論公司法律顧問在公司治理中的地位和作用

1、精選優(yōu)質(zhì)文檔-傾情為你奉上論公司法律顧問在公司治理中的地位和作用【學(xué)科分類】公司法【摘要】公司聘請法律顧問主要是為了防范法律風(fēng)險和化解法律風(fēng)險，并由此產(chǎn)生公司法律顧問的兩大基本職能，其中關(guān)鍵在于前一種職能的有效發(fā)揮。為確保公司法律顧問的事先防范法律風(fēng)險的作用，必須在公司決策和日常經(jīng)營管理等公司治理中賦予公司法律顧必要的參與地位和制約力量?！娟P(guān)鍵詞】公司法律顧問；法人治理結(jié)構(gòu)；法律風(fēng)險；防范【寫作年份】2007年【正文】     在現(xiàn)代社會，無論是公司的內(nèi)部治理和外部交易都面臨著日益增多的法律風(fēng)險。這種風(fēng)險從從宏觀上說屬社會風(fēng)險，從微觀上說屬人為風(fēng)險，具有

2、可預(yù)見性和可控性。由于法律不僅是“一門藝術(shù)”，也是一門技術(shù)，不論是從事何種法律職業(yè)都必須具備一定的法律知識和實踐經(jīng)驗。因而預(yù)見和控制企業(yè)的法律風(fēng)險，必然需要專門的法律人才，公司法律顧問就是為了滿足這種需要而產(chǎn)生。相對于公司的其他職務(wù)，公司法律顧問早已不是什么新鮮事物。但在不少公司里，公司法律顧問的附屬地位和輔助作用常使得公司法律顧問缺乏必要的獨立性，而只能在咨詢建議和事后補救方面發(fā)揮作用。因此必須從公司治理的角度來探討公司法律顧問的地位和作用。      一、公司法律顧問及其職責(zé)   從廣義上講，凡是經(jīng)常性為公司提供法律服務(wù)或幫助的法

3、律專業(yè)人士都可以稱作是公司法律顧問，包括專職的公司法律顧問也包括為公司提供兼職法律服務(wù)的社會律師、大學(xué)教授等。狹義上而言，公司法律顧問應(yīng)該僅指具備企業(yè)法律顧問執(zhí)業(yè)資格，在公司里擔(dān)任特定法律顧問工作職務(wù)，從事企業(yè)法律事務(wù)的專職法律工作人員 。如1997年原國家經(jīng)濟貿(mào)易委員會發(fā)布的企業(yè)法律顧問管理辦法第2條規(guī)定：“本辦法所稱企業(yè)法律顧問，是指具有企業(yè)法律顧問執(zhí)業(yè)資格，由企業(yè)聘任并經(jīng)注冊機關(guān)注冊后從事企業(yè)法律事務(wù)工作的企業(yè)內(nèi)部專業(yè)人員。”即是采用了狹義的法律顧問概念。并且根據(jù)企業(yè)法律顧問管理辦法第5條第2款的規(guī)定，未取得執(zhí)業(yè)資格而在企業(yè)輔助從事企業(yè)法律事務(wù)工作的人員，只能稱為助理企業(yè)法律顧問。實際上

4、，大部分無法律顧問執(zhí)業(yè)資格而在企業(yè)專門從事法律顧問工作的人員同樣也被人們稱作企業(yè)法律顧問，可見上述規(guī)定并未在實際生活中完全得到普及。由于廣義上的兩種法律顧問在從業(yè)要求及從業(yè)機構(gòu)、服務(wù)對象范圍、職責(zé)任務(wù)、與公司的緊密程度以及規(guī)范制度上的眾多區(qū)別，實在不宜將兩者混為一談。故本文中所稱的法律顧問，主要是指公司內(nèi)部具有相應(yīng)任職資格的專職法律顧問。   企業(yè)法律顧問管理辦法第9條規(guī)定了企業(yè)法律事務(wù)機構(gòu)及法律顧問的職責(zé)，避免了辦法出臺之前法律顧問職責(zé)不明，無章可循的混亂局面，但正如該辦法第三條規(guī)定的那樣，企業(yè)法律顧問在企業(yè)中所真正發(fā)揮的作用，也不過是“企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)人在法律方面的參謀和助手”

5、。即使總法律顧問是企業(yè)的高級管理人員，能參與企業(yè)重大經(jīng)營決策，也不過是全面負(fù)責(zé)企業(yè)法律事務(wù)而已，仍屬于“謀士”的行列。即企業(yè)法律顧問機構(gòu)在企業(yè)中的地位，不過是一個咨詢部門，盡管能通過提出法律意見對企業(yè)重大經(jīng)營決策施加影響，但從根本上無權(quán)制約企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)的最終決策。   2004年國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會頒布并施行的國有企業(yè)法律顧問管理辦法則賦予了企業(yè)法律顧問更多的權(quán)利義務(wù)，不再將企業(yè)法律顧問界定為“參謀和助手”的角色，并強調(diào)了企業(yè)法律顧問“以事前防范法律風(fēng)險和事中法律控制為主、事后法律補救為輔”的工作原則。從而將企業(yè)法律顧問在公司經(jīng)營決策中的地位有了明顯的提升，企業(yè)法律顧問的介入

6、也更強調(diào)事前和事中的防范階段。但總體說來，企業(yè)法律顧問在公司治理結(jié)構(gòu)中還是處在決策輔助人的地位，無論是法律顧問機構(gòu)還是企業(yè)總法律顧問，都不擁有企業(yè)決策中的牽制力量。其弊端顯而易見：一方面在決策者的指揮和領(lǐng)導(dǎo)下，企業(yè)法律顧問的獨立性難以體現(xiàn)，在信息獲取上也相對較晚甚至不全面，對于企業(yè)將來面臨的法律風(fēng)險不易作出理性的判斷；另一方面，企業(yè)法律顧問的的核心作用發(fā)揮取決于決策階段企業(yè)法律顧問提供的法律意見的權(quán)威性和約束力，輔助機構(gòu)和人員的地位不足以使企業(yè)法律顧問的法律意見產(chǎn)生較大的影響力。因此，現(xiàn)代企業(yè)欲防范、控制和規(guī)避企業(yè)運行中的法律風(fēng)險，還必須充分重視和發(fā)揮企業(yè)法律顧問在經(jīng)營決策中的重要作用。 &#

7、160; 二、公司法律顧問與公司治理結(jié)構(gòu)   公司治理（corporation governance）是旨在通過合理分配公司的權(quán)力資源，不斷完善公司管理運營與監(jiān)督控制的權(quán)力配制系統(tǒng)，促進(jìn)其良性運轉(zhuǎn)，以實現(xiàn)公司的經(jīng)營目標(biāo)并最終實現(xiàn)股東利益的最大化，其以分權(quán)為前提，以公司組織機構(gòu)為物質(zhì)基礎(chǔ) 。根據(jù)公司治理所需的四種職能，公司組織機構(gòu)一般大體上可以分為權(quán)力機關(guān)（股東會、股東大會）、決策機關(guān)（董事會）、執(zhí)行機關(guān)（經(jīng)理）、監(jiān)督機關(guān)（監(jiān)事會）四類。公司法律顧問與前述各組織機構(gòu)之間的關(guān)系當(dāng)為如何？下面分別進(jìn)行闡述。   （一）公司法律顧問與股東（大）會 &#

8、160; 很顯然，公司法律顧問進(jìn)入股東（大）會或者作為股東代表的結(jié)果必定是事與愿違。首先，進(jìn)入股東（大）會的必然是公司的股東，要求公司法律顧問必須具備這一條件既無必要又顯得荒謬。其次，即使公司法律顧問具備股東身份，如果作為部分股東的代表則必然帶有主觀傾向，難以獨立、全面地履行職責(zé)；若作為全體股東的代表則不大可能，因為股東（大）會作為公司的意思機關(guān)，往往決定的是關(guān)系公司前途命運的一切重大事項，各股東之間的意見難免會產(chǎn)生分歧，否則形同一人公司。第三，也是最主要的，公司法律顧問的職責(zé)和股東（大）會的權(quán)力存在沖突。股東（大）會以合議制的方式表達(dá)公司投資者的意愿，行使公司法賦予的投資者所擁有的

9、決定公司命運的各種權(quán)力，其工作方式是定期年會和臨時會議，且一般不介入公司的日常經(jīng)營管理，這與法律顧問在全面介入公司的日常經(jīng)營決策和管理活動，防范和化解公司面臨的法律風(fēng)險，普及法律知識和進(jìn)行法律宣傳教育的基本職責(zé)是有著天壤之別的。   （二）公司法律顧問與監(jiān)事會   公司法律顧問與監(jiān)事的身份和監(jiān)事會的職責(zé)也是不相容的。從產(chǎn)生上說，公司法律顧問由公司聘任，而監(jiān)事和監(jiān)事會由公司選舉產(chǎn)生；從職責(zé)上說，公司法律顧問的主要職責(zé)是對公司經(jīng)營行為進(jìn)行事前、事中法律防范和事后的法律補救，而監(jiān)事會的主要職責(zé)是對董事、經(jīng)理的經(jīng)營管理行為及公司財務(wù)進(jìn)行監(jiān)督，且一般為事后監(jiān)督；從

10、履行職責(zé)的的方式來說，公司法律顧問要廣泛參與公司的經(jīng)營管理與決策活動，甚至對外代表公司處理與公司有關(guān)的法律事務(wù)，而監(jiān)事會一般不參與公司的決策及管理，對外也不代表公司執(zhí)行業(yè)務(wù)。因此，盡管作為監(jiān)事會成員的監(jiān)事也應(yīng)當(dāng)具備與履行監(jiān)事職責(zé)所需的法律知識，且工作的內(nèi)容也可能有不少涉及法律方面，但從根本上說公司法律顧問與監(jiān)事會之間只能是平行而不是交叉關(guān)系。   （三）公司法律顧問與經(jīng)理   經(jīng)理是由董事會聘任的、負(fù)責(zé)組織公司日常經(jīng)營管理活動的公司常設(shè)業(yè)務(wù)執(zhí)行機關(guān)，經(jīng)理行使職責(zé)不需要以多數(shù)原則形成意志和決議，而是以擔(dān)任總經(jīng)理的高級管理者的最終意志為準(zhǔn)，這是經(jīng)理的執(zhí)行機關(guān)

11、性質(zhì)和經(jīng)理所面臨的瞬息萬變的市場形勢要求經(jīng)理必須迅速、果斷地作出應(yīng)變的特點決定的。應(yīng)該說，公司法律顧問的相當(dāng)多的職責(zé)是輔助經(jīng)理做好公司的經(jīng)營管理工作的，如參與項目談判、起草審核合同、完善規(guī)章制度、處理經(jīng)濟糾紛等大都與公司經(jīng)理的職權(quán)密切相關(guān)。既然企業(yè)法律顧問的相當(dāng)一部分職責(zé)是協(xié)助經(jīng)理的工作，那么公司法律顧問工作機構(gòu)是否就應(yīng)當(dāng)是經(jīng)理下屬的一個職能部門，而所有的公司法律顧問都是經(jīng)理的下屬工作人員呢？若是，則公司法律顧問實際上遠(yuǎn)離決策，公司法律顧問的職責(zé)則必然大為縮減，這顯然與設(shè)置公司法律顧問的初衷和主要作用貌似神離。   （四）公司法律顧問與董事會   相比于

12、其他機構(gòu)，惟有公司的董事會是代表公司并行使經(jīng)營決策的公司常設(shè)機關(guān)。董事會對內(nèi)管理公司事務(wù)，對外則是以公司名義活動的常設(shè)管理機構(gòu)。因而在公司法人治理結(jié)構(gòu)的體系內(nèi)，董事會的地位和作用處于核心的位置，董事們受公司股東大會的委托管理公司事務(wù)，進(jìn)行經(jīng)營決策，表達(dá)公司意志，領(lǐng)導(dǎo)公司的一切重大經(jīng)營活動。董事雖然由股東大會選舉產(chǎn)生，但董事不以擁有公司的股份為其任職資格的必要條件，只要具備公司法規(guī)定擔(dān)任董事的積極條件而沒有相應(yīng)的消極條件，即使不是公司的股東也可以被選任為董事。因此，從任職資格上看，公司法律顧問并沒有被排除在外。從職責(zé)上看，董事會為公司的最高決策者和內(nèi)部監(jiān)督者，是由全體董事組成的公司法定常設(shè)機關(guān)，

13、而公司總法律顧問的重要職責(zé)之一便是“參與企業(yè)重大經(jīng)營決策，保證決策的合法性，并對相關(guān)法律風(fēng)險提出防范意見”，兩者應(yīng)為密切配合。   這么說來，是否意味著公司的一部分董事必須由公司法律顧問來擔(dān)任呢？筆者認(rèn)為，沒有絕對的必要！其一，若公司法律顧問同時擔(dān)任執(zhí)行董事（內(nèi)部董事），固然能使公司法律顧問在公司經(jīng)營決策中發(fā)揮重要的作用，但如前所述，執(zhí)行董事往往由與其有著千絲萬縷聯(lián)系的股東推薦并選出，這必然會對特別是作為法律顧問所必須具備的獨立性和客觀性造成不利影響；其二，若公司法律顧問同時擔(dān)任非執(zhí)行董事（獨立董事），然則導(dǎo)致另外的一些問題，即獨立董事的獨立性要求該類董事除在公司擔(dān)任董事職

14、務(wù)之外不得在該公司擔(dān)任其他職務(wù)，而獨立董事的職能主要是對公眾公司內(nèi)部董事的經(jīng)營行為實施監(jiān)督和對公司的利益和小股東的利益給予保護(hù)，這與公司法律顧問的職能顯著不同。公司法律顧問的職責(zé)與董事職責(zé)的確存在一些契合之處，但不宜將兩者相互代替或是完全重合。   在不少國家的現(xiàn)代公司法上，董事會可以設(shè)立專門委員會（special committees），并在董事會的授權(quán)下從事某些屬于董事會職能的活動。這種專門的委員會實際上是公司董事會的咨議機構(gòu)，其可以向董事會提供建議，并在某種程度上代表董事會，但委員會的設(shè)立及其權(quán)限的授予不構(gòu)成董事法定注意義務(wù)的滿足和責(zé)任的免除，因為專門委員會對董事會負(fù)

15、責(zé)，其提案交由董事會審查決定 。公司法律顧問的角色與專門委員會委員十分類似，但相比于公司法律顧問作為董事會成員參與表決有關(guān)決議而言，專門委員會對董事會決議形成的制約作用似乎仍略顯不足。   由以上分析不難得出，公司法律顧問在公司治理結(jié)構(gòu)中的地位其實并不重要，而關(guān)鍵是能使公司法律顧問在決策和執(zhí)行階段的風(fēng)險防范和化解作用能得以充分發(fā)揮。為了能使公司法律顧問擁有相當(dāng)?shù)闹萍s力量而賦予公司法律顧問與公司治理結(jié)構(gòu)相關(guān)的地位，須通過公司章程或內(nèi)部規(guī)定作出適當(dāng)?shù)陌才乓苑乐菇巧珱_突。而不同性質(zhì)的公司、不同的經(jīng)營范圍以及不同的人員構(gòu)成等使得不同的公司面臨著不同的法律風(fēng)險，且在公司運行中法律風(fēng)險

16、主要是集中于決策階段還是執(zhí)行階段也有差異，因此公司法律顧問究竟在公司中處在何種地位，應(yīng)主要取決于各個公司對于法律風(fēng)險的不同控制模式和具體安排。      三、公司法律顧問在完善公司治理中的作用   公司法律顧問在完善公司治理中有著旁人無可替代的重要作用。在應(yīng)然狀態(tài)下，主要體現(xiàn)為：公司法律顧問不僅要在公司的設(shè)立和運行中幫助公司設(shè)計好章程和各類規(guī)章制度，以幫助公司在設(shè)立之初即建立好法人治理的良好分權(quán)制衡基礎(chǔ)，還以決策者和管理者的身份參與公司重大決策和日常經(jīng)營管理活動，是公司董事會意志形成和貫徹執(zhí)行中不可或卻的制約力量。  

17、60;（一）公司法律顧問在公司治理結(jié)構(gòu)確立中的作用   公司的很多員工是在公司成立之后才招聘進(jìn)來并正式開始工作的，但在很多時候公司法律顧問在公司成立之前便已開始加入和開展工作。這是因為公司在成立之初面臨著公司章程的制定、公司設(shè)立、登記、人員雇傭等大量的法律問題，其中核心事務(wù)即包括通過制定公司的章程初步確立公司的治理結(jié)構(gòu)。我國公司法在作最近的一次修訂之前，公司法中存在過多的強制性規(guī)定，導(dǎo)致不少公司在成立之時章程雷同，且大多是照搬公司法的有關(guān)規(guī)定，公司法律顧問以及律師在起草章程中的作用十分有限。2006年1月1日起實施的新公司法進(jìn)一步擴張了公司與股東的自治空間，大幅減少了國家意

18、志對公司章程的不必要干預(yù)，提高了任意性規(guī)范的比重，極大地擴展了公司治理上的自由空間。如新公司法第43條：“股東會會議由股東按照出資比例行使表決權(quán)，但是，公司章程另有規(guī)定的除外?！钡?9條第1款：“董事會的議事方式和表決程序，除本法有規(guī)定的外，由公司章程規(guī)定?！钡?6條第2款：“監(jiān)事會的議事方式和表決程序，除本法有規(guī)定的外，由公司章程規(guī)定?！庇绕渲匾氖牵鹿痉ㄔ谝?guī)定股東（大）會、董事會、經(jīng)理以及監(jiān)事的職權(quán)時都在最后加上了“公司章程規(guī)定的其他職權(quán)”。這些表明，公司法律顧問在起草公司章程時對于公司治理結(jié)構(gòu)及其規(guī)則不再像過去那樣簡單抄襲即可，而是應(yīng)充分運用法律賦予給公司的自主權(quán)，結(jié)合法律的規(guī)定和擬

19、設(shè)立公司的具體情況量體裁衣，科學(xué)合理地依法分配股東（大）會、董事會、經(jīng)理和監(jiān)事的權(quán)力，制定各類法定機構(gòu)的議事規(guī)則和程序，這既有利于防范和解決內(nèi)部爭議，減少不必要的內(nèi)耗，又可為公司治理打下良好的物質(zhì)基礎(chǔ)。   （二）公司法律顧問在公司治理結(jié)構(gòu)運行中的作用   如本文前面已論述，公司的法律風(fēng)險控制關(guān)鍵在于事先防范，而真正要想做到前期預(yù)防，公司法律顧問必須在決策階段即開始介入。并且公司法律顧問的作用要想落到實處，就必須使得企業(yè)法律顧問成為董事會決策中必不可少的關(guān)鍵角色，即可通過相關(guān)立法或者制定公司章程的議事規(guī)則中強行規(guī)定對于涉及法律的事項，其決議的作出前提必須是已參考公司法律顧問的意見，并以此為衡量標(biāo)準(zhǔn)，明確決策各方的責(zé)任。對于公司有關(guān)合并、分立、破產(chǎn)、結(jié)算、投資其他重大交易等方面的決策，除了在技術(shù)上和經(jīng)濟上的論證之外，還必須進(jìn)行法律風(fēng)險分析和評估，并且法律意見必須和決策討論記錄、結(jié)果等一起保存于公司。