房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)中律師實(shí)務(wù)

1、房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)中的律師實(shí)務(wù)房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)中的律師實(shí)務(wù)一、房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)的基本含義 根據(jù)中華人民共和國(guó)城市房地產(chǎn)管理法第二條的規(guī)定：房地產(chǎn)開(kāi) 發(fā)是指在依據(jù)本法取得國(guó)有土地使用權(quán)的土地上進(jìn)行基礎(chǔ)設(shè)施、 房屋 建設(shè)的行為。按照一般學(xué)理解釋， 房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)可分為廣義和狹義兩種。 廣義的房地 產(chǎn)開(kāi)發(fā)指所有的涉及房地產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的活動(dòng)， 一般包括土地開(kāi)發(fā)、 房產(chǎn)開(kāi) 發(fā)、合作建房、 聯(lián)營(yíng)房地產(chǎn)等。狹義的房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)是指房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)公 司或經(jīng)政府批準(zhǔn)有房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)資質(zhì)的其他企業(yè)在城市國(guó)有土地上開(kāi) 發(fā)經(jīng)營(yíng)房地產(chǎn)項(xiàng)目以獲利的活動(dòng)。 本文所指的房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)專指狹義的 房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)。狹義的房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有以下兩個(gè)主要特征： （ 1）房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)的主體是

2、指 房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)公司或經(jīng)政府批準(zhǔn)有房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)資質(zhì)的其他企業(yè)。 （2）所 開(kāi)發(fā)的土地是城市國(guó)有土地。關(guān)于土地， 依據(jù)我國(guó)的相關(guān)的土地法律法規(guī)， 我國(guó)的土地性質(zhì)類型可 分為兩大類：一是全民所有制土地；如需利用集體所有制土地，二是 勞動(dòng)群眾集體所有制土地。 房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)只能利用全民所有制土地， 而 不能利用集體所有制土地， 只有通過(guò)征用把集體所有制土地轉(zhuǎn)為全民 所有制土地才能進(jìn)行房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)。 特別值得注意的是， 在集體所有制 土地中有一類特殊的土地俗稱“三產(chǎn)用地” ，是政府為了解決城市內(nèi) 及周圍農(nóng)民的土地被征用后就業(yè)及生活問(wèn)題而留給農(nóng)村集體組織用 于發(fā)展第三產(chǎn)業(yè)的集體土地?！叭a(chǎn)用地”雖然位于城市規(guī)劃區(qū)

3、域內(nèi)， 但它的性質(zhì)是集體所有土地， 不能進(jìn)入土地市場(chǎng)， 不能直接用于房地 產(chǎn)開(kāi)發(fā)?！叭a(chǎn)用地”可以通過(guò)出租或合建開(kāi)發(fā)等方式獲取收益，該 類土地上的建筑物不能辦理商品房產(chǎn)權(quán)證， 且出租期限受法律限制不 能超過(guò) 20 年。因此這種土地開(kāi)發(fā)方式不屬狹義的房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)。 房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)可以分為兩種類型： 一是商品房的開(kāi)發(fā)； 二是土地成片開(kāi) 發(fā)。本文所指土地成片開(kāi)發(fā)是指對(duì)比較原始的建設(shè)用地進(jìn)行基礎(chǔ)設(shè)施 建設(shè)和生產(chǎn)生活配套，以獲取土地出讓（轉(zhuǎn)讓）收益或自留經(jīng)營(yíng)收益 的一種經(jīng)濟(jì)行為。與宗地開(kāi)發(fā)相比，土地成片開(kāi)發(fā)具有面積大、容納 建設(shè)項(xiàng)目多和整體連片等特征， 雖然這種開(kāi)發(fā)周期長(zhǎng)、 資金占用量大 以及風(fēng)險(xiǎn)高， 一般多

4、為政府行為， 但因利潤(rùn)空間大而受到各類投資主 體的青睞。隨著近幾年我國(guó)的經(jīng)濟(jì)特區(qū)、經(jīng)濟(jì)技術(shù)開(kāi)發(fā)區(qū)、高新技術(shù) 開(kāi)發(fā)區(qū)、旅游區(qū)、 保稅區(qū)以及新城建設(shè)的開(kāi)展，土地成片開(kāi)發(fā)的現(xiàn)象 越來(lái)越普遍。土地成片開(kāi)發(fā)具備“三通一平” （通水、通電、通路、 場(chǎng)地平整）或“七通一平” （通水、通電、通路、通通訊、通排污、 通熱力管線、通燃?xì)夤芫€和場(chǎng)地平整）條件后可依法用于轉(zhuǎn)讓， 用于住宅建設(shè)或工業(yè)建設(shè)。二、房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)中律師實(shí)務(wù)的特點(diǎn) 由于房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)業(yè)務(wù)的特殊性和專業(yè)性， 律師在房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)中的實(shí)務(wù) 和其他業(yè)務(wù)領(lǐng)域比較起來(lái)具有鮮明的特點(diǎn)，具體表現(xiàn)如下：1、政策時(shí)效性強(qiáng) 房地產(chǎn)行業(yè)涉及到稅收、金融、規(guī)劃、就業(yè)、宏觀調(diào)控等方

5、方面面的 問(wèn)題，任何一方面的法律政策的變化會(huì)給該行業(yè)帶來(lái)巨大的影響。 調(diào) 整房地產(chǎn)行業(yè)的法律依據(jù)有法律、法規(guī)、部門規(guī)章、地方性法規(guī)、政 策等，尤其是地方性法規(guī)、 地方性政策起到非常大的作用，對(duì)房地產(chǎn) 行業(yè)產(chǎn)生巨大的影響。相對(duì)法律、法規(guī)而言，政策最大的特點(diǎn)是時(shí)效 性很強(qiáng)，為了適應(yīng)國(guó)家宏觀調(diào)控的需要， 房地產(chǎn)政策隨時(shí)都可能會(huì)發(fā) 生變化，這就要求從事房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)業(yè)務(wù)的律師平時(shí)必須非常注意收集、 學(xué)習(xí)、掌握各種與房地產(chǎn)相關(guān)的政策，迅速掌握各種最新動(dòng)向，而不 能光憑經(jīng)驗(yàn)去辦理業(yè)務(wù)。比如房屋質(zhì)量驗(yàn)收，按照以前的部門規(guī)章、 地方性法規(guī)， 應(yīng)當(dāng)由政府管理部門即質(zhì)監(jiān)站組織各方進(jìn)行驗(yàn)收， 并出 具驗(yàn)收合格證。而 2

6、003 年國(guó)家建設(shè)部出臺(tái)了新的規(guī)定，將質(zhì)量驗(yàn)收 制改為備案制， 政府不再參與組織房屋質(zhì)量驗(yàn)收工作， 也不再出具驗(yàn) 收合格證，房屋驗(yàn)收由建設(shè)、施工、監(jiān)理、設(shè)計(jì)、勘察五家單位驗(yàn)收 合格后報(bào)質(zhì)監(jiān)站備案， 質(zhì)監(jiān)站在各項(xiàng)文件齊全后給予備案。 又比如房 屋契稅，以前是業(yè)主在辦理房屋產(chǎn)權(quán)證時(shí)才需要交納， 2005 年南寧 市政府下文規(guī)定 2005 年 6 月 1 日起發(fā)生房屋交易行為的，納稅人應(yīng) 在簽訂房屋權(quán)屬轉(zhuǎn)移合同的當(dāng)天起 30 日內(nèi)繳納稅款，納稅人未按規(guī) 定期限繳納稅款的， 征收機(jī)關(guān)除責(zé)令限期繳納外， 從滯納稅款之日起， 按日加收滯納稅款萬(wàn)分之五的滯納金。 如果律師沒(méi)有及時(shí)掌握最新的 相關(guān)政策，在從事

7、房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)業(yè)務(wù)中就可能給當(dāng)事人帶來(lái)巨額損失。2、專業(yè)性強(qiáng)、涉及面廣 要進(jìn)行一個(gè)房地產(chǎn)項(xiàng)目的開(kāi)發(fā)就會(huì)牽涉到相關(guān)領(lǐng)域的許多工作， 如征 地、拆遷、建筑施工、勘察、設(shè)計(jì)、監(jiān)理、廣告、商品房銷售、 融資、 物業(yè)管理、稅收等，涉及的知識(shí)面非常廣，而且專業(yè)性非常強(qiáng)。如建 筑方面就有容積率、建筑面積、使用面積、公攤面積、綠化率等專有 名詞；房屋銷售涉及按揭、期房、現(xiàn)房、預(yù)售、合同備案等；銷售廣 告應(yīng)當(dāng)遵守國(guó)家關(guān)于廣告的強(qiáng)制性規(guī)定； 物業(yè)管理方面應(yīng)當(dāng)依法處理 好業(yè)主委員會(huì)的成立、物業(yè)費(fèi)的標(biāo)準(zhǔn)、物業(yè)設(shè)施的維護(hù)與經(jīng)營(yíng)、維修 基金的收集和管理使用等問(wèn)題。3、律師擔(dān)任的責(zé)任巨大 由于土地資源的稀缺性， 土地的價(jià)值節(jié)節(jié)

8、攀高， 每一個(gè)房地產(chǎn)項(xiàng)目所 占有的土地價(jià)值少則幾百萬(wàn)，多則過(guò)億，再加上建筑工程費(fèi)用及國(guó)家稅費(fèi)等，整個(gè)房地產(chǎn)項(xiàng)目涉及的資金是非常巨大的。 這就意味著律師在為房地產(chǎn)項(xiàng)目提供服務(wù)的過(guò)程 中擔(dān)負(fù)的責(zé)任非常大， 其所擔(dān)負(fù)的風(fēng)險(xiǎn)也非常大。 我國(guó)律師法第四十 九條規(guī)定：“律師違法執(zhí)業(yè)或者因過(guò)錯(cuò)給當(dāng)事人造成損失的，由其所 在的律師事務(wù)所承擔(dān)賠償責(zé)任。 律師事務(wù)所賠償后， 可以向有故意或 者重大過(guò)失行為的律師追償。 律師和律師事務(wù)所不得免除或者限制因 違法執(zhí)業(yè)或者因過(guò)錯(cuò)給當(dāng)事人造成損失所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事責(zé)任。 ”如 果因律師的過(guò)錯(cuò)給房地產(chǎn)公司造成了損失， 造成當(dāng)事人向律師要求賠 償，那么其后果很可能是非常嚴(yán)重的，

9、 因此律師工作的風(fēng)險(xiǎn)和責(zé)任是 很大的。4、涉及的法律糾紛多 因?yàn)榉康禺a(chǎn)涉及的環(huán)節(jié)繁多， 所涉及的法律糾紛也會(huì)非常多。 比如在 工程建設(shè)方面，開(kāi)發(fā)商和施工方就工程進(jìn)度、工程質(zhì)量、工程款項(xiàng)結(jié) 算等經(jīng)常出現(xiàn)糾紛。 在房屋預(yù)售、 銷售和交付中買賣雙方也會(huì)就房屋 質(zhì)量、裝修、驗(yàn)收、交付期限、辦證等產(chǎn)生大量的糾紛。三、房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)的一般過(guò)程和環(huán)節(jié)要對(duì)一個(gè)項(xiàng)目進(jìn)行房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)其過(guò)程都比較長(zhǎng)， 一般都需要2-3年 的時(shí)間。同時(shí)，房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)所涉及的環(huán)節(jié)很多，歸納起來(lái)主要有14 個(gè)環(huán)節(jié)，其中有部分純屬技術(shù)性的操作， 開(kāi)發(fā)商只須按照政府相關(guān)部 門的規(guī)定去準(zhǔn)備材料申請(qǐng)即可， 并不需要律師的太多參與。 但有部分 環(huán)節(jié)則需要

10、律師的重點(diǎn)參與，這些環(huán)節(jié)主要包括：辦理招投標(biāo)手續(xù)、 商品房建設(shè)過(guò)程中的各種合同履行的監(jiān)督、房屋交接、預(yù)售等。律師 在為房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)活動(dòng)提供法律服務(wù)時(shí)一定要注意區(qū)分重點(diǎn)， 在不同的 環(huán)節(jié)提供不同的法律服務(wù)。1、確定開(kāi)發(fā)項(xiàng)目，簽訂合作意向書及相關(guān)協(xié)議 要進(jìn)行房地產(chǎn)項(xiàng)目開(kāi)發(fā)，首先要選址，尋找合作伙伴，并簽訂相應(yīng)的 合作意向書。應(yīng)當(dāng)注意的是， 在這個(gè)環(huán)節(jié)簽訂的法律文件只是初步意 向書，而并非正式的房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)協(xié)議。 此時(shí)如果一方違約應(yīng)當(dāng)依法承 擔(dān)相應(yīng)的締約過(guò)失責(zé)任，而并非其他責(zé)任。締約過(guò)失責(zé)任，是指在合 同締結(jié)過(guò)程中， 當(dāng)事人一方或雙方因自己的過(guò)失而致合同不成立、 無(wú) 效或被撤銷，應(yīng)對(duì)信賴其合同為有效成立

11、的相對(duì)人賠償基于此項(xiàng)信賴 而發(fā)生的損害。締約過(guò)失責(zé)任既不同于違約責(zé)任， 也有別于侵權(quán)責(zé)任， 是一種獨(dú)立的 責(zé)任。合同法第四十二條采用列舉式和歸納式對(duì)締約過(guò)失責(zé)任的 適用范圍作了規(guī)定，它包括： （一）假借訂立合同，惡意進(jìn)行磋商； （二）故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實(shí)或者提供虛假情況； （ 三） 有其他違背誠(chéng)實(shí)信用原則的行為。 締約過(guò)失責(zé)任的賠償?shù)氖切刨嚴(yán)?的損失，既包括因他方的締約過(guò)失而導(dǎo)致信賴人的直接財(cái)產(chǎn)的減少，如 費(fèi)用的支出， 也包括信賴人的財(cái)產(chǎn)應(yīng)當(dāng)增加而未增加的利益， 信賴合 同有效而失去的某種應(yīng)得到的機(jī)會(huì)。 當(dāng)然，這些利益應(yīng)當(dāng)是在締約時(shí) 可以預(yù)見(jiàn)的范圍之內(nèi)。 賠償應(yīng)以過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則為依

12、據(jù)， 適用完全賠償 原則。信賴?yán)尜r償?shù)慕Y(jié)果是使當(dāng)事人達(dá)到合同未曾發(fā)生時(shí)的狀態(tài)。2、向計(jì)委申請(qǐng)立項(xiàng) 因?yàn)榉康禺a(chǎn)開(kāi)發(fā)涉及規(guī)劃、投資等，因此和工業(yè)項(xiàng)目一樣，必須要向 計(jì)劃部門申請(qǐng)立項(xiàng)。 2004年 7月 31日修改的廣西壯族自治區(qū)城市 房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)經(jīng)營(yíng)管理?xiàng)l例第十七條規(guī)定： “房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)項(xiàng)目批準(zhǔn)立 項(xiàng)前，開(kāi)發(fā)主管部門應(yīng)當(dāng)會(huì)同有關(guān)部門對(duì)項(xiàng)目的用地方式、 規(guī)劃設(shè)計(jì)、 開(kāi)發(fā)期限、基礎(chǔ)設(shè)施和配套公用設(shè)施建設(shè)、 拆遷補(bǔ)償安置等提出要求， 并簽發(fā)房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)項(xiàng)目建設(shè)條件意見(jiàn)書 ?！?第十八條規(guī)定：“房地 產(chǎn)開(kāi)發(fā)項(xiàng)目確定后，方可供應(yīng)房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)用地。 ”在實(shí)踐中，申請(qǐng)立 項(xiàng)過(guò)程比較長(zhǎng)，一般都要跨年度，所以要留出足夠的

13、時(shí)間，應(yīng)當(dāng)提前 一年申請(qǐng)立項(xiàng)。這項(xiàng)環(huán)節(jié)不需要律師太多的參與。3、申請(qǐng)建設(shè)用地規(guī)劃許可證 建設(shè)用地規(guī)劃許可證是建設(shè)單位在向土地管理部門申請(qǐng)用地前， 經(jīng)城市規(guī)劃行政主管部門確認(rèn)建設(shè)項(xiàng)目位置和范圍符合城市規(guī)劃的 法定憑證 , 核發(fā)該證的目的是確保土地利用符合城市規(guī)劃。按照有關(guān) 規(guī)定，房地產(chǎn)商即使取得建設(shè)用地的批準(zhǔn)文件，但如未取得建設(shè)用 地規(guī)劃許可證而占用土地的，其建設(shè)用地批準(zhǔn)文件無(wú)效。該證的辦 理是向規(guī)劃部門申請(qǐng)領(lǐng)取，后面一般附有藍(lán)線圖。只有辦理了建設(shè) 用地規(guī)劃許可證 才有可能簽訂正式的土地出讓協(xié)議， 繳納土地出讓 金，辦理土地使用權(quán)證。4、辦理土地使用權(quán)證 土地使用權(quán)證 是取得土地使用權(quán)的書面憑證

14、， 由申請(qǐng)人到國(guó)土資 源局辦理。 該證后面所附的圖俗稱紅線圖。 應(yīng)當(dāng)注意的是此時(shí)核發(fā)的土地使用權(quán)證是臨時(shí)的、有期限的，一般期限為2 3年，有效 期過(guò)后如未開(kāi)發(fā)完畢還可申請(qǐng)延期。 在該項(xiàng)目正式竣工驗(yàn)收后開(kāi)發(fā)商 根據(jù)實(shí)際用地范圍申請(qǐng)核發(fā)正式的土地使用權(quán)證 。5、報(bào)審規(guī)劃設(shè)計(jì)方案 在前面第 4 環(huán)節(jié)時(shí)也有過(guò)一個(gè)類似的規(guī)劃設(shè)計(jì)方案， 但那只是初步的， 辦理土地使用權(quán)證之后要正式向規(guī)劃部門報(bào)審規(guī)劃設(shè)計(jì)方案。規(guī) 劃設(shè)計(jì)方案通過(guò)之后，就要出總平面圖、施工設(shè)計(jì)圖。施工設(shè)計(jì)圖是 建筑施工用的，主要就建筑物樓層、外觀、容積率等進(jìn)行設(shè)計(jì)。由建 設(shè)主管部門會(huì)同環(huán)保、城建、規(guī)劃、設(shè)計(jì)等相關(guān)部門對(duì)該項(xiàng)目的規(guī)劃 設(shè)計(jì)方案進(jìn)

15、行整體綜合評(píng)審，評(píng)審?fù)ㄟ^(guò)后方可辦理下一個(gè)環(huán)節(jié)。6、辦理建設(shè)工程規(guī)劃許可證7、辦理招投標(biāo)手續(xù)，并與中標(biāo)人簽訂中標(biāo)工程承包合同 這個(gè)環(huán)節(jié)涉及到非常專業(yè)的法律問(wèn)題，律師在該環(huán)節(jié)需要重點(diǎn)介入， 提供大量的法律服務(wù)。主要審查以下幾方面的法律問(wèn)題：（1）招投標(biāo)程序的合法性。 根據(jù)招投標(biāo)法和 工程建設(shè)項(xiàng)目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo) 準(zhǔn)規(guī)定、工程建設(shè)項(xiàng)目施工招標(biāo)投標(biāo)辦法等相關(guān)法律規(guī)定，符合 以下條件的項(xiàng)目必須進(jìn)行招投標(biāo)： 在中華人民共和國(guó)境內(nèi)進(jìn)行下列工 程建設(shè)項(xiàng)目包括項(xiàng)目的勘察、設(shè)計(jì)、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān) 的重要設(shè)備、材料等的采購(gòu)，必須進(jìn)行招標(biāo)： （一）大型基礎(chǔ)設(shè)施、 公用事業(yè)等關(guān)系社會(huì)公共利益、 公眾安全的項(xiàng)

16、目； 或者全部或者部分 使用國(guó)有資金投資或者國(guó)家融資的項(xiàng)目； 或者使用國(guó)際組織或者外國(guó) 政府貸款、援助資金的項(xiàng)目。 （二）施工單項(xiàng)合同估算價(jià)在 200 萬(wàn)元 人民幣以上的；或者重要設(shè)備、材料等貨物的采購(gòu)，單項(xiàng)合同估算價(jià) 在 50 萬(wàn)元人民幣以上的；或者勘察、設(shè)計(jì)、監(jiān)理等服務(wù)的采購(gòu)，單 項(xiàng)合同估算價(jià)在 100萬(wàn)元人民幣以上的； 或者單項(xiàng)合同估算價(jià)低于以 上規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)，但項(xiàng)目總投資額在 3000 萬(wàn)元人民幣以上的。 工程施工招標(biāo)分為公開(kāi)招標(biāo)和邀請(qǐng)招標(biāo)。 原則上以公開(kāi)招標(biāo)為主， 有 下列情形之一的，經(jīng)批準(zhǔn)可以進(jìn)行邀請(qǐng)招標(biāo)： （一）項(xiàng)目技術(shù)復(fù)雜或 有特殊要求，只有少量幾家潛在投標(biāo)人可供選擇的； （二）

17、受自然地 域環(huán)境限制的；（三）涉及國(guó)家安全、國(guó)家秘密或者搶險(xiǎn)救災(zāi)，適宜 招標(biāo)但不宜公開(kāi)招標(biāo)的；（四）擬公開(kāi)招標(biāo)的費(fèi)用與項(xiàng)目的價(jià)值相比， 不值得的；（五）法律、法規(guī)規(guī)定不宜公開(kāi)招標(biāo)的。采用邀請(qǐng)招標(biāo)方 式的，招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)向三家以上具備承擔(dān)施工招標(biāo)項(xiàng)目的能力、 資信良 好的特定的法人或者其他組織發(fā)出投標(biāo)邀請(qǐng)書。 可以由投資方或政府自主決定是否采用招標(biāo)方式的情形有： （一）建 設(shè)項(xiàng)目的勘察、設(shè)計(jì)、采用特定專利或者專有技術(shù)的，或者其建筑藝 術(shù)造型有特殊要求的， 經(jīng)項(xiàng)目主管部門批準(zhǔn)， 可以不進(jìn)行招標(biāo)。（二） 涉及國(guó)家安全、 國(guó)家秘密或者搶險(xiǎn)救災(zāi)而不適宜招標(biāo)的； 屬于利用扶 貧資金實(shí)行以工代賑需要使用農(nóng)民工的

18、； 施工主要技術(shù)采用特定的專 利或者專有技術(shù)的； 施工企業(yè)自建自用的工程， 且該施工企業(yè)資質(zhì)等 級(jí)符合工程要求的； 在建工程追加的附屬小型工程或者主體加層工程， 原中標(biāo)人仍具備承包能力的；法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。 另外還要注意招投標(biāo)中的一種方式競(jìng)爭(zhēng)性談判。競(jìng)爭(zhēng)性談判是 政府采購(gòu)法 規(guī)定的政府采購(gòu)方式之一， 也是政府采購(gòu)較為常用的 采購(gòu)方式之一。它作為一種獨(dú)立的采購(gòu)方式，是除招標(biāo)方式之外最能體現(xiàn)政府采購(gòu)競(jìng)爭(zhēng)性原 則、經(jīng)濟(jì)效益原則和公平性原則的一種方式， 同時(shí)也是有關(guān)政府采購(gòu) 的國(guó)際規(guī)則所確認(rèn)的、各國(guó)普遍采用的方式。采用條件主要包括： （一） 招標(biāo)后沒(méi)有供應(yīng)商投標(biāo)或者沒(méi)有合格標(biāo)的或者重新招標(biāo)

19、未能成立的； （二）技術(shù)復(fù)雜或者性質(zhì)特殊，不能確定詳細(xì)規(guī)格或者具體要求的； （三）采用招標(biāo)所需時(shí)間不能滿足用戶緊急需要的； （四）不能事先 計(jì)算出價(jià)格總額的。競(jìng)爭(zhēng)性談判優(yōu)點(diǎn)主要表現(xiàn)在：一是凡特殊規(guī)格， 經(jīng)營(yíng)的廠家不多，有時(shí)只有一家或很少的幾家，競(jìng)爭(zhēng)的對(duì)象少，采用 談判確定成交，比較合理；二是有利于緊急采購(gòu)，及時(shí)供應(yīng)某些方面 迫切需要的物資和服務(wù)；三是能對(duì)一切條款內(nèi)容細(xì)節(jié)進(jìn)行詳細(xì)洽談， 更容易達(dá)到適當(dāng)?shù)膬r(jià)格和一致的協(xié)議； 四是可選擇適當(dāng)?shù)膶?duì)象， 并兼 顧供應(yīng)商以往的業(yè)績(jī)，確保采購(gòu)安全，防范采購(gòu)風(fēng)險(xiǎn)；五是有利于政 策性目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)或互惠條件的運(yùn)用。 缺點(diǎn)主要表現(xiàn)在：一是無(wú)限制 的獨(dú)家談判，容易造成廠

20、家抬高價(jià)格；二是違反自由競(jìng)爭(zhēng)精神，助長(zhǎng)企業(yè)托拉斯壟斷價(jià)格，阻礙工商業(yè)的發(fā)展；三是秘密談判，容易給參 與者或操作人員造成串通舞弊的機(jī)會(huì)。8、向建委申領(lǐng)施工許可證9、商品房建設(shè) 律師在該環(huán)節(jié)所進(jìn)行的工作主要是監(jiān)督工程質(zhì)量、 進(jìn)度、簽證是否嚴(yán) 格按照合同進(jìn)行，如有違約應(yīng)及時(shí)發(fā)函要求違約方給予糾正、補(bǔ)救， 同時(shí)注意收集相關(guān)證據(jù)，作好訴訟準(zhǔn)備。10、商品房預(yù)售商品房預(yù)售環(huán)節(jié)中主要審查兩方面的問(wèn)題：（1）預(yù)售的合法性。對(duì) 于商品房預(yù)售的條件法律有嚴(yán)格規(guī)定，一般而言要具備“三證一照” 或“五證一照”?！叭C一照”指土地使用證 、用地規(guī)劃許可證 、商品房預(yù)售許可證 、營(yíng)業(yè)執(zhí)照，“五證一照”指土地使用證 、 規(guī)

21、劃用地許可證、建設(shè)工程規(guī)劃許可證 、施工許可證、預(yù)售 許可證和營(yíng)業(yè)執(zhí)照。預(yù)售許可證可以分棟頒發(fā)，實(shí)踐中有些 不良開(kāi)發(fā)商以某一棟房屋的預(yù)售許可證代替整個(gè)項(xiàng)目的預(yù)售許可 證，如果律師是站在買受人的角度，一定要注意分辨其預(yù)售許可 證的具體內(nèi)容。未取得預(yù)售許可證而進(jìn)行房屋預(yù)售的，該行為 無(wú)效，依據(jù)最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法 律若干問(wèn)題的解釋 ，出賣人未取得商品房預(yù)售許可證明的，與買受 人訂立的商品房預(yù)售合同， 應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無(wú)效， 但是在起訴前取得商品房 預(yù)售許可證明的，可以認(rèn)定有效。（2）認(rèn)購(gòu)書的效力。實(shí)踐中有兩 個(gè)問(wèn)題值得注意， 一是關(guān)于內(nèi)部認(rèn)購(gòu)效力的認(rèn)定。 有的開(kāi)發(fā)商在辦理預(yù)售許

22、可證之前先在內(nèi)部進(jìn)行認(rèn)購(gòu)，該認(rèn)購(gòu)行 為效力如何？筆者認(rèn)為如果該認(rèn)購(gòu)收取了費(fèi)用， 那么即是違法的， 因 為違反了國(guó)家關(guān)于房屋預(yù)售的強(qiáng)制性規(guī)定； 但如果開(kāi)發(fā)商沒(méi)有收取費(fèi) 用，那么該行為是合法的。 第二個(gè)問(wèn)題是如果購(gòu)房者和開(kāi)發(fā)商簽訂了 認(rèn)購(gòu)書后購(gòu)房者拒簽正式的購(gòu)房合同， 該如何處理？根據(jù) 最高人民 法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋 ， 出賣人通過(guò)認(rèn)購(gòu)、 訂購(gòu)、預(yù)訂等方式向買受人收受定金作為訂立商品 房買賣合同擔(dān)保的， 如果因當(dāng)事人一方原因未能訂立商品房買賣合同， 應(yīng)當(dāng)按照法律關(guān)于定金的規(guī)定處理； 因不可歸責(zé)于當(dāng)事人雙方的事由， 導(dǎo)致商品房買賣合同未能訂立的， 出賣人應(yīng)當(dāng)將定金

23、返還買受人。 也 就是說(shuō)，在簽訂正式購(gòu)房合同時(shí)， 如果一方因?qū)φJ(rèn)購(gòu)合同中已明確約 定的內(nèi)容進(jìn)行變更而不能協(xié)商達(dá)成一致 （不可歸責(zé)雙方當(dāng)事人的除外） 的，則可適用定金罰則。11、房屋竣工驗(yàn)收 關(guān)于房屋竣工驗(yàn)收已把由政府組織驗(yàn)收改為政府事后備案， 政府不再 直接介入建筑工程的驗(yàn)收工作，而是由建設(shè)單位、施工單位、勘察單 位、設(shè)計(jì)單位、 監(jiān)理單位五家單位一起對(duì)工程進(jìn)行驗(yàn)收。建設(shè)單位指 開(kāi)發(fā)商。施工單位指組織實(shí)施工程建設(shè)的單位?？辈靻挝唬侵父鶕?jù)建設(shè)工程的要求，查明、分析、評(píng)價(jià)建設(shè)場(chǎng)地的地質(zhì)地理環(huán)境特征和 巖土工程條件， 編制建設(shè)工程勘察文件的活動(dòng)的單位。 設(shè)計(jì)單位指根 據(jù)建設(shè)工程的要求，對(duì)建設(shè)工程所需

24、的技術(shù)、經(jīng)濟(jì)、資源、環(huán)境等條 件進(jìn)行綜合分析、論證，編制建設(shè)工程設(shè)計(jì)文件的活動(dòng)的單位。 五家單位驗(yàn)收合格后由建設(shè)單位準(zhǔn)備相關(guān)工程建設(shè)的記錄材料報(bào)質(zhì) 監(jiān)部門備案， 質(zhì)監(jiān)部門按照法律規(guī)定負(fù)責(zé)審核各項(xiàng)材料是否完備， 在 確認(rèn)各項(xiàng)材料齊全的情況下給予同意備案。 在此體制下質(zhì)監(jiān)部門只對(duì) 驗(yàn)收進(jìn)行程序性監(jiān)督，而對(duì)工程本身的質(zhì)量并不作出意見(jiàn)。當(dāng)然，如 果質(zhì)監(jiān)部門發(fā)現(xiàn)五家單位在驗(yàn)收的過(guò)程中存在程序違法的問(wèn)題， 可以 依職權(quán)責(zé)令重新驗(yàn)收。 這種新的工程質(zhì)量驗(yàn)收方式在房屋交接中經(jīng)常 與買受人發(fā)生這樣的問(wèn)題： 驗(yàn)收合格的標(biāo)志是什么？一般有兩種不同 的理解，一種理解為五家單位驗(yàn)收通過(guò)即為驗(yàn)收合格， 另一種理解為 質(zhì)監(jiān)

25、部門準(zhǔn)予備案后才視為驗(yàn)收合格。 應(yīng)該說(shuō)第一種理解才是準(zhǔn)確的， 但在政府放權(quán)于市場(chǎng)中介組織的轉(zhuǎn)型期， 許多人還不習(xí)慣于以上模式， 因此還會(huì)發(fā)生許多誤解。 因此為了避免不必要的糾紛和歧義， 應(yīng)當(dāng)在 購(gòu)房合同中給予明確約定。12、房屋交付房屋交付也是一個(gè)易產(chǎn)生糾紛的環(huán)節(jié)， 除了購(gòu)房者法律意識(shí)、 維權(quán)意 識(shí)增強(qiáng)以及上面提到的房屋驗(yàn)收的標(biāo)準(zhǔn)的變化等原因之外， 還有以下原因：（1）相關(guān)法律法規(guī)過(guò)于簡(jiǎn)單，操作性差，容易引起不 同的理解；（ 2）購(gòu)房合同中對(duì)房屋交付的相關(guān)約定不規(guī)范； （3）購(gòu)房 者以房屋瑕疵、物業(yè)管理糾紛（如管理費(fèi)用標(biāo)準(zhǔn)不合理、業(yè)主公約不 平等）為由拒收房屋。 為此，律師應(yīng)當(dāng)充分預(yù)見(jiàn)到各種可

26、能發(fā)生的糾紛， 完善相關(guān)法律文件， 防范各種拒收房屋風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生。主要注意以下幾方面的問(wèn)題： （1）在 購(gòu)房合同中明確約定， 除房屋驗(yàn)收不合格之外， 購(gòu)房者不能以任何理 由拒收房屋。如果房屋出現(xiàn)裝飾、裝修及其他方面的瑕疵，可以要求 開(kāi)發(fā)商依約承擔(dān)保修責(zé)任， 但不能以此為由拒收房屋， 否則購(gòu)房者要 承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任（包括違約金、超過(guò)合理期限的單方合同解除權(quán)） 同時(shí)不能免除交納物業(yè)管理費(fèi)的義務(wù)； （2）要規(guī)范交房手續(xù)，從通知 到交接要制定出流程表， 明確客服部、 物業(yè)公司等相應(yīng)部門人員的職 責(zé)，設(shè)計(jì)好各種規(guī)范的法律文件。 明確約定如有房屋瑕疵購(gòu)房者應(yīng)當(dāng) 在接到交房通知之日起一定的期限內(nèi)明確提出來(lái)， 或者在開(kāi)發(fā)商整改 并另行通知后一定的期限內(nèi)重新驗(yàn)房，否則視為房屋已交付； （3）規(guī) 范交房通知的方式。從通知的方式、地址等方面作出嚴(yán)謹(jǐn)?shù)募s