國際私法復習要點歸納

1、國際私法復習資料沖突規(guī)范（結(jié)構(gòu)、系屬公式、種類）和準據(jù)法 （特點、特殊情況下準據(jù)法的確定）理解一、國內(nèi)沖適用沖突規(guī)范的基本制度：識別、反致、外國法查明、公共秩序保留、法律規(guī)突法避國際民商事法律適用（重點掌握我國的規(guī)定）記憶（一）沖突規(guī)范和準據(jù)法1、沖突規(guī)范：涉外民商事法律關系的法律適用規(guī)范（ 1） 沖突規(guī)范的結(jié)構(gòu)：沖突規(guī)范的結(jié)構(gòu)圖示關聯(lián)詞連結(jié)點例：訴訟離婚依法院地法范圍系屬系屬公式（系屬的套用格式）屬人法：以國籍（大陸法系）、住所（英美法系）或經(jīng)常居住地（我國）作為連結(jié)點（2） 沖突規(guī)范的種類：A、單邊沖突規(guī)范：直接規(guī)定適用內(nèi)國法或外國法例：合同法第 126 條第（ 2）款：“在中華人民共和國

2、境內(nèi)履行的中外合資經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作經(jīng)營企業(yè)合同、 中外合作勘探開發(fā)自然資源合同， 適用中華人民共和國法律。 ” B、雙邊沖突規(guī)范 ：將系屬中連結(jié)點和案情結(jié)合才能確定準據(jù)法例：法律適用法第15 條：“人格權(quán)的內(nèi)容，適用權(quán)利人經(jīng)常居所地法律。”C、重疊適用的沖突規(guī)范：有兩個或兩個以上系屬且須同時適用例：法律適用法第 28 條：“收養(yǎng)的條件和手續(xù)，適用收養(yǎng)人和被收養(yǎng)人經(jīng)常居所地法律。D、選擇適用的沖突規(guī)范 ：有兩個或兩個以上系屬但只須選擇其中之一適用；根據(jù)是否按順序選分為有條件和無條件選擇適用沖突規(guī)范例 1：法律適用法第 21 條：“結(jié)婚條件，適用當事人共同經(jīng)常居所地法律；沒有共同經(jīng)常居所地的

3、， 適用共同國籍國法律； 沒有共同國籍， 在一方當事人經(jīng)常居所地或者國籍國締結(jié)婚姻的，適用婚姻締結(jié)地法律。 ”例 2：法律適用法第 39 條：“有價證券，適用有價證券權(quán)利實現(xiàn)地法律或者其他與該有價證券有最密切聯(lián)系的法律。 ”2、準據(jù)法： 經(jīng)沖突規(guī)范指定援用來具體確定當事人權(quán)利義務關系的特定的實體法區(qū)際法律沖突和準據(jù)法的確定：涉外民事關系法律適用法第6 條：“涉外民事關系適用外國法律，該國不同區(qū)域?qū)嵤┎?/10同法律的，適用與該涉外民事關系有最密切聯(lián)系區(qū)域的法律。”（二）適用沖突規(guī)范的基本制度：1、識別（定性） ：法院對案件性質(zhì)予以確定的行為法律適用法第8 條：“涉外民事關系的定性，適用法院地法

4、律?！鞭D(zhuǎn)致：甲乙丙2、反致直接反致：甲乙（廣義）反致（狹義）間接反致：甲乙丙法律適用法第9 條：“涉外民事關系適用的外國法律，不包括該國的法律適用法。”3、外國法的查明：（1）查明義務法律適用法第10 條：“涉外民事關系適用的外國法律，由人民法院、仲裁機構(gòu)或者行政機關查明。當事人選擇適用外國法律的，應當提供該國法律。 ” （2）查明途徑最高人民法院關于貫徹執(zhí)行民法通則若干問題的意見（試行） 第 193 條：“對于應當適用的外國法律，可通過下列途徑查明：由當事人提供；由與我國訂立司法協(xié)助協(xié)定的的締約對方的中央機關提供；由我國駐該國使領館提供；由該國駐我國使館提供；由中外法律專家提供。 ”（ 3）

5、無法查明外國法時的解決方法涉外民事關系法律適用法第10 條第 2 款規(guī)定： “不能查明外國法律或者該國法律沒有規(guī)定的，適用中華人民共和國法律?！?、公共秩序保留：民法通則第 150 條：“依照本章規(guī)定適用外國法律或者國際慣例的，不得違背中華人民共和國的社會公共利益。 ”法律適用法第 5 條：“外國法律的適用將損害中華人民共和國社會公共利益的，適用中華人民共和國法律。 ”注意 ：根據(jù)新法優(yōu)于舊法的原則，在涉外民事關系法律適用上，原則上不能再以公共秩序保留為由排除國際慣例的適用。5、法律規(guī)避： 國際民商事法律關系的當事人故意制造或變更某種連結(jié)點，以避開本應適用的對其不利的法律，從而使對自己有利的法

6、律得以適用的一種行為2/10最高人民法院關于貫徹執(zhí)行民法通則若干問題的意見（試行）第 194 條：“當事人規(guī)避我國強制性或者禁止性法律規(guī)范的行為，不發(fā)生適用外國法律的效力?！碧貏e提示：法律適用法第 4 條規(guī)定：“中華人民共和國法律對涉外民事關系有強制性規(guī)定的，直接適用該強制性規(guī)定。 ”（司法實踐中不再有認定法律規(guī)避的需要）（三）國際民商事法律適用1、 權(quán)利能力和行為能力自然人法人基本原則經(jīng)常居所地法登記地法例外自然人從事民事活動，依照經(jīng)常居主營業(yè)地與登記地不一致的，可以所地法律為無民事行為能力，依照適用主營業(yè)地（經(jīng)常居所地）法律行為地法律為有民事行為能力的，適用行為地法律，但涉及婚姻家庭、繼承

7、的除外。特別提示： 自然人的屬人法（宣告失蹤、宣告死亡、人格權(quán)等）原則上均適用自然人的經(jīng)常居所地法2 、 時效、代理、信托法律適用：法律適用時效與基礎法律關系的準據(jù)法一致代理意思自治優(yōu)先適用代理行為地法；但被代理人與代理人的民事關系，適用代理關系發(fā)生地法信托意思自治優(yōu)先信托財產(chǎn)所在地法或者信托關系發(fā)生地法3、物權(quán)法律適用不動產(chǎn)：物之所在地法基本原則動產(chǎn)：意思自治優(yōu)先 法律事實發(fā)生時物之所在地法船舶原則：旗國法；例外例外：優(yōu)先權(quán)適用法院地法；光船租賃以前或期間設立船舶抵押權(quán)的，適用原登記國法民用航空器原則：登記國法例外：優(yōu)先權(quán)適用法院地法運輸中動產(chǎn)意思自治優(yōu)先 運輸目的地法有價證券權(quán)利實現(xiàn)地法

8、或者 最密切聯(lián)系地法權(quán)利質(zhì)權(quán)質(zhì)權(quán)設立地法律4、債權(quán)法律適用（ 1）合同之債法律適用合同之債法律適用圖示：法律適用的順序例外1、國際條約優(yōu)先（ 1）條約另有規(guī)定除外；（2）中國保留除外2、意思自治原則（ 1）與外資有關的合同：2007 合同適用司法解釋第8條3/10（ 2）消費合同： A、由消費者選擇，且只能選擇商品、服務提供地法； B、無選擇，看經(jīng)營者在消費者經(jīng)常居所地有沒有從事相關經(jīng)營活動：a 有經(jīng)營，適用消費者經(jīng)常居所地法； b 無經(jīng)營，適用商品、服務提供地法。（ 3）勞動合同： A、不允許意思自治；B、原則上適用勞動者工作地法； C、例外：用人單位主營業(yè)地法（勞動者工作地難以確定）、勞務

9、派遣合同可以適用勞務派出地法律3、最密切聯(lián)系原則依“特征性履行原則”確定最密切聯(lián)系地；17 種合同最密切聯(lián)系地：2007合同適用司法解釋第5 條4、國際慣例補缺2007合同適用司法解釋第8 條：“在中華人民共和國領域內(nèi)履行的下列合同，適用中華人民共和國法律：中外合資經(jīng)營企業(yè)合同；中外合作經(jīng)營企業(yè)合同；中外合作勘探、開發(fā)自然資源合同；中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)、外商獨資企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓 合同；外國自然人、法人或者其他組織承包經(jīng)營在中華人民共和國領域內(nèi)設立的中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)的合同；外國自然人、法人或者其他組織購買中華人民共和國領域內(nèi)的非外商投資企業(yè)股東的股權(quán)的合同；外國自然人

10、、法人或者其他組織認購中華人民共和國領域內(nèi)的非外商投資有限責任公司或者股份有限公司增資的合同；外國自然人、法人或者其他組織購買中華人民共和國領域內(nèi)的非外商投資企業(yè)資產(chǎn)的合同；中華人民共和國法律、行政法規(guī)規(guī)定應適用中華人民共和國法律的其他合同?！?007 年合同適用司法解釋第 5 條：“當事人沒有選擇的，適用履行義務最能體現(xiàn)該合同特征的一方當事人經(jīng)常居所地法律或者其他與該合同有最密切聯(lián)系的法律：（ 1）買賣合同， 適用合同訂立時賣方住所地法； 如果合同是在買方住所地談判并訂立的，或者合同明確規(guī)定賣方須在買方住所地履行交貨義務的，適用買方住所地法。（ 2）來料加工、來件裝配以及其他各種加工承攬合同

11、，適用加工承攬人住所地法。（ 3）成套設備供應合同，適用設備安裝地法。（ 4）不動產(chǎn)買賣、租賃或者抵押合同，適用不動產(chǎn)所在地法。（ 5）動產(chǎn)租賃合同，適用出租人住所地法。（ 6）動產(chǎn)質(zhì)押合同，適用質(zhì)權(quán)人住所地法。（ 7）借款合同，適用貸款人住所地法。（ 8）保險合同，適用保險人住所地法。（ 9）融資租賃合同，適用承租人住所地法。（ 10）建設工程合同，適用建設工程所在地法。（ 11）倉儲、保管合同，適用倉儲、保管人住所地法。（ 12）保證合同，適用保證人住所地法。（ 13）委托合同，適用受托人住所地法。（ 14）債券的發(fā)行、 銷售和轉(zhuǎn)讓合同，分別適用債券發(fā)行地法、債券銷售地法和債券轉(zhuǎn)讓地法。4

12、/10（ 15）拍賣合同，適用拍賣舉行地法。（ 16）行紀合同，適用行紀人住所地法。（ 17）居間合同，適用居間人住所地法。 ”（ 2）侵權(quán)之債法律適用侵權(quán)之債法律適用圖示：基本原則按順序適用：（ 1）意思自治優(yōu)先；（ 2）適用共同經(jīng)常居所地法（當事人有共同經(jīng)常居所地）；（ 3）侵權(quán)行為地法例外（ 1）船舶和民用航空器侵權(quán)船旗國法：同一國籍的船舶碰撞；法院地法：A、不同國籍船舶碰撞于公海；B、海事賠償責任限制； C、民用航空器在公海上空對水面第三人侵權(quán)（ 2）產(chǎn)品責任被侵權(quán)人可選擇法律，但只能選擇侵權(quán)人主營業(yè)地法或損害發(fā)生地法被侵權(quán)人無選擇，看侵權(quán)人在被侵權(quán)人經(jīng)常居所地有沒有從事相關經(jīng)營活動：

13、 a 有經(jīng)營，適用被侵權(quán)人經(jīng)常居所地法；無經(jīng)營，適用侵權(quán)人主營業(yè)地法或損害發(fā)生地法（ 3）網(wǎng)絡侵害人格權(quán)：被侵權(quán)人經(jīng)常居所地法（ 4）知識產(chǎn)權(quán)： 意思自治 （只能選擇法院地法） 優(yōu)先被請求保護地法（ 3）不當?shù)美?、無因管理法律適用：意思自治原則 共同經(jīng)常居所地法發(fā)生地法法律適用法第 47 條：“不當?shù)美o因管理，適用當事人協(xié)議選擇適用的法律。當事人沒有選擇的，適用當事人共同經(jīng)常居所地法律；沒有共同經(jīng)常居所地的，適用不當?shù)美?、無因管理發(fā)生地法律。 ”5、商事關系法律適用（ 1）票據(jù)關系法律適用票據(jù)行為原則上適用行為地法；例外：支票出票時的記載事項，經(jīng)當事人協(xié)議也可以適用付款地法律票據(jù)追索權(quán)行使

14、期限出票地法持票人責任付款地法票據(jù)喪失時權(quán)利保全程序付款地法（ 2）海事關系法律適用海商法第274 條規(guī)定：“共同海損理算，適用理算地法律?！?、家庭關系法律適用（1）婚姻關系法律適用：5/10結(jié)婚程序要件： 符合婚姻締結(jié)地法、一方當事人經(jīng)常居所地法或者國籍國法的，均為有效實質(zhì)要件：（按順序適用） 共同經(jīng)常居所地法共同國籍國法婚姻締結(jié)地法離婚協(xié)議離婚：（按順序適用）意思自治（只能選擇一方經(jīng)常居所地法或者國籍國法）共同經(jīng)常居所地法共同國籍國法辦理離婚手續(xù)機構(gòu)所在地法訴訟離婚：法院地法（2）夫妻關系和父母子女關系法律適用夫妻關系人身關系：（按順序適用）共同經(jīng)常居所地法共同國籍國法財產(chǎn)關系：（按順序

15、適用）意思自治（只能選擇一方經(jīng)常居所地法、國籍國法或主要財產(chǎn)所在地法）共同經(jīng)常居所地法共同國籍國法父母子女關系（按順序適用）共同經(jīng)常居所地法一方經(jīng)常居所地法或國籍國法中有利于保護弱者利益的法律（ 3）涉外扶養(yǎng)、收養(yǎng)、監(jiān)護法律適用扶養(yǎng)一方當事人經(jīng)常居所地法、國籍國法或者主要財產(chǎn)所在地法中有利于保護被扶養(yǎng)人權(quán)益的法律收養(yǎng)條件和手續(xù)：收養(yǎng)人和被收養(yǎng)人經(jīng)常居所地法效力：收養(yǎng)時收養(yǎng)人經(jīng)常居所地法解除：收養(yǎng)時被收養(yǎng)人經(jīng)常居所地法律或者法院地法監(jiān)護一方當事人經(jīng)常居所地法或者國籍國法中有利于保護被監(jiān)護人權(quán)益的法律7、繼承關系法律適用法定繼承不動產(chǎn)：不動產(chǎn)所在地法；動產(chǎn)：被繼承人死亡時經(jīng)常居所地法遺囑遺囑方式：

16、符合立遺囑時或者死亡時經(jīng)常居所地法、國籍國法或者遺囑行為地法均可遺囑效力：立遺囑時或者死亡時經(jīng)常居所地法或者國籍國法遺產(chǎn)管理遺產(chǎn)所在地法絕產(chǎn)繼承被繼承人死亡時遺產(chǎn)所在地法二、國際民商事爭議的解決1、國際商事仲裁（ 1）涉外仲裁協(xié)議的法律適用涉外民事關系法律適用法第18 條規(guī)定：“當事人可以協(xié)議選擇仲裁協(xié)議適用的法律。當事人沒有選擇的，適用仲裁機構(gòu)所在地法律或者仲裁地法律?！保?）外國仲裁裁決在中國的承認與執(zhí)行（紐約公約）：特別提示： 根據(jù)中國加入時的保留，中國只承認在其他締約國領土內(nèi)作出的商事仲裁裁決執(zhí)行機構(gòu)：被執(zhí)行人住所地或財產(chǎn)所在地的中級人民法院程序：當事人申請 2 個月內(nèi)裁定裁定承認的6

17、 個月內(nèi)執(zhí)行完畢6/10裁定不承認的，報高院審查特別提示：對于外國仲裁裁決，我國法院無權(quán)撤銷，只能在符合法定事由的情況下拒絕承高院仍然裁定不承認的，報最高法審查認和執(zhí)行。2、管轄權(quán)：在民訴法有關管轄權(quán)的基礎上主要增加集中管轄的內(nèi)容（1）集中管轄： 最高人民法院于 2001 年 12 月 25 日發(fā)布的關于涉外民商事案件訴訟管轄若干問題的規(guī)定A、第一審涉外民商事案件由下列人民法院管轄：國務院批準設立的經(jīng)濟技術開發(fā)區(qū)人民法院；省會、自治區(qū)首府、直轄市所在地的中級人民法院；經(jīng)濟特區(qū)、計劃單列市中級人民法院；最高人民法院指定的其他中級人民法院；高級人民法院。B、發(fā)生在與外國接壤的邊境省份的邊境貿(mào)易糾紛

18、案件，涉外房地產(chǎn)案件和涉外知識產(chǎn)權(quán)案件，不適用該集中管轄的規(guī)定。（2）司法管轄豁免：2007 年 5 月 22 日最高人民法院關于人民法院受理涉及特權(quán)與豁免的民事案件有關問題的通知：凡以在中國享有特權(quán)與豁免的主體為被告、 第三人向人民法院起訴的民事案件，人民法院應在決定受理之前，報請本轄區(qū)高級人民法院審查；高級人民法院同意受理的，應當將其審查意見報最高人民法院。在最高人民法院答復前，一律暫不受理。3、文書送達（1）向外送達：民訴法 245 條規(guī)定的七種送達途徑：條約、外交途徑、使領館（對象限于中國人）、訴訟代理人和代表機構(gòu)、分支機構(gòu)和業(yè)務代辦人、郵寄（對方允許，6 個月）、公告（其他方式不能適

19、用， 6 個月）最高人民法院于 2006 年 8 月 22 日起實施了最高人民法院關于涉外民事或商事案件司法文書送達問題若干規(guī)定A、作為受送達人的外國自然人或者企業(yè)、其他組織的法定代表人、主要負責人在我國領域內(nèi)出現(xiàn)時，人民法院可以向其直接送達B、除受送達人在授權(quán)委托書中明確表明其訴訟代理人無權(quán)代為接收有關司法文書外，人民法院可以向該訴訟代理人送達C、受送達人在我國領域內(nèi)設立有代表機構(gòu)的，人民法院可以送達給其代表機構(gòu)。但是只有經(jīng)過受送達人的授權(quán)，人民法院才可以向其分支機構(gòu)或業(yè)務代辦人送達D、人民法院可以通過傳真、電子郵件等能夠確認收悉的其他適當方式向受送達人送達（ 2）外國向我國送達： 依條約送

20、達；外交途徑送達；外國駐華使領館可以向該國公民送達1965 年海牙送達公約和 1992 年最高人民法院司法解釋：A、送達途徑：外國法院該國駐華使領館司法部最高人民法院有關人民法院受送達人B、不能拒絕送達的理由： a、有關期限已過； b、專屬管轄； c、未附有中文譯本C、受送達人有權(quán)拒收未附有中文譯本的司法文書7/104、域外取證國際常用的域外取證方式：代為取證（一國受理案件的司法機關向證據(jù)所在國的司法機關提出請求 ，由后者代為進行取證）：我國在條約的基礎上接受此種取證方式。使領館取證：我國允許，但只能向其本國公民取證，并不得采取強制措施。特派員取證：我國原則上不允許當事人或訴訟代理人自行取證：

21、我國原則上不允許域外證據(jù)的證明：公證認證；或者條約約定的其他證明方式5、外國法院判決的承認與執(zhí)行（1）一般法院判決承認與執(zhí)行的條件（民訴法第267 條、第 268 條）A、有雙邊司法協(xié)助協(xié)議或互惠關系B、法院有管轄權(quán)并且判決已生效力C、不違反我國公共秩序（2）例外：離婚判決的承認與執(zhí)行法律依據(jù)： 1990 年最高人民法院關于中國當事人向人民法院申請承認外國法院離婚判決效力問題的批復 、1991 年最高人民法院關于中國公民申請承認外國法院離婚判決程序問題的規(guī)定以及 1999 年最高人民法院關于人民法院受理申請承認外國法院離婚判決案件有關問題的規(guī)定主要內(nèi)容： A、離婚判決的承認與執(zhí)行可以不以雙邊司

22、法協(xié)助協(xié)議或互惠關系為基礎B、只承認和執(zhí)行外國判決中解除夫妻身份關系的內(nèi)容三、 區(qū)際司法協(xié)助（一）區(qū)際文書送達1、域外文書送達與區(qū)際文書送達途徑的異同：域外送達國際條約；外交途徑；使領館（向中國人）；訴訟代理人途徑（9和代表機構(gòu)；分支機構(gòu)和業(yè)務代辦人（經(jīng)受送達人授權(quán)）；郵種）寄（受送達人所在國法律允許） ；公告（兜底方式） ；在我國領域出現(xiàn)的受送達人或其法定代表人、主要負責人；傳真、電子郵送達途徑件等方式（能夠確認收悉）的異同區(qū)際送達（ 1）域外送達的 9 種方式中， - 種方式也適用于向港、澳、臺途徑（涉的送達；港澳為 7（ 2）涉港、澳、臺均可采用“委托送達”方式，但存在區(qū)別種，涉臺（ 3

23、）涉臺送達還可采用“指定代收人”方式為 8種）送達細節(jié)的重要區(qū)別域外送達采用郵寄和公告方式的期限為6 個月， 而區(qū)際送達采用郵寄和公告方式的期限為3 個月2、區(qū)際文書委托送達的異同：涉港涉澳涉臺8/10機構(gòu)內(nèi)地高院香港高內(nèi)地高院澳門終內(nèi)地高級人民法院等法院審法院臺灣地區(qū)有關法院內(nèi)地最高法香港高內(nèi)地最高法澳門等法院終審法院期限2 個月2 個月2 個月3、認定送達的方式（涉外和區(qū)際）（ 1）受送達人對人民法院送達的司法文書履行簽收手續(xù)或者未在送達回證上簽收但在郵件回執(zhí)上簽收的；（ 2）受送達人未對人民法院送達的司法文書履行簽收手續(xù)或采用郵寄送達6 或 3 個月期滿未收到送達與否的證明文件，但存在以

24、下情形之一的，視為送達：A、受送達人向人民法院提及（涉外要求“書面”）了所送達司法文書的內(nèi)容；B、受送達人已經(jīng)按照所送達司法文書的內(nèi)容履行；C、其他可以確認已經(jīng)送達的情形。（ 3）人民法院向在內(nèi)地的受送達人或者受送達人的法定代表人、主要負責人、訴訟代理人、 代表機構(gòu)以及有權(quán)接受送達的分支機構(gòu)、業(yè)務代辦人（涉臺還包括“向指定代收人”）送達司法文書，可以適用留置送達的方式。（ 4）采用公告方式送達的，公告之日起滿6 個月（涉外）或3 個月（區(qū)際）視為送達。（二）區(qū)際調(diào)取證據(jù)：只有涉澳有委托取證的安排，程序上與委托送達一致，但時間為3個月（三）區(qū)際仲裁裁決和法院判決的認可與執(zhí)行區(qū)際法院判決和仲裁裁決的認可與執(zhí)行圖示：涉港涉澳涉臺判決的法律依2008 年雙邊安排2006 年雙邊安排1998 年最高法司法解認可與據(jù)釋及 2009 年補充規(guī)定執(zhí)行認可與具有書面管轄協(xié)議的（ 1） 民商事判決；民商事判決執(zhí)行的民商事判決（ 2）內(nèi)