不包含資產(chǎn)增值），需繳納利得稅（

10、16.5%），內地標的宣派的股息無須繳納。而你本身在內地的標的是要繳納稅收的，以所得稅為例，外資企業(yè)與國內企業(yè)所得稅均為25%，宣派股息需按10%繳納預提稅。然而稅法為了避免內地香港重復征稅，所以有豁免，如果非中國母公司為香港居民且持有你們中國內地企業(yè)25%以上權益，經(jīng)相關稅務機構批準后，宣派稅率降至5%（這個豁免不能是空殼公司）。提到香港經(jīng)營溢利繳利得稅注意是于香港產(chǎn)生的，也就是說如果是內地獲得的收益你不用在香港這里重復交的。 文開頭說了，境內企業(yè)境外上市主要有兩種途徑，一來是直接境外發(fā)行外資股二來就是通過紅籌架構的模式。第一種模式涉及到極其復雜的審批手續(xù)，所以新浪首創(chuàng)了曲線上市，

11、具體就是各個股東分別注冊幾家bvi公司，然后以BVI公司為股東，同時控股注冊一家開曼公司，然后以開曼公司名義再成立一家香港公司，再用香港公司在我們大陸設立分公司。就是之前提到的三層架構。這樣做的目的是：開曼公司上市以后，如果股東是個人的話是需要交稅的，但如果是BVI公司的話就不用交稅；國內子公司股東分紅返還給海外公司是要交稅很高的稅，但是香港和我們大陸簽署了雙邊協(xié)議，股東分紅返還的稅率只有5%。（之前知友對這段話表示了疑問，我又仔細看了一下，是沒有問題的。前面提到中國外資企業(yè)向海外母公司宣派股息的10%是代收代繳，比如你把豁免5%后的分紅的、給香港公司，然后如果控股香港企業(yè)的是個人股東，肯定香港企業(yè)向個人股東給這筆錢的時候還是要交稅的，但如果股