行政強(qiáng)制法、處罰法、許可法疑難

1、淺析行政“三法”立法之疑難問題 -基于處罰、許可、強(qiáng)制法條分析摘要：立法的結(jié)束就是法律適用的開始，行政處罰法、行政許可法、行政強(qiáng)制法在實(shí)施中存在許多模糊的問題需要加以探討，本文基于法條的分析，提出自己認(rèn)為存在的問題或疑惑，以供探討。關(guān)鍵詞：行政處罰、行政許可、行政強(qiáng)制 在依法行政的法律構(gòu)建中，行政處罰法、行政許可法、行政強(qiáng)制法對(duì)于規(guī)范行政處罰、行政許可、行政強(qiáng)制的設(shè)定和實(shí)施，保障和監(jiān)督行政機(jī)關(guān)有效實(shí)施行政管理，維持公共利益和社會(huì)秩序，保護(hù)行政管理相對(duì)人的合法權(quán)益起了很好的促進(jìn)作用。這三部法律是行政法律體系的重要組成部分，既有對(duì)公民權(quán)利的限制又有對(duì)公民權(quán)利法律認(rèn)可，既賦予了公權(quán)力機(jī)關(guān)在行政過程中

2、的強(qiáng)制性、權(quán)威性，也保障了行政相對(duì)人在行政管理中的權(quán)益，體現(xiàn)了以人為本思想。隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，立法者有意或無意在制度方面的設(shè)計(jì)，在今日看來已有很多缺陷，可能對(duì)行政主體或行政相對(duì)人的行為和法治觀念產(chǎn)生誤導(dǎo)。本文旨在通過對(duì)行政“三法”具體法律條款的逐一分析，發(fā)現(xiàn)在當(dāng)前法治環(huán)境下其與社會(huì)不相適應(yīng)的地方。一、行政處罰法條款問題探析 96年通過了行政處罰法,這在中國行政法史上具有里程碑意義,創(chuàng)造了中國行政法發(fā)展史上的多項(xiàng)第一:第一次引入了“聽證”的概念和制度;第一次規(guī)定了當(dāng)事人具有陳述權(quán)、申辯權(quán)及行政機(jī)關(guān)的告知義務(wù);第一次明確規(guī)定了行政處罰違反法定、程序無效;同時(shí)也首次采用了“設(shè)定”以及“設(shè)定權(quán)”的概

3、念。09年修正了行政處罰法，完善了其在實(shí)踐中所存在的一些不足，使之更為合理、科學(xué)，但我們?cè)诳吹剿冗M(jìn)的一面的同時(shí),也應(yīng)該分析在現(xiàn)行法治下其仍存在的問題。（一）違法行政處罰方面的問題行政處罰法第三條第二款明確規(guī)定:“沒有法定依據(jù)或者不遵守法定程序的,行政處罰無效”。我們把這一規(guī)定叫做行政處罰法定原則，表明行政處罰的實(shí)施必須依照法定依據(jù)和法定程序進(jìn)行,以防止行政處罰權(quán)的違法行使,但其直接規(guī)定行政處罰無效，我認(rèn)為其與行政行為的效力先定原則相矛盾，一般認(rèn)為，行政行為一經(jīng)作出就合法有效，至少在權(quán)利外觀是有效的，除非通過法定的程序確認(rèn)該行政行為無效或被撤銷，否則當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)依照行政行為所決定的內(nèi)容加以履行,

4、這是行政法上公認(rèn)的規(guī)則。行政處罰作為行政行為之一，也當(dāng)然應(yīng)具備這種特征。從現(xiàn)實(shí)生活中來說，如果已經(jīng)做出的行政處罰行為，當(dāng)事人依據(jù)法律規(guī)定認(rèn)為其沒有法定根據(jù)或內(nèi)容存在違法的地方，認(rèn)為其是無效的行政處罰行為而拒絕履行，這在某種程度上就會(huì)導(dǎo)致行政機(jī)關(guān)行政行為效力的不確定性且影響其權(quán)威性。另外，行政處罰法規(guī)定了認(rèn)為行政處罰行為缺乏法定根據(jù)或內(nèi)容違法是可以申訴來維護(hù)自己的權(quán)利，行政復(fù)議法、行政訴訟法也規(guī)定了對(duì)于行政行為異議而確認(rèn)無效的救濟(jì)途徑。因此，對(duì)于行政處罰行為是否有效只有通過法定的途徑來確認(rèn)其效力才可以判定。此外，行政法規(guī)定行政行為無效的情形也不只這一種情形，因此我認(rèn)為完全沒有必要在此規(guī)定這一條款

5、。（2） 對(duì)一事不再罰原則的理解問題 行政處罰法第二十四條規(guī)定“對(duì)當(dāng)事人的同一個(gè)違法行為，不得給予兩次以上罰款的行政處罰。”我認(rèn)為這一條款在內(nèi)容上規(guī)定的太過于模糊，在實(shí)踐中執(zhí)行起來容易讓人產(chǎn)生疑問。首先，對(duì)于當(dāng)事人同一違法行為如果違反不同的的行政法規(guī)，有兩個(gè)或兩個(gè)以上的行政機(jī)關(guān)對(duì)其都具有管轄權(quán)，是否意味著只能由其中的一個(gè)行政機(jī)關(guān)給予其一次行政處罰？如果是又應(yīng)該由哪一個(gè)機(jī)關(guān)對(duì)其行使行政處罰權(quán)？此外，當(dāng)事人的違法行為如果跨越幾個(gè)不同的行政區(qū)域，是否意味著事先已經(jīng)被作出過行政處罰，而否定另一行政區(qū)域行政機(jī)關(guān)的行政處罰權(quán)？因此，我認(rèn)為，這樣的的規(guī)定，如果缺乏相應(yīng)的司法解釋的出臺(tái)，在實(shí)踐中是很容易產(chǎn)生不

6、同的理解而使之缺乏操作可能性。至少，從條款上來理解，存在多層意思而導(dǎo)致其存在不確定性。（三）對(duì)行政處罰聽證若干問題探析1.行政處罰聽證范圍狹小 行政處罰法第四十二條規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)作出責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷許可證或者執(zhí)照、數(shù)額較大罰款等行政處罰決定之前，應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人有要求舉行聽證的權(quán)利”。由此可知，行政處罰法并沒有給予所有受處罰人聽證的權(quán)利。只是給予責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷許可證和營業(yè)執(zhí)照以及較大數(shù)額的罰款等程度比較嚴(yán)重的行政處罰案件,受處罰人才可以要求聽證。那么限制人身自由的行政處罰是否包含在本法規(guī)定的等里面而適用聽證程序？限制人身自由作為行政處罰中最嚴(yán)厲的一種處罰種類,應(yīng)該更慎重地對(duì)待,但其沒有作

7、為聽證范圍而被列舉出來，可想而知，立法者本意并沒有把一行政行為納入進(jìn)聽證程序的范圍。我認(rèn)為限制人身自由理論上屬于人身罰,理當(dāng)賦予受處罰人抗辯的權(quán)利和機(jī)會(huì),以切實(shí)保障人身權(quán)利不受侵犯,將它排除在聽證范圍之外,會(huì)使行政處罰法關(guān)于行政機(jī)關(guān)告知義務(wù)和當(dāng)事人的申辯權(quán)利的規(guī)定范圍過于狹小。因此,我認(rèn)為擴(kuò)大聽證程序的適用范圍,是解決我國行政處罰領(lǐng)域保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益的一項(xiàng)重要保障。2. “數(shù)額較大”理解問題 行政處罰法在聽證程序條款里面規(guī)定了數(shù)額較大的罰款屬于聽證程序的范圍，但是對(duì)于數(shù)額較大該如何理解?如何界定？行政處罰法并沒有給予規(guī)定，這導(dǎo)致在實(shí)踐中，遇到這樣的問題時(shí)，只能能具體做出該行政行為的行政機(jī)關(guān)

8、來加以解釋認(rèn)定了，這在某種程度上給予行政機(jī)關(guān)較大的自由裁量權(quán)，也必然會(huì)使公民的聽證權(quán)益處于一種不確定不明確的狀態(tài)。我認(rèn)為立法應(yīng)該對(duì)數(shù)額較大作出界定和解釋，不應(yīng)由作出該行政行為的行政機(jī)關(guān)來進(jìn)行自由裁量。3、 行政處罰聽證啟動(dòng)主體單一問題 行政處罰法規(guī)定的行政處罰聽證的主體僅僅限于當(dāng)事人。我認(rèn)為這樣的規(guī)定的是不科學(xué)的。首先，作為行政處罰行為的行政機(jī)關(guān)不能僅僅是在當(dāng)事人的的要求下啟動(dòng)聽證程序，為了更好地保障當(dāng)事人的權(quán)益，在特定情況下也可以由行政機(jī)關(guān)主動(dòng)來加以啟動(dòng)，使該行政處罰決定更加合理科學(xué)，當(dāng)事人也會(huì)加以確信。此外，作為與該行政處罰行為有利害關(guān)系的有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人也應(yīng)該有權(quán)利啟動(dòng)聽證程序。因?yàn)?/p>

9、該行政處罰行為跟請(qǐng)求權(quán)人存在現(xiàn)實(shí)的厲害關(guān)系，如果不讓其享有啟動(dòng)聽證程序的權(quán)利，勢(shì)必在某種程度上會(huì)損害第三人的權(quán)益，因此降低行政機(jī)關(guān)的權(quán)威以及社會(huì)不穩(wěn)定因素的存在。2、 行政許可法條款問題探析 行政許可法仿照行政處罰法的立法模式與思路,專就某一種行政行為方式予以規(guī)范,在內(nèi)容上既涉及此種行為的實(shí)施,也關(guān)注了該種行為的立法與設(shè)定,既有實(shí)體的調(diào)控,更加大了程序性控制的內(nèi)容。盡管行政許可法在上述諸多方面存在可圈可點(diǎn)之處,但按其條文順序進(jìn)行疏理，我認(rèn)為仍然存在一些疑問,主要表現(xiàn)在如下一些方面:（1） 行政許可概念與其適用范圍問題 行政許可法第二條條規(guī)定的行政許可是指行政機(jī)關(guān)根據(jù)公民、法人或者其他組織的申請(qǐng)

10、,經(jīng)依法審查,準(zhǔn)予其從事特定活動(dòng)的行為?？梢?該規(guī)定表明在許可的行為方式上為準(zhǔn)予,在許可事項(xiàng)上僅限于從事特定活動(dòng)。然而行政許可法在設(shè)定中所規(guī)定的行為方式和事項(xiàng)上,除特定活動(dòng)的批準(zhǔn)外,還包括賦予特定權(quán)利、確定資格或資質(zhì)、通過檢驗(yàn)、檢測(cè)、檢疫等方式的技術(shù)審定等范圍(第12條);在程序的特別規(guī)定中也涉及到資格或資質(zhì)賦予、技術(shù)審定、登記等的程序。這些規(guī)定,前后相矛盾,概念的界定并不能涵蓋有關(guān)設(shè)定事項(xiàng)和程序的適用范圍。因?yàn)檫@種認(rèn)可或確立,并不屬于行政許可范圍而是屬于行政確認(rèn)范疇。由于考慮到行政確認(rèn)與行政許可有許多的相似與相同性,在程序上也比較接近,因而我認(rèn)為可以比照行政許可予以適用,但在思路上應(yīng)將它們作

11、為兩種不同性質(zhì)的行為來對(duì)待。（2） 對(duì)“被授權(quán)組織”的理解 行政處罰法第二十三條規(guī)定法律法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織，在法定授權(quán)范圍內(nèi)，以自己的名義實(shí)施行政許可。被授權(quán)的組織適用本法有關(guān)行政機(jī)關(guān)的規(guī)定。我認(rèn)為此條規(guī)定的被授權(quán)組織享有行政許可的權(quán)利，而被授權(quán)組織包括法律規(guī)定的共給你個(gè)團(tuán)體組織，但這些組織本身在行政許可方面存在這某些利益需要求，如果由其作為行政許可的機(jī)關(guān)，必然在某些許可權(quán)利方面導(dǎo)致不公正的存在，我認(rèn)為被授權(quán)的組織只能是享有行政權(quán)利的行政機(jī)關(guān)。（3） 對(duì)集中行使許可權(quán)的理解問題 行政處罰法第二十五條規(guī)定了可以決定一個(gè)行政機(jī)關(guān)刑事有關(guān)行政機(jī)關(guān)的行政許可權(quán)，即集中行使許可權(quán)，這在

12、一定程度上有利于節(jié)約行政機(jī)關(guān)的行政成本，也有利于當(dāng)事人辦理許可事項(xiàng)。但是這也可能導(dǎo)致行政許可權(quán)的過于集中，從而影響行政許可權(quán)的公正行使，此外，有些專業(yè)性較強(qiáng)的行政許可職能由專門的行政機(jī)關(guān)辦理，不能集中到一個(gè)一個(gè)行政機(jī)關(guān)手中，因此，我認(rèn)為行政處罰法應(yīng)該規(guī)定不能集中行使許可權(quán)的事項(xiàng)。3、 行政強(qiáng)制法條款問題探析 12年開始實(shí)施的行政強(qiáng)制法主要規(guī)定的是行政強(qiáng)制措施和行政強(qiáng)制執(zhí)行措施，結(jié)合我國當(dāng)下行政強(qiáng)制權(quán)的運(yùn)作實(shí)踐，客觀評(píng)述行政強(qiáng)制法的實(shí)施效果和存在問題并分析其成因和對(duì)策自然具有十分特殊的意義。鑒于行政強(qiáng)制權(quán)的典型性，可以說，對(duì)行政強(qiáng)制法命運(yùn)的關(guān)注實(shí)際上就是對(duì)法治政府命運(yùn)乃至法治中國命運(yùn)的關(guān)注。分析

13、行政強(qiáng)制法的條款，我存在以下疑問。（一）規(guī)章以下規(guī)范性文件有無行政強(qiáng)制措施規(guī)定權(quán)？關(guān)于行政強(qiáng)制措施的設(shè)定權(quán)，行政強(qiáng)制法第10-11條的基本規(guī)定是：行政強(qiáng)制措施由法律設(shè)定。尚未制定法律的，行政法規(guī)不可以設(shè)定限制人身自由、凍結(jié)存款匯款和其他專屬于法律設(shè)定的行政強(qiáng)制措施。尚未制定法律、行政法規(guī)的，地方性法規(guī)可以設(shè)定含有查封場(chǎng)所設(shè)施或者財(cái)物、扣押財(cái)物的行政強(qiáng)制措施。法律、法規(guī)以外的其他規(guī)范性文件不得設(shè)定行政強(qiáng)制措施。法律對(duì)行政強(qiáng)制措施的對(duì)象、條件、種類作了規(guī)定的，行政法規(guī)、地方性法規(guī)不得作出擴(kuò)大規(guī)定。在語義上，“設(shè)定”這一術(shù)語指稱立法的原創(chuàng)權(quán)力；“規(guī)定”這一術(shù)語則是指在上位法之下的細(xì)化性質(zhì)的立法活動(dòng)。

14、何種法律形式可以設(shè)定行政強(qiáng)制措施，歷來受到嚴(yán)格限制，行政法規(guī)、地方性法規(guī)被嚴(yán)禁無權(quán)或者越權(quán)創(chuàng)制行政強(qiáng)制措施，否則該法律規(guī)范被視為違法。但是，行政強(qiáng)制法對(duì)何種法律形式有權(quán)“規(guī)定”行政強(qiáng)制措施，與行政處罰法和行政許可法中同類條款的立法思路似乎不同。行政處罰法允許行政規(guī)章可以在法律、法規(guī)規(guī)定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內(nèi)作出具體規(guī)定。行政許可法則允許行政規(guī)章在上位法設(shè)定的行政許可事項(xiàng)范圍內(nèi)，對(duì)實(shí)施該行政許可作出具體規(guī)定。實(shí)際上，從法律保留理念、不抵觸立法原則、法院適用法律規(guī)范的一系列規(guī)則和原則上看，下位法應(yīng)該有對(duì)立法的“規(guī)定權(quán)”。行政規(guī)章以下規(guī)范性文件雖無行政強(qiáng)制措施“設(shè)定權(quán)”，但是它們?nèi)匀挥小耙?guī)定權(quán)”，可以依據(jù)上位法來規(guī)定行政強(qiáng)制措施，這樣也有利于行政執(zhí)法活動(dòng)的展開。(二)同類性質(zhì)的行政強(qiáng)制方式能否并用? 行政強(qiáng)制法第23條第2款規(guī)定“當(dāng)事人的場(chǎng)所、設(shè)施或者財(cái)物已被其他國家機(jī)關(guān)依法查封的，不得重復(fù)查封?！钡?9條第2款規(guī)定“凍結(jié)存款、匯款的數(shù)額應(yīng)當(dāng)與違法行為涉及的金額相當(dāng)；已被其他國家機(jī)關(guān)依法凍結(jié)的，不得重復(fù)凍結(jié)。”這是針對(duì)一種違法行為不能被同一機(jī)關(guān)或者不同的國家機(jī)關(guān)兩次以上采取同一種的行政強(qiáng)制方式。實(shí)踐中，有些執(zhí)法者追問：查封與扣押這兩種行政強(qiáng)制措施可否并用？他們認(rèn)為，如果這兩者可以并用，就不用擔(dān)憂因?yàn)樾姓?qiáng)制措施的時(shí)間不夠長而被迫解除強(qiáng)制的問題了。行政強(qiáng)制法