的制訂論中國民法典

1、論中國民法典的制訂王利明 中國人民大學法學院 教授博士生導師 關鍵詞: 民法典、制訂、內容、體例內容提要: 制訂我國民法典的必要性在于：它是保障司法公正的重要措施;可以為各類規(guī)章的制訂提供依據(jù)，從而保障依法行政，保護公民、法人的合法權益;有利于完善交易規(guī)則;有效地培養(yǎng)人們的權利意識和平等觀念。民法典的制訂步驟，可以先制訂各項單行民事法規(guī)，再編為統(tǒng)一的民法典。合同法與物權法的制訂，應與整個民法典的內容、體系相聯(lián)系而通盤考慮。應貫徹對民事主體權利的保護和尊重當事人意思自治原則，在體例上宜有總則篇;專設人格權制度;侵權行為法從債法中獨立出來;而民事責任制度不必單獨設立;民法典應包括知識產權和婚姻家庭

2、制度，并采用民商合一體制。黨的十五大報告指出：“公有制實現(xiàn)形式可以而且應當多樣化”，這將有力推動市場經濟的繁榮和發(fā)展，大大促進我國民事立法的步伐。當前，盡快完成統(tǒng)一合同法和物權法的制訂工作，使這些法律早日問世，應是我國民事立法的當務之急。在統(tǒng)一合同法和物權法出臺后，我們應該加快民法典的制訂工作，改革開放的深入和市場經濟的發(fā)展迫切需要有一部全面調整市場經濟條件下平等主體之間的財產關系和人身關系的民法典，我國司法實踐中已為此積累了豐富的實踐經驗，廣大民法學者也做了大量的理論準備，頒行一部體系完整、內容充實、符合中國國情的民法典，將為我國市場經濟健康而有序的發(fā)展奠定堅實的基礎，也將為我國在下世紀經濟

3、的騰飛、文化的昌明、國家的長治久安提供強有力的保障。一、制訂民法典的必要性我國民法典的制定自50年代初期以來，曾為無數(shù)學者所呼吁和企盼。迄今為止，我國幾個重要的法律部門如刑法、刑事訴訟法、民事訴訟法都已制訂了較為系統(tǒng)完備的法律。它們盡管在名稱上未被稱為法典，但實際上已具備了法典的特點和功能。然而，民法典至今仍未出臺，許多學者曾呼吁，在刑法典的修改工作完成以后，民法典的起草工作應盡快地提上議事日程。我認為民法典的制訂的必要性并不僅僅在于法律工作者的熱烈企盼，而主要在于我國經濟和社會發(fā)展的迫切需要。民法典的制訂，正是實行依法治國戰(zhàn)略，完善社會主義市場經濟的法律體系的重要標志。法治(Rule of

4、law)，是指“法的統(tǒng)治”， 即法居于國家與社會的統(tǒng)治地位，而不僅僅是國家用法來治(Rule of law)。 在法治社會，國家機器本身也要受法的統(tǒng)治，人民乃是法治的最高主體。(注：郭道暉：法律時代精神，湖南出版社1997年版，第409頁。) 依法治國是促進我國市場經濟的發(fā)展，保證國家穩(wěn)定，實現(xiàn)社會長治久安的關鍵，也是促進社會精神文明建設和文化進步的客觀需要。(注：劉海年主編：依法治國建設社會主義法治國家，中國法制出版社1996年版，第6 10頁。)要理解民法在社會主義法治建設中的重要性，就必須要了解民法的地位和作用。恩格斯曾經指出：“民法準則只是以法律形式表現(xiàn)了社會的經濟生活條件”。(注：馬

5、克思恩格斯選集第4卷，第249頁。)民法是深深植根于商品經濟、并作用于商品經濟關系的。在市場經濟生活條件下，民法的平等、等價、公平及誠實信用等原則，是市場經濟活動的最基本的法律規(guī)則，而民法的各項基本制度，如民事主體、所有權、債和合同、代理、法律行為等都是規(guī)范市場經濟最基本的法律形式，市場經濟的成熟程度在很大程度上是以法律，特別是以民商法規(guī)則的健全程度為標志的。如果我們要確認我國的經濟是以平等、等價和自由競爭為內容，由市場引導生產要素自由流轉和組合的市場經濟，那么就應加強民商法的作用，盡快制訂民法典。如果沒有健全的民商法律制度，就不可能形成市場經濟賴以建立的條件，也不能形成成熟的市場經濟。民法的

6、重要功能不僅僅體現(xiàn)在對市場經濟的調整和促進作用上，而且還表現(xiàn)在對于公民、法人的合法權益的充分保障方面，民法對民事權利的充分保障，正是實現(xiàn)法治社會的基礎。法治作為人類文明的成果和千百年來社會政治經驗的體現(xiàn)，其特定內涵就是公民在法律面前人人平等，公民的權利得到充分確認和保護，法律成為社會主體的一切行為的規(guī)范和標準。法治的基本精神在于對權利的合理確認和對權利的充分保障。我國民法所確認的公民所享有的人身權、物權、債權、知識產權等，都是公民的基本權利，民法在內容上不僅對各項民事主體的權利要實行平等的保護，而且對于公民的權利受到了行政機關的不法侵害以后，也允許公民可基于侵權行為制度訴請賠償，這就可以防止行

7、政專橫，有效地捍衛(wèi)自身的權利。民法不僅通過民事權利的保障維護個人的人格尊嚴、價值以及生活的安定;同時還擴大到對憲法及其他法律所確認公民享有的各種經濟文化權利(如勞動權、自由權、環(huán)境權、受教育權、休息權等)的保障，當公民的這些權利受到侵害時，均可借助侵權行為法獲得救濟。正如彼得期坦所指出的“權利的存在和得到保護的程度，只有訴諸于公民法和刑法的一般規(guī)則才能得到保障。”(注：彼得斯坦：西方社會的法律價值，中國人民公安大學出版社1989年，第178 頁。)可見，民法保護民事主體各項權利的功能，集中體現(xiàn)了法律的基本價值。張文顯教授曾經指出：由于以商品經濟關系為內容的民法是法治的真正法律基礎，所以中國建立

8、法治社會的途徑之一是民法的完備和實行。(注： 張文顯：中國步入法制社會的必由之路， 載中國社會科學1989年第2期，第190頁。)民法作為調整市場經濟關系的基本法，其健全程度直接關涉法制建設的進展。從世界各國的立法經驗來看，大陸法系國家都以民法典的頒布作為其法制成熟程度的一個重要標志，因為“判例法以經驗主義為特征，形式合理性的水平低，成文法特別是法典化的成文法則相反，比較符合形式合理性的要求，而且它要求成文法有統(tǒng)一的格式、規(guī)范化的語言文字，并能夠聯(lián)結起來組成一個協(xié)調的規(guī)則體系，這個體系在整體上有邏輯上的一貫性和條文之間的關聯(lián)性，它覆蓋著社會所有領域，因而能為解決一切社會問題提供標準和方法?！?

9、注：嚴存生：“法制現(xiàn)代化與合理性化”，載薛君度主編：法制現(xiàn)代化與中國經濟發(fā)展，南京師范大學出版社1997年版。)迄今為止，不僅一些主要的大陸法系國家都早已頒布了系統(tǒng)完備的民法典，而且一些受大陸法傳統(tǒng)的影響的第三世界國家，甚至像越南等經濟改革起步較晚的國家也適應市場經濟發(fā)展的需要，頒行了民法典。俄羅斯在經濟改革開始以后，即著手開始民法典的制訂工作?？梢娒穹ǖ湟殉蔀闄z驗一國法制發(fā)展程度的標準。我國要建立市場經濟體制，大力發(fā)展市場經濟，需要建立并完善一套市場經濟的法律體系。而建立這樣一套體系，不能不制訂民法典。如果沒有民法典，市場經濟的法律體系就缺少了主干。即使我們頒布了大量的民事法律、法規(guī)，但因為

10、未通過法典使其系統(tǒng)化、體系化、完備化，市場經濟的法律體系仍然是不健全的。而依法治國的戰(zhàn)略決策的實現(xiàn)也必然受到影響。通過制訂民法典，可以使民法體系化，有效地解決單行民事和經濟法律、法規(guī)彼此間的沖突和不協(xié)調的問題。尤其應當看到，民法典的制訂和頒行也是文明昌明和文化發(fā)展的體現(xiàn)，更是中國法治現(xiàn)代化的具體表現(xiàn)。我國的祖先曾在歷史上創(chuàng)造了包括中華法系在內的燦爛的中華文化，其內容何等博大精深。在人類法律文明史上始終閃爍著耀眼的光芒，并與西方的各個法系分庭抗禮，互相輝映。(注：參見陳弘毅：中國法制現(xiàn)代化的道路，載沈樂平主編：中國法律咨詢全書，香港中華書局1995年版。)今天，我們制訂和頒布一部先進的、體系完整

11、的、符合中國國情的民法典，將不僅使現(xiàn)實的社會經濟生活得到有效的調整，而且必將使我們輝煌的中華法系發(fā)揚光大，使中華文化更顯輝煌。從我國的現(xiàn)實需要來看，民法典的制訂還具有如下幾方面的作用：1.頒行民法典，是保障司法公正的重要措施。我國在傳統(tǒng)上屬于大陸法系國家，法官的判例不能作為法律的淵源。法官并無制訂法律的權力，而只能適用法律，以處理各項糾紛。就民事、經濟案件的裁判而言，法官所應依據(jù)的基本規(guī)則就是民法。如果缺乏系統(tǒng)完備的民法典，必將會使法官在處理案件時，缺乏足夠的法律依據(jù)，從而不能從根本上解決“有法可依”的問題。當然，這并不是說一部民法典就能解決法官的全部法律適用問題。即使在已經頒布民法典的國家和

12、地區(qū)，由于社會經濟的迅速發(fā)展，也難免出現(xiàn)法律的滯后問題，法律調整漏洞的存在是在所難免的，這就要立法機關對法典進行不斷修改，法官也可以依據(jù)民法的一些基本規(guī)則，采用類推或民法解釋等方法，填補法律漏洞。然而，如果沒有一部民法典，很多糾紛的解決缺乏法律依據(jù)，各種法律漏洞的填補方法也就難以運用。民法典的制訂，也是限制法官的自由裁量、保證法官公正執(zhí)法的重要步驟。民法通則的制訂盡管也解決了一些基本的規(guī)則問題，但畢竟其內容過于簡略，僅僅是156條。而國外的民法典通常都是數(shù)千條， 特別是由于我們在立法方面歷來主張宜粗不宜細，所以，許多規(guī)定都非常原則，不便于實際操作。比如民法通則第20條規(guī)定：“合法的借貸關系受法

13、律保護”。本來此條是用來解決對高利貸的規(guī)范問題，但最后僅寫到了對合法借貸關系的保護。這樣的條文確實不便于具體操作。由于法律規(guī)則過于抽象和原則，加之非常簡略，給法官留下了很大的自由裁量權。成文法本來就具有不能對各種迅速變化的社會現(xiàn)象及時進行反映的缺陷，而我們的民事立法又過于原則，這樣，法官的自由裁量權就更大了。同一案件，不同的法官會有不同的裁判結果。其中固然有法官的素質問題，但是立法過于原則、簡略，不能不說是個中的重要原因。民法的法典化，不僅有助于法律規(guī)則的完善，限制法官的自由裁量權，而且有助于減少、克服司法腐敗、裁判不公的問題。在許多情況下，也使對法官裁判的公正與否，有了一個判定的依據(jù)和標準。

14、民法典的制訂，可以解決司法解釋中存在的一些問題。為了填補法律在調整民事法律關系中的漏洞，最高人民法院制訂了不少司法解釋、批復等文件。例如民法通則的司法解釋就有200條， 關于合同法的司法解釋也很多。司法解釋對保障法律的正確適用十分必要，但某些司法解釋是一些內部文件，僅在法院內部上傳下達，一般民眾很難了解。因此不具有行為規(guī)則的作用，只能對裁判作出指導。某些司法解釋也與行政規(guī)章相沖突，這時也很難確定以何者效力為優(yōu)的問題。通過制訂民法典，我們可以將行之有效的司法解釋納入民法典，從而克服上述弊端。2. 頒行民法典，可以為各類行政規(guī)章的制訂提供依據(jù)， 從而保障依法行政，保護公民、法人的合法權益。由于沒有

15、民法典，民法的規(guī)則極不健全和完善，因此很多重要民事關系的調整規(guī)則不能通過民事法律的方式表現(xiàn)出來，從而留下了法律調整的空白。這些空白在很多方面是通過國務院各部委的規(guī)章及地方政府頒布的地方性規(guī)章予以填補的。僅以房地產制度而言，由于我國物權制度很不健全，建設部和各地政府頒布了大量的規(guī)定。例如關于房屋登記、期房買賣、登記備案、房屋租賃、建筑物區(qū)分所有等，我們可以將這些現(xiàn)象稱為“規(guī)章調整”?！耙?guī)章調整”與“法典調整”相比，至少存在如下幾方面缺陷：第一，規(guī)章的制訂常受到部門和地區(qū)利益的主導，很難像法典的制訂那樣，在制訂時要照顧到全社會的利益。很多規(guī)章在制訂中注重的是機構的設立、行政機構的管理權限、收費權力

16、的確認以及在違反規(guī)章情況下的罰款，即“設立機構、行使權力、收取費用、罰款沒收”。至于機構是否有必要設立，機構權限是否合理，應如何對權力的行使加以制約，如何防止濫用權力，如何能夠為民眾提供服務和方便，以及收費是否合理，是否給民眾增加了負擔，罰款沒收是否必要等，可能并沒有做認真、深入的論證和研究。有些規(guī)章常常不合理地給交易當事人增加了不必要的負擔，設置了不必要的障礙，或者對交易關系實施了不合理的干預。比如有關規(guī)章規(guī)定了房屋租賃的強制備案，以及一些地方規(guī)章規(guī)定的一些合同的強制鑒證，如果當事人不備案或鑒證的話，將導致合同無效，這顯然是對民事關系的不合理的干預。這些規(guī)章的制訂，更多是考慮本部門的利益，沒

17、有考慮如何為當事人提供方便。第二，民法規(guī)則是一種非人格化、具有普遍適用性的法律規(guī)則。它絕不僅僅是在約束某一部分人，而是要平等地約束公民和法人。規(guī)章主要考慮的是如何對被管理者進行管理，極少考慮被管理者的行為自由問題。有些規(guī)章并未經過科學的論證，往往很難考慮到社會全體成員的利益，也很難實現(xiàn)規(guī)章的科學化、合理化。第三，民法的規(guī)則，尤其是民法典確定的民法規(guī)則，都要經法定程序向社會公布，并通過普法宣傳，為廣大民眾所了解，而規(guī)章往往是紅頭文件，不具有公示性，有些規(guī)章甚至屬內部文件，但卻確定了一些民事活動的規(guī)則。這本身就是自相矛盾的。這些規(guī)章也難以為人們所遵守。第四，規(guī)章僅是人民法院司法裁判活動的參考。參考

18、的含義，伸縮性極大，法官在處理案件時，可以考慮，也可以不考慮，適用的隨意性很大，例如：公民甲將其房屋三間出租給乙，乙租用半年后未交房租，甲向法院起訴，要求乙支付房租。乙提出租賃房屋合同未備案，要求確認合同無效。就房屋租賃的備案而言，許多規(guī)章規(guī)定其為生效要件。但在司法實踐中，法院參考這一規(guī)定時，有的認為合同應為無效，有的則認為合同應為有效，這就使案件的裁判結果取決于法官的考慮，從而使法官的自由裁量權過大?？傊?，我們可以借助民法典的制定，為各項規(guī)章的制訂提供指導，使其合理化，凡是與民法典的規(guī)定相矛盾、相沖突的規(guī)章規(guī)定，都應當是無效的。例如，公民的基本民事權利(如財產所有權和人身權等)乃是依據(jù)全國人

19、大及其常委會制訂的法律所確認的，非依法律，行政機關不得隨意對公民的基本民事權利進行限制。因此，當民法典對公民的基本民事權利及其內容作出規(guī)定以后，行政規(guī)章不得對其作出不當限制，否則是無效的。3.民法典的制訂，對完善交易規(guī)則十分必要。建立社會主義市場經濟體系業(yè)已被確定為我國經濟體制改革的目標。而民法典又恰好是調整市場經濟關系的基本法，因而，唯有制訂了民法典，才能為交易當事人從事各種交易行為提供明確的行為規(guī)則，使其明確自由行為的范圍、逾越法定范圍的后果和責任，從而對其行為后果具有合理預期，這就能從制度上保障市場經濟的良性運轉，從而有利于市場經濟秩序的建立。4.民法典的制定和頒行，可以有效地培養(yǎng)人們的

20、權利意識和平等觀念，從而奠定依法治國的社會基礎。中國是一個缺乏法治傳統(tǒng)的國家，幾千年來的封建統(tǒng)治以及“左”的思想影響，都導致了人們的權利意識和平等觀念的淡薄。而等級觀念、特權觀念、長官意識、官本位思想等，在社會中極為盛行。這些觀念都是和市場經濟格格不入的，對于市場經濟的發(fā)展也是極為不利的。民法是以平等的商品經濟關系為基礎的，商品經濟在法律上的表現(xiàn)必然是以權利本位為基點的權利和義務的有機統(tǒng)一。無論古羅馬法、19世紀的法國民法如何主張個人本位，而現(xiàn)代民法又如何倡導團體本位;也無論在不同歷史時期，不同所有制的社會的民法所保障的權利在性質上存在著何種區(qū)別，各個社會的民法都堅持了一個最基本的共性：即民法

21、以權利為核心，換言之，民法就是一部權利法。在社會經濟生活中，重視民法則權利觀念勃興，貶低民法則權利觀念淡薄。幾千年來法律的發(fā)達史已充分證明了這一點。在現(xiàn)階段，我國民法以保護主體的權利為其重要職能，確認和保護公民的財產權和人身權，充分尊重主體在法定范圍內的意志自由和對行為方式的選擇自由，由此對民主政治的發(fā)展也具有極大的推動作用。如果每個公民真正理解和遵循民法，也就意味著每個公民懂得自己享有何種民事權利，懂得捍衛(wèi)自己和尊重他人的財產權利、人身自由和人格尊嚴;也就意味著每個公民都會平等地對待他人，并要求他人平等地對待自己。這些，無疑是社會主義法治所需要的人與人之間的正確關系。二、制訂民法典的具體步驟

22、民法典的制訂條件已經成熟，這首先表現(xiàn)在，自改革開放以來，我國的民商立法有了長足的發(fā)展。由于民事立法的加強以及司法實踐經驗的不斷積累，業(yè)已為民法典的制訂提供了堅實的基礎。還要看到，時至今日，基于對古今中外數(shù)千年的經驗教訓的總結，依法治國，建立社會主義法治國家已成為我國自上而下的共識。國人的法律素質和法律意識也有了相當程度的提高。就民法而言，人們已不再簡單地將其等于婚姻法或者將民法的職能僅僅局限在保護公民的權利方面。法律界人士已普遍認識到：民法應該是調整市場經濟的基本法，中國步入法治社會的必由之路乃是民法的健全與完善。這就為民法典的制訂提供了前所未有的良好的政治、思想環(huán)境。此外，近幾年來，民法學者

23、在民法學領域悉心研究，取得了豐碩成果。尤其是在人格權理論的建立和完善、合同法理論的研究、侵權行為法理論的建立和完善以及物權法理論的研究方面取得了重要的理論突破。從而用民法學者的智慧和辛勤勞動，為民法典的制訂提供了必備的學術條件。從世界各國民法典制訂所費時日來看，或長或短，情況不完全相同，考慮到民法典內容確實十分復雜，我們不應倉促頒行，但也無須用十年，甚至數(shù)十年時間來解決。這不僅是因為各方面條件已經成熟，而且也因為現(xiàn)實經濟生活的急切呼喚，使我們無法長期等待。從國外的立法來看，法國民法典這樣一部前所未有的、帶有藍本意義的民法典的制訂，只用了15年。而蘇俄民法典的制訂費時更短，僅用了5年時間。(注：

24、 魏振瀛：中國的民事立法與民法法典化，載中外法學1995 年第3期。)我們預計，從現(xiàn)在著手，到下世紀初，中國應該能夠完成民法典的制訂工作。關于民法典制訂的步驟問題，對此，學術界有幾種不同的建議：第一種觀點認為：應該先制訂各項單行民事法律，然后再將它們編在一起成為民法典，現(xiàn)在立即著手制訂一部包羅萬象的“大而全”的民法典是十分困難的。所以，未來的民法典應是松散的、并無嚴格的體系的法律匯編。這一看法不無道理。由于民事關系紛繁復雜，民法典不可能將各種民事關系均囊括無遺，任何國家的民法典都不可能包羅萬象，即使頒行了民法典，也應當制訂一些配套的法律、法規(guī)，同時還需要許多立法和司法解釋。但這是否意味著法典化

25、不可行，必須僅制訂單行法律呢?筆者認為只有法典化，民法才能體系化，體系化才能保障民法的正確適用。如關于總則與分則，一般規(guī)定與特殊規(guī)定，強行法與任意法等關系，只有在法典中才能得到正確處理，也只有將它們合理地作出規(guī)定，才能有效地調整各項民事關系。如果采用法律匯編方式，許多單行法律因未按照民法典的體系制訂，很難按民法典的體系進行匯編。例如，擔保法中有關保證、定金的規(guī)定屬于債法的范圍，而有關抵押、質押、留置的規(guī)定則屬于物權法范圍，因此擔保法既不屬于債法，也不完全屬于物權法。應當將擔保法放在民法典中哪個部分，就成了一個問題。還要看到，民法的許多制度特別是總則中的一些制度，本身是很難制訂成單行法律的，所以

26、我認為這一觀點并不十分妥當。第二種觀點認為，應當將民法典的制訂工作分為三步，第一步是制訂合同法，第二步是制訂物權法，第三步是制訂民法典，只有在合同法、物權法相繼頒行以后，才能考慮整個民法典的制訂問題。我認為由于合同法、物權法是民法典的重要組成部分，這兩個法律的制訂也是民法典的制訂工作的重要組成部分，制訂好了合同法、物權法，民法典的制訂工作將極為容易。問題在于，現(xiàn)在在制訂合同法時，是否就不能考慮民法典的制訂工作呢?筆者認為民法典的制訂工作現(xiàn)在就應當納入議事日程，并應與合同法制訂工作同步進行。因為如果采用同步進行的方式，就可以使合同法、物權法的制訂與整個民法典內容、體系聯(lián)在一起通盤考慮、統(tǒng)一規(guī)劃，

27、使合同法、物權法與民法的整個內容和體系協(xié)調一致。例如合同法的幾個草案中都規(guī)定了表見代理、善意取得、締約過失、侵害債權等制度，這確實是現(xiàn)實需要的，但如果要制訂民法典，則這些制度便不宜在合同法中作出規(guī)定，而應當放在民法典總則的代理制度以及物權、債權、侵權等制度中作出規(guī)定?？傊扇⊥竭M行的方式更好。第三種觀點認為，民法典可以采用先易后難的方式展開制訂工作?？梢跃鸵恍└母镏衅惹行枰胰菀滓?guī)定的制度如總則、債編著手進行規(guī)定，但對于物權規(guī)定，因國有企業(yè)改革正在進行，許多經驗有待探索，產權制度難以確定，因此物權法可留待以后考慮。筆者認為，盡管物權法內容十分復雜，許多制度如國有企業(yè)財產權、農村承包經營權因政

28、策性很強，且隨著改革的發(fā)展難免會有所變化，但由于市場經濟體制已經確立，物權制度的基本格局已經確定，尤其是在當前我們恰好需要借助于物權立法理順各種財產關系，建立適應市場經濟需要的產權制度。正如一些學者所提出的，改革的實質在于社會主義公有制的改革與完善，“而社會主義公有制的改革和完善的途徑，則是正確處理公有財產的歸屬關系與使用關系，這在法律上必須通過物權法中的所有權制度和各種用益物權制度、擔保物權制度才能實現(xiàn)，并切實保障各種物權不受侵犯”，(注：中國社會科學院法學研究所物權法課題組：制訂中國物權法的基本思路，載法學研究1995年第3期。)因此， 物權法也應當盡快著手制訂?？傊?，目前應當盡快著手制訂

29、民法典，而沒有任何理由將該項工作擱置起來。三、民法典的內容和體例我們要制訂的民法典，應當是一部具有中國特色的、面向21世紀的、科學而又先進的民法典，這就要求在民法典的內容和體例方面，注意以下幾點：首先是立法精神的確定。立法精神是整部民法典的精神支柱，是進行法解釋的基礎點，是各種情形下價值判斷賴以進行的前提，關乎整部民法典的走向，因而是制訂民法典時優(yōu)先需要予以注意的問題。在立法精神的確定方面，應當十分注重對民事主體的權利的保護和尊重當事人意思自治原則。我們正處于一個新舊體制轉軌時期，計劃體制下國家機關直接干預民事關系現(xiàn)象并沒有消失，在很多方面，政府對民事關系的不適當?shù)?、甚至過度的干預仍然存在，當

30、事人在從事交易活動方面的必要的自由仍受到限制，這與市場經濟所要求的盡量尊重當事人的自由，從而充分發(fā)揮市場主體的能動性、發(fā)展市場經濟的要求是不相適應的。當然，我們強調尊重當事人的意思自治，并不是允許當事人享有絕對自由，甚至容忍其濫用民事權利，合理的、必要的國家干預仍然是需要的。除尊重當事人的意思自治以外，應充分確認和保障公民的民事權利，也只有這樣，才能為行政權的行使確定必要的范圍，為法治社會的建立奠定基礎。其次是民法典的繼受方向問題。中國在很長的歷史時期內，因國情所限，法律文化的發(fā)展自成一體，相對封閉。遲至清末改制，方始受到外界影響，但主要受大陸法系的民法影響，特別是受德國和日本民法影響較深，這

31、點從清末民律草案的主要內容系由日本學者擬就即可看出。新中國成立后，形勢使然，前蘇聯(lián)民法影響甚大。改革開放以來，中國與外界交流日趨廣泛深入，民法繼受方向有所更張。英美法系各國，尤其是美國法律文化對我國影響漸長，這點在合同法、侵權行為法、擔保法中更明顯。由此可見，我國民法對國外先進成果的繼受，無論是大陸法系、英美法系還是其他法系，一向系兼容并蓄，以求為我所用。有一種觀點認為，在涉及體系方面，我們不借鑒英美法，必須保持大陸法的傳統(tǒng)。筆者認為，即使是立法體系也可借鑒英美法經驗，因為一方面，當前兩大法系正具逐漸滲透趨勢，在合同法等方面具有相互融合趨勢，因而體系的借鑒是可行的。另一方面，英美法的許多規(guī)則極

32、為靈活、富有針對性，借鑒其中的一些規(guī)則是必要的。但應注意的是，放眼世界不可或缺，立足國內更是根本。中國自身數(shù)千年沿襲下來的法律傳統(tǒng)尤其是近幾十年來的立法和司法經驗，是我們絕不可以忽視的重要的本土資源。對此，理應有足夠重視。再次是民法典的立法體例問題。民法典的立法體例，大致可區(qū)分為兩種：其一為羅馬式，又稱法學階梯式，為法國及受其影響的國家所采;其二為德意志式，又稱潘德克吞式，為德國及其追隨者采用。其中最被人稱道的是后者。該種體例的最大特色系設總則篇，規(guī)定民法的共同制度和規(guī)則，另有債權、物權、親屬、繼承篇。整體而言，德意志式立法體例確有其科學性、合理性的一面。就我國而言，為使民法典體系化，必須要有

33、總則篇，從而使各項民事法律制度有共性的內容得以在總則中體現(xiàn)，也可以達到立法簡潔的目的，尤其是像法律行為制度，可以其高度抽象的規(guī)則來填補合同法等法律調整的空白。此種體例嚴格區(qū)分了物權和債權，對于民法分則體系的完善也有必要。除此以外，關于我國民法典的立法體例，還有幾個爭議很大的問題，值得探討：1. 人格權法的獨立地位問題人格權法是否有必要獨立作為一項制度，在民法典中作出規(guī)定，值得研究。傳統(tǒng)民法欠缺人格權的規(guī)定，各國關于人格權的法律，主要是由司法發(fā)展起來的。許多學者主張，盡管人格權法非常重要，但可以在主體制度和侵權行為制度中加以概括、規(guī)定。筆者認為這一觀點是不妥當?shù)?。人格權之所以應該作為一個獨立的制

34、度，其原因在于：第一，民法中兩類基本的權利，就是財產權和人身權(其中主要是人格權)，這是民法的兩個支柱，既然財產權可以分為債權、物權等各項制度，人格權為何不能成為一項獨立存在的制度?否認人格權作為一項獨立制度存在的必要性，實際上還是受到了“重物輕人”的立法觀念的影響，這種觀念是不可取的。第二，人格權法和主體制度有密切聯(lián)系，但主體的人格和人格權是兩個不同的概念，對人格權的侵害不僅僅涉及到對人格的侵害，而且也會造成對公民人身利益甚至財產利益的損害，它涉及到民法中的許多內容，而非單純的主體制度所能概括。第三，人格權制度也不能夠完全為侵權行為制度所概括。盡管侵權行為法能夠為人格權提供保障，但人格權的確

35、認，是侵權行為法所不能解決的。人格權必須法定化，這就決定了人格權必須通過專設一項制度來加以確定。2. 侵權行為法與債法的相對獨立問題。(注：詳請參看王利明：“合久必分：侵權行為法與債法的關系”，載法學前沿第1輯， 法律出版社1997年版。)侵權行為法應當從債法體系中分離出來，從而成為民法體系中獨立的一支。侵權行為法歸屬于債法并非天經地義，因特定的文化及法律因素作用所導致的英美法系侵權行為法的獨立模式，更具其合理性。而在大陸法的債法體系中，侵權法并沒有找到適當?shù)奈恢?，債法體系主要是以合同法為中心建立起來的，債法主要是合同法，學者對債法性質的表述(如認為債法是交易法、任意法)，完全不符合侵權法的性

36、質。債的一般規(guī)則主要適用于合同之債，而不完全適用于侵權之債。將侵權法置于債法之中，極不利于侵權法的發(fā)展。所以，侵權行為法從債法中獨立，應是創(chuàng)建我國新的民法體系的組成部分。這種獨立并不否認債的概念及規(guī)則，而是使其更加合理和清晰，進而與其他法律規(guī)范共同構成科學的、符合中國國情的民法體系。3. 關于民事責任制度。傳統(tǒng)的大陸法民法典中并未將民事責任問題集中作出規(guī)定，而是將各類責任在各個民法制度中單獨作出規(guī)定的，而我國的民法通則一改傳統(tǒng)民法典的編制體例，單設第6 章規(guī)定了民事責任。許多學者認為，民事責任制度的設立，強調了國家對民事關系的干預及對民事權利的保障，在體例上具有創(chuàng)新意義。我國“將來制定民法典時

37、，應從整體上構建民事責任制度，使之既借鑒傳統(tǒng)民法典總體框架嚴謹?shù)膬?yōu)點，又彌補傳統(tǒng)民法債與責任合一的缺陷”。筆者認為此種觀點是值得商榷的。誠然，債與責任是不同的概念，債是特定的債務人對特定的債權人所應負的義務，而責任是不履行義務的后果，債與責任的概念的區(qū)別，可以成為侵權責任與債務分離的原因，而不應成為民事責任單獨設立的根據(jù)。單設民事責任的缺陷在于：第一，使責任與義務分離。責任作為違反義務的法律后果，應與民法關于義務的規(guī)定密切聯(lián)系在一起，先有義務才有責任的發(fā)生。而債務等義務只能在債和合同法等分則中作出規(guī)定，如果總則中規(guī)定了民事責任，則與分則中規(guī)定的各類義務相互分離。第二，在立法技術上缺乏邏輯性。如

38、違約責任不是在合同法而是在總則中的民事責任制度中規(guī)定，并不合理，因為只有在合同的各項制度都作出了規(guī)定以后，才能出現(xiàn)違約責任制度，合同的基本概念等尚未出現(xiàn)，便出現(xiàn)了違約責任制度，顯然導致了規(guī)則的先后次序顛倒。這種設計也忽略了責任的基礎在于請求權的行使，無請求權基礎問題的規(guī)定，責任的規(guī)定是缺乏合理性的。第三，現(xiàn)行民法通則關于民事責任的規(guī)定，主要規(guī)定了違約責任和侵權責任的基本規(guī)則及其共同的規(guī)則，然而民事責任并不限于這兩種責任，還包括締約上的過失責任、不當?shù)美颠€責任、無因管理之債中本人返還管理人支出的必要費用的責任，各種責任形式的個性遠遠大于其共性，這就決定了將各種責任在各項制度中分別作出規(guī)定，將各

39、種責任集中作出規(guī)定更合理，且集中規(guī)定也十分繁雜，很難統(tǒng)一。第四，現(xiàn)行民法通則第134條專門規(guī)定民事責任的十種形式， 表面上看，此種列舉方式使法官或當事人易于了解民事責任究竟有哪些形式，實際上因不同的責任形式是與不同的責任聯(lián)系在一起的(如違約金是違約責任的形式，恢復名譽是侵害名譽權的責任形式)，只有在不同的責任中規(guī)定各種責任形式，才真正便于法官或當事人實際了解并合理運用這些責任形式。4. 關于知識產權制度知識產權制度是否應包括在民法中，爭議很大。有些學者認為知識產權有其特殊性，并不完全運用民法的基本原則，因而應成為一個獨立的法律部門。筆者認為，這一觀點不夠妥當。我們不否認知識產權制度的特殊性，但歸根結底，知識產權仍然是一種民事權利，其本質屬性是財產權利和人身權利的結合，而且我國民法通則已在民事權利一章中專設知識產權一節(jié)。現(xiàn)行的合同法律制度，也對知識產權的轉讓和利用設有專門規(guī)定。這就說