行政強制法、處罰法、許可法疑難

1、淺析行政“三法”立法之疑難問題 -基于處罰、許可、強制法條分析摘要：立法的結束就是法律適用的開始，行政處罰法、行政許可法、行政強制法在實施中存在許多模糊的問題需要加以探討，本文基于法條的分析，提出自己認為存在的問題或疑惑，以供探討。關鍵詞：行政處罰、行政許可、行政強制 在依法行政的法律構建中，行政處罰法、行政許可法、行政強制法對于規(guī)范行政處罰、行政許可、行政強制的設定和實施，保障和監(jiān)督行政機關有效實施行政管理，維持公共利益和社會秩序，保護行政管理相對人的合法權益起了很好的促進作用。這三部法律是行政法律體系的重要組成部分，既有對公民權利的限制又有對公民權利法律認可，既賦予了公權力機關在行政過程中

2、的強制性、權威性，也保障了行政相對人在行政管理中的權益，體現(xiàn)了以人為本思想。隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展，立法者有意或無意在制度方面的設計，在今日看來已有很多缺陷，可能對行政主體或行政相對人的行為和法治觀念產(chǎn)生誤導。本文旨在通過對行政“三法”具體法律條款的逐一分析，發(fā)現(xiàn)在當前法治環(huán)境下其與社會不相適應的地方。一、行政處罰法條款問題探析 96年通過了行政處罰法,這在中國行政法史上具有里程碑意義,創(chuàng)造了中國行政法發(fā)展史上的多項第一:第一次引入了“聽證”的概念和制度;第一次規(guī)定了當事人具有陳述權、申辯權及行政機關的告知義務;第一次明確規(guī)定了行政處罰違反法定、程序無效;同時也首次采用了“設定”以及“設定權”的概

3、念。09年修正了行政處罰法，完善了其在實踐中所存在的一些不足，使之更為合理、科學，但我們在看到它先進的一面的同時,也應該分析在現(xiàn)行法治下其仍存在的問題。（一）違法行政處罰方面的問題行政處罰法第三條第二款明確規(guī)定:“沒有法定依據(jù)或者不遵守法定程序的,行政處罰無效”。我們把這一規(guī)定叫做行政處罰法定原則，表明行政處罰的實施必須依照法定依據(jù)和法定程序進行,以防止行政處罰權的違法行使,但其直接規(guī)定行政處罰無效，我認為其與行政行為的效力先定原則相矛盾，一般認為，行政行為一經(jīng)作出就合法有效，至少在權利外觀是有效的，除非通過法定的程序確認該行政行為無效或被撤銷，否則當事人應當依照行政行為所決定的內(nèi)容加以履行,

4、這是行政法上公認的規(guī)則。行政處罰作為行政行為之一，也當然應具備這種特征。從現(xiàn)實生活中來說，如果已經(jīng)做出的行政處罰行為，當事人依據(jù)法律規(guī)定認為其沒有法定根據(jù)或內(nèi)容存在違法的地方，認為其是無效的行政處罰行為而拒絕履行，這在某種程度上就會導致行政機關行政行為效力的不確定性且影響其權威性。另外，行政處罰法規(guī)定了認為行政處罰行為缺乏法定根據(jù)或內(nèi)容違法是可以申訴來維護自己的權利，行政復議法、行政訴訟法也規(guī)定了對于行政行為異議而確認無效的救濟途徑。因此，對于行政處罰行為是否有效只有通過法定的途徑來確認其效力才可以判定。此外，行政法規(guī)定行政行為無效的情形也不只這一種情形，因此我認為完全沒有必要在此規(guī)定這一條款

5、。（2） 對一事不再罰原則的理解問題 行政處罰法第二十四條規(guī)定“對當事人的同一個違法行為，不得給予兩次以上罰款的行政處罰?！蔽艺J為這一條款在內(nèi)容上規(guī)定的太過于模糊，在實踐中執(zhí)行起來容易讓人產(chǎn)生疑問。首先，對于當事人同一違法行為如果違反不同的的行政法規(guī)，有兩個或兩個以上的行政機關對其都具有管轄權，是否意味著只能由其中的一個行政機關給予其一次行政處罰？如果是又應該由哪一個機關對其行使行政處罰權？此外，當事人的違法行為如果跨越幾個不同的行政區(qū)域，是否意味著事先已經(jīng)被作出過行政處罰，而否定另一行政區(qū)域行政機關的行政處罰權？因此，我認為，這樣的的規(guī)定，如果缺乏相應的司法解釋的出臺，在實踐中是很容易產(chǎn)生不

6、同的理解而使之缺乏操作可能性。至少，從條款上來理解，存在多層意思而導致其存在不確定性。（三）對行政處罰聽證若干問題探析1.行政處罰聽證范圍狹小 行政處罰法第四十二條規(guī)定：“行政機關作出責令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷許可證或者執(zhí)照、數(shù)額較大罰款等行政處罰決定之前，應當告知當事人有要求舉行聽證的權利”。由此可知，行政處罰法并沒有給予所有受處罰人聽證的權利。只是給予責令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷許可證和營業(yè)執(zhí)照以及較大數(shù)額的罰款等程度比較嚴重的行政處罰案件,受處罰人才可以要求聽證。那么限制人身自由的行政處罰是否包含在本法規(guī)定的等里面而適用聽證程序？限制人身自由作為行政處罰中最嚴厲的一種處罰種類,應該更慎重地對待,但其沒有作

7、為聽證范圍而被列舉出來，可想而知，立法者本意并沒有把一行政行為納入進聽證程序的范圍。我認為限制人身自由理論上屬于人身罰,理當賦予受處罰人抗辯的權利和機會,以切實保障人身權利不受侵犯,將它排除在聽證范圍之外,會使行政處罰法關于行政機關告知義務和當事人的申辯權利的規(guī)定范圍過于狹小。因此,我認為擴大聽證程序的適用范圍,是解決我國行政處罰領域保護當事人的合法權益的一項重要保障。2. “數(shù)額較大”理解問題 行政處罰法在聽證程序條款里面規(guī)定了數(shù)額較大的罰款屬于聽證程序的范圍，但是對于數(shù)額較大該如何理解?如何界定？行政處罰法并沒有給予規(guī)定，這導致在實踐中，遇到這樣的問題時，只能能具體做出該行政行為的行政機關

8、來加以解釋認定了，這在某種程度上給予行政機關較大的自由裁量權，也必然會使公民的聽證權益處于一種不確定不明確的狀態(tài)。我認為立法應該對數(shù)額較大作出界定和解釋，不應由作出該行政行為的行政機關來進行自由裁量。3、 行政處罰聽證啟動主體單一問題 行政處罰法規(guī)定的行政處罰聽證的主體僅僅限于當事人。我認為這樣的規(guī)定的是不科學的。首先，作為行政處罰行為的行政機關不能僅僅是在當事人的的要求下啟動聽證程序，為了更好地保障當事人的權益，在特定情況下也可以由行政機關主動來加以啟動，使該行政處罰決定更加合理科學，當事人也會加以確信。此外，作為與該行政處罰行為有利害關系的有獨立請求權的第三人也應該有權利啟動聽證程序。因為

9、該行政處罰行為跟請求權人存在現(xiàn)實的厲害關系，如果不讓其享有啟動聽證程序的權利，勢必在某種程度上會損害第三人的權益，因此降低行政機關的權威以及社會不穩(wěn)定因素的存在。2、 行政許可法條款問題探析 行政許可法仿照行政處罰法的立法模式與思路,專就某一種行政行為方式予以規(guī)范,在內(nèi)容上既涉及此種行為的實施,也關注了該種行為的立法與設定,既有實體的調(diào)控,更加大了程序性控制的內(nèi)容。盡管行政許可法在上述諸多方面存在可圈可點之處,但按其條文順序進行疏理，我認為仍然存在一些疑問,主要表現(xiàn)在如下一些方面:（1） 行政許可概念與其適用范圍問題 行政許可法第二條條規(guī)定的行政許可是指行政機關根據(jù)公民、法人或者其他組織的申請

10、,經(jīng)依法審查,準予其從事特定活動的行為?？梢?該規(guī)定表明在許可的行為方式上為準予,在許可事項上僅限于從事特定活動。然而行政許可法在設定中所規(guī)定的行為方式和事項上,除特定活動的批準外,還包括賦予特定權利、確定資格或資質(zhì)、通過檢驗、檢測、檢疫等方式的技術審定等范圍(第12條);在程序的特別規(guī)定中也涉及到資格或資質(zhì)賦予、技術審定、登記等的程序。這些規(guī)定,前后相矛盾,概念的界定并不能涵蓋有關設定事項和程序的適用范圍。因為這種認可或確立,并不屬于行政許可范圍而是屬于行政確認范疇。由于考慮到行政確認與行政許可有許多的相似與相同性,在程序上也比較接近,因而我認為可以比照行政許可予以適用,但在思路上應將它們作

11、為兩種不同性質(zhì)的行為來對待。（2） 對“被授權組織”的理解 行政處罰法第二十三條規(guī)定法律法規(guī)授權的具有管理公共事務職能的組織，在法定授權范圍內(nèi)，以自己的名義實施行政許可。被授權的組織適用本法有關行政機關的規(guī)定。我認為此條規(guī)定的被授權組織享有行政許可的權利，而被授權組織包括法律規(guī)定的共給你個團體組織，但這些組織本身在行政許可方面存在這某些利益需要求，如果由其作為行政許可的機關，必然在某些許可權利方面導致不公正的存在，我認為被授權的組織只能是享有行政權利的行政機關。（3） 對集中行使許可權的理解問題 行政處罰法第二十五條規(guī)定了可以決定一個行政機關刑事有關行政機關的行政許可權，即集中行使許可權，這在

12、一定程度上有利于節(jié)約行政機關的行政成本，也有利于當事人辦理許可事項。但是這也可能導致行政許可權的過于集中，從而影響行政許可權的公正行使，此外，有些專業(yè)性較強的行政許可職能由專門的行政機關辦理，不能集中到一個一個行政機關手中，因此，我認為行政處罰法應該規(guī)定不能集中行使許可權的事項。3、 行政強制法條款問題探析 12年開始實施的行政強制法主要規(guī)定的是行政強制措施和行政強制執(zhí)行措施，結合我國當下行政強制權的運作實踐，客觀評述行政強制法的實施效果和存在問題并分析其成因和對策自然具有十分特殊的意義。鑒于行政強制權的典型性，可以說，對行政強制法命運的關注實際上就是對法治政府命運乃至法治中國命運的關注。分析

13、行政強制法的條款，我存在以下疑問。（一）規(guī)章以下規(guī)范性文件有無行政強制措施規(guī)定權？關于行政強制措施的設定權，行政強制法第10-11條的基本規(guī)定是：行政強制措施由法律設定。尚未制定法律的，行政法規(guī)不可以設定限制人身自由、凍結存款匯款和其他專屬于法律設定的行政強制措施。尚未制定法律、行政法規(guī)的，地方性法規(guī)可以設定含有查封場所設施或者財物、扣押財物的行政強制措施。法律、法規(guī)以外的其他規(guī)范性文件不得設定行政強制措施。法律對行政強制措施的對象、條件、種類作了規(guī)定的，行政法規(guī)、地方性法規(guī)不得作出擴大規(guī)定。在語義上，“設定”這一術語指稱立法的原創(chuàng)權力；“規(guī)定”這一術語則是指在上位法之下的細化性質(zhì)的立法活動。

14、何種法律形式可以設定行政強制措施，歷來受到嚴格限制，行政法規(guī)、地方性法規(guī)被嚴禁無權或者越權創(chuàng)制行政強制措施，否則該法律規(guī)范被視為違法。但是，行政強制法對何種法律形式有權“規(guī)定”行政強制措施，與行政處罰法和行政許可法中同類條款的立法思路似乎不同。行政處罰法允許行政規(guī)章可以在法律、法規(guī)規(guī)定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內(nèi)作出具體規(guī)定。行政許可法則允許行政規(guī)章在上位法設定的行政許可事項范圍內(nèi)，對實施該行政許可作出具體規(guī)定。實際上，從法律保留理念、不抵觸立法原則、法院適用法律規(guī)范的一系列規(guī)則和原則上看，下位法應該有對立法的“規(guī)定權”。行政規(guī)章以下規(guī)范性文件雖無行政強制措施“設定權”，但是它們?nèi)匀挥小耙?guī)定權”，可以依據(jù)上位法來規(guī)定行政強制措施，這樣也有利于行政執(zhí)法活動的展開。(二)同類性質(zhì)的行政強制方式能否并用? 行政強制法第23條第2款規(guī)定“當事人的場所、設施或者財物已被其他國家機關依法查封的，不得重復查封?！钡?9條第2款規(guī)定“凍結存款、匯款的數(shù)額應當與違法行為涉及的金額相當；已被其他國家機關依法凍結的，不得重復凍結。”這是針對一種違法行為不能被同一機關或者不同的國家機關兩次以上采取同一種的行政強制方式。實踐中，有些執(zhí)法者追問：查封與扣押這兩種行政強制措施可否并用？他們認為，如果這兩者可以并用，就不用擔憂因為行政強制措施的時間不夠長而被迫解除強制的問題了。行政強制法