我國舉證責(zé)任概念的模糊性問題（下）

1、    我國舉證責(zé)任概念的模糊性問題（下）葉自強(qiáng)【學(xué)科分類】訴訟法學(xué)【出處】證據(jù)科學(xué)2010年第6期【摘要】舉證責(zé)任概念是我國民事訴訟法學(xué)的基本理論之一。本文回顧了近三十年來我國舉證責(zé)任的立法狀況，著重探討了證據(jù)規(guī)定中舉證責(zé)任概念的模糊性問題，認(rèn)為必須摒棄法律要件分類說，轉(zhuǎn)而采用英美舉證責(zé)任分層學(xué)說，才能使我們真正邁出證明科學(xué)的第一步，才能在審判實(shí)踐中避免出現(xiàn)舉證責(zé)任概念的模糊性以及由此所引起的一系列混亂問題?！娟P(guān)鍵詞】舉證責(zé)任概念；模糊性；民事訴訟法；證據(jù)規(guī)定【寫作年份】2011年【正文】    （四）行為責(zé)任與

2、結(jié)果責(zé)任說我國民事訴訟法學(xué)界注意到了舉證責(zé)任問題。有的學(xué)者提出了行為責(zé)任與結(jié)果責(zé)任說，這是一種發(fā)展舉證責(zé)任學(xué)說的積極嘗試。1.舉證責(zé)任的義務(wù)性質(zhì)在中國民事訴訟法學(xué)一書中這樣寫道：我們認(rèn)為，舉證責(zé)任只能是具有義務(wù)性質(zhì)的一項(xiàng)法律責(zé)任，這是由我國民事訴訟的任務(wù)的基本要求決定的。我國民事訴訟法的主要任務(wù)是保證人民法院查明事實(shí)，分清是非，從而使案件得到公正解決。為了使案件的處理建立在客觀、真實(shí)的基礎(chǔ)上，作為人民法院而言，就必須要求當(dāng)事人通過其舉證活動(dòng)，將與本案有關(guān)的各種訴訟證據(jù)提交給法院，并在審判過程中加以質(zhì)證和認(rèn)定，進(jìn)而作為法院的定案依據(jù)。作為當(dāng)事人而言，在法院裁判尚未作出之前，原告或被告的主張是否符

3、合法律規(guī)范，是否應(yīng)受法律保護(hù)，還處于不確定的狀態(tài)；要使之向確定狀態(tài)轉(zhuǎn)化，得到審判機(jī)關(guān)的肯定，當(dāng)事人就必須提出充分的事實(shí)依據(jù)以證明、支持其訴訟請求。否則，訴訟結(jié)果將對未盡舉證責(zé)任的一方不利。與其他法律義務(wù)有所不同，在民事訴訟中不履行舉證責(zé)任這種義務(wù)時(shí)，在法律后果上僅表現(xiàn)為承擔(dān)對自己不利的法律后果，而不會(huì)受到其他的法律制裁。關(guān)于舉證責(zé)任的性質(zhì)，我國民事訴訟法學(xué)界進(jìn)行了多年的爭論。大多數(shù)人認(rèn)為應(yīng)當(dāng)是敗訴風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)說?！傲x務(wù)說”的最大缺陷在于它的強(qiáng)制性，這在以“意思自治”和“當(dāng)事人處分”原則為主導(dǎo)的民事訴訟中，顯然是不合時(shí)宜的，它具有鮮明的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)模式下的理論色彩。2.行為責(zé)任與結(jié)果責(zé)任在中國民事訴訟法

4、學(xué)一書中這樣寫道：舉證責(zé)任的義務(wù)性質(zhì)決定了其包含著兩個(gè)方面的內(nèi)容，即行為責(zé)任與結(jié)果責(zé)任。行為責(zé)任是指當(dāng)事人對其主張的事實(shí)負(fù)有提出證據(jù)加以證明的責(zé)任。這種責(zé)任具體體現(xiàn)在，法律要求當(dāng)事人在訴訟過程中就自己的主張實(shí)施提供證據(jù)行為和證明行為。基于這種責(zé)任，原告起訴時(shí)應(yīng)在訴狀中記明證據(jù)和證據(jù)來源，證人的姓名和住址，并提交有關(guān)的書證和物證；在訴訟進(jìn)行中，當(dāng)事人提供的證據(jù)如不充分，應(yīng)按人民法院的要求提供補(bǔ)充證據(jù)。結(jié)果責(zé)任是指當(dāng)事人在其主張無法證實(shí)時(shí)承擔(dān)不利訴訟后果的責(zé)任。這種不利訴訟后果既表現(xiàn)為實(shí)體上的權(quán)利得不到司法保護(hù)，也包括因敗訴而承擔(dān)訴訟費(fèi)用。結(jié)果責(zé)任依附于行為責(zé)任，只有在當(dāng)事人不能提供證據(jù)證明其主張

5、的真實(shí)性，而且不具備應(yīng)由人民法院主動(dòng)收集、調(diào)查證據(jù)的法定事由，或者具備該種法定事由，但人民法院仍未收集到必要的證據(jù)時(shí)，當(dāng)事人才現(xiàn)實(shí)地承擔(dān)不利訴訟后果。這里存在如下問題：第一，就行為責(zé)任來說，它的行為就是當(dāng)事人“提出證據(jù)加以證明”。其中包括兩種行為：提出證據(jù)的行為和利用證據(jù)加以證明的行為。但是，假如當(dāng)事人不提出證據(jù)，或者雖提出證據(jù)而不加以證明時(shí)，該怎么辦呢？他的責(zé)任如何表現(xiàn)呢？對此我們從該書中找不到相應(yīng)的答案。第二，就結(jié)果責(zé)任來說，它是指當(dāng)事人在其主張無法證實(shí)時(shí)承擔(dān)不利訴訟后果的責(zé)任。這種責(zé)任的前提是“當(dāng)事人的主張無法得到證實(shí)”。這與大陸法和英美法學(xué)者的通說存在巨大差異。按照通說，舉證責(zé)任的前提

6、是“事實(shí)真?zhèn)尾幻鳌薄Ｖ挥性诔霈F(xiàn)案件“事實(shí)真?zhèn)尾幻鳌钡那闆r下，才會(huì)產(chǎn)生利用舉證責(zé)任法則令主張權(quán)利的一方承擔(dān)不利訴訟后果的風(fēng)險(xiǎn)問題。從該書來看，作者顯然沒有提及到這個(gè)前提。因此，作者所說的結(jié)果責(zé)任與通說意義上的舉證責(zé)任之間關(guān)系無法得到理解。第三，在談到行為責(zé)任與結(jié)果責(zé)任的關(guān)系時(shí)，作者說“結(jié)果責(zé)任依附于行為責(zé)任”。所謂“依附”是指依賴、從屬的意思。這個(gè)詞語用在這里表示行為責(zé)任與結(jié)果責(zé)任的關(guān)系，說明行為責(zé)任具有決定性意義，而結(jié)果責(zé)任取決于行為責(zé)任，這意味著結(jié)果責(zé)任缺乏獨(dú)立性。在這種情況下，由于舉證責(zé)任包含行為責(zé)任和結(jié)果責(zé)任，那么，行為責(zé)任的性質(zhì)就從根本上決定了舉證責(zé)任的性質(zhì)。但是，行為責(zé)任的性質(zhì)是什么

7、呢？作者并沒有告訴我們。3.舉證責(zé)任可以轉(zhuǎn)換在中國民事訴訟法學(xué)一書中作者寫道：在民事訴訟程序進(jìn)行中，舉證責(zé)任并非自始至終地由一方當(dāng)事人來承擔(dān)。相反，舉證責(zé)任是可以轉(zhuǎn)換的。舉證責(zé)任既可能從原告方轉(zhuǎn)移到被告方，也可能從被告方轉(zhuǎn)移到原告方。在一般情況下，當(dāng)事人如果已對自己主張的事實(shí)提出證據(jù)加以證明，就可以不再舉證。另一方當(dāng)事人如果否認(rèn)這種主張，就應(yīng)提出證據(jù)加以證明。至此，舉證責(zé)任已經(jīng)發(fā)生了轉(zhuǎn)換。如果他也有足夠的證據(jù)加以證明，也可不再舉證。如果對方當(dāng)事人再以事實(shí)反駁，他就應(yīng)當(dāng)對其主張?jiān)偬岢鲎C據(jù)加以證明。這時(shí)，舉證責(zé)任又一次發(fā)生轉(zhuǎn)換。通過當(dāng)事人之間這種舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)換，可以幫助人民法院查明事實(shí)，分清是非。

8、對此，筆者曾經(jīng)著文明確地表示反對。（五）修正后的行為責(zé)任與結(jié)果責(zé)任說上述情況在畢玉謙先生的著作中得到了部分糾正。畢玉謙在民事證據(jù)法及其程序功能一書中寫道：在舉證責(zé)任所包含的行為責(zé)任和結(jié)果責(zé)任中，真正能夠代表其本質(zhì)的應(yīng)是結(jié)果責(zé)任，因?yàn)樾袨樨?zé)任只是一種現(xiàn)象，而結(jié)果責(zé)任才屬本質(zhì)。作為行為責(zé)任會(huì)隨著訴訟的進(jìn)展而發(fā)生轉(zhuǎn)移，以致造成雙方當(dāng)事人對同一爭議事實(shí)均負(fù)有對等舉證責(zé)任的假象，而結(jié)果責(zé)任則自始至終由某特定一方當(dāng)事人負(fù)擔(dān)，從不發(fā)生轉(zhuǎn)移。可見，結(jié)果責(zé)任體現(xiàn)了舉證責(zé)任這一特定事物的根本性質(zhì)，它呈現(xiàn)于相對穩(wěn)定性、抽象性的靜態(tài)之中，它是舉證責(zé)任外部表現(xiàn)形態(tài)即行為責(zé)任的發(fā)生根據(jù)。因此，對提出事實(shí)主張的當(dāng)事人來說，

9、訴訟開始時(shí)負(fù)擔(dān)的實(shí)際上是一種潛在的舉證責(zé)任，由于存在當(dāng)事人的舉證活動(dòng)和法院調(diào)查收集證據(jù)的活動(dòng)，這種潛在責(zé)任一般不會(huì)轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實(shí)，因此，舉證責(zé)任又是一種可能發(fā)生的敗訴危險(xiǎn)，從此意義上，便可認(rèn)定舉證責(zé)任的法律性質(zhì)為敗訴危險(xiǎn)負(fù)擔(dān)。這里，值得肯定的地方是：第一，結(jié)果責(zé)任能夠體現(xiàn)舉證責(zé)任的本質(zhì)內(nèi)容；第二，結(jié)果責(zé)任是不會(huì)發(fā)生轉(zhuǎn)移的，而行為責(zé)任則可以轉(zhuǎn)移。但仍然有一些問題值得商榷。一是，行為責(zé)任只是一種現(xiàn)象嗎？其實(shí)，行為責(zé)任本身有其特定的內(nèi)容。它是一種獨(dú)立的責(zé)任，具有其本質(zhì)的東西，有其特定的要求和后果。因此，把行為責(zé)任與結(jié)果責(zé)任之間的關(guān)系比為現(xiàn)象與本質(zhì)的關(guān)系，是一種簡單化的做法。二是，行為責(zé)任和結(jié)果責(zé)任各自還

10、有哪些更為具體的內(nèi)容，從該書中無法找到答案。三是，有些表述容易使人產(chǎn)生困惑。例如，作者在論及結(jié)果責(zé)任的個(gè)性時(shí)這樣寫道：結(jié)果責(zé)任是行為責(zé)任存在的前提和動(dòng)因。正是事實(shí)的真?zhèn)卧谠V訟中處于不明顯狀態(tài)，如延至辯論終結(jié)時(shí)仍真?zhèn)尾幻鳎瑒t由主張事實(shí)的一方當(dāng)事人承擔(dān)不利的后果，此種情況成為當(dāng)事人得以積極舉證的內(nèi)在動(dòng)因。負(fù)擔(dān)結(jié)果責(zé)任的一方當(dāng)事人在訴訟中承擔(dān)著首先提供證據(jù)的責(zé)任，并且，在一定情形下，當(dāng)事人是否現(xiàn)已掌握或控制著必要的證據(jù)材料，是否能擔(dān)負(fù)著提供證據(jù)的責(zé)任，直接支配著結(jié)果責(zé)任在訴訟進(jìn)行過程中的配置和再配置。第一，所謂“結(jié)果責(zé)任是行為責(zé)任存在的前提和動(dòng)因”的斷言，可以分解為兩個(gè)命題：“結(jié)果責(zé)任是行為責(zé)任存在

11、的前提”和“結(jié)果責(zé)任是行為責(zé)任存在的動(dòng)因”。首先，關(guān)于“結(jié)果責(zé)任是行為責(zé)任存在的動(dòng)因”的命題是不嚴(yán)謹(jǐn)?shù)?、有疑問的。筆者認(rèn)為，行為責(zé)任與結(jié)果責(zé)任是兩種雖然有聯(lián)系但各自獨(dú)立的責(zé)任。在民事訴訟中，許多情況下，當(dāng)事人一方或雙方為了取得勝訴的結(jié)果，都會(huì)盡其“行為責(zé)任”，積極地提供證據(jù)。但是，“積極地提供證據(jù)”并不是勝訴的惟一條件。在某些訴訟中，如當(dāng)事人一方缺席的情況下，法院從公平原則出發(fā)，根據(jù)案件有利于缺席一方的實(shí)際證據(jù)，也會(huì)判缺席方勝訴。另外，一方積極地提供證據(jù)并不會(huì)必然地得到勝訴的結(jié)果。其次，所謂“結(jié)果責(zé)任是行為責(zé)任存在的前提”的命題，顛倒了事物發(fā)展的因果關(guān)系。一般來說，是先有行為后有結(jié)果。從訴訟過

12、程來看也是如此，沒有訴訟行為，哪來訴訟結(jié)果？沒有當(dāng)事人先提供證據(jù)及法官對證據(jù)的衡量，怎么會(huì)知道敗訴還是不敗訴？從訴訟的階段上來劃分，都是先由當(dāng)事人履行行為責(zé)任，至于結(jié)果責(zé)任只能到訴訟的最后才會(huì)知道。第二，作者說：“負(fù)擔(dān)結(jié)果責(zé)任的一方當(dāng)事人在訴訟中承擔(dān)著首先提供證據(jù)的責(zé)任，并且，在一定情形下，當(dāng)事人是否現(xiàn)已掌握或控制著必要的證據(jù)材料，是否能擔(dān)負(fù)著提供證據(jù)的責(zé)任，直接支配著結(jié)果責(zé)任在訴訟進(jìn)行過程中的配置和再配置?！闭堊x者注意，所謂“配置和再配置”的意思是什么？作者應(yīng)該作出進(jìn)一步的說明。筆者推測，它們可能等同于“分配和再分配”。如果是這樣，就意味著結(jié)果責(zé)任在訴訟進(jìn)行過程中存在分配和再分配的問題了。這

13、與作者在這一段后面所說的“結(jié)果責(zé)任是從客觀上和靜態(tài)上反映舉證責(zé)任的內(nèi)容。結(jié)果意義上的舉證責(zé)任，雖然起始于當(dāng)事人對某一事實(shí)的主張，直到該事實(shí)被證實(shí)之前，始終存在于該方當(dāng)事人?！钡臄嘌裕瑯?gòu)成是明顯的矛盾。第三，由于作者沒有令人信服地區(qū)分行為責(zé)任與結(jié)果責(zé)任之間的關(guān)系，所以就無法更深入地討論舉證責(zé)任與行為責(zé)任的關(guān)系、舉證責(zé)任與結(jié)果責(zé)任的關(guān)系等問題，從而留下了不少遺憾。從上面論述可以看到，我國學(xué)者提出的行為責(zé)任說與結(jié)果責(zé)任說，在術(shù)語的選擇上雖然通俗易懂，但在理論上漏洞不少，體系上不完整。四、法律要件分類說對舉證責(zé)任定義以及合同糾紛中的舉證責(zé)任分配規(guī)則的影響（一）法律要件分類說對舉證責(zé)任定義的消極影響證據(jù)

14、規(guī)定第2條對舉證責(zé)任的定義做出了規(guī)定，從中可以看出法律要件分類說的重要影響。該條第1款規(guī)定：“當(dāng)事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實(shí)或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實(shí)有責(zé)任提供證據(jù)加以證明。”具體分析如下：其一，主張方的舉證責(zé)任：“對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實(shí)”有責(zé)任提供證據(jù)加以證明；其二，反駁方的舉證責(zé)任：“反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實(shí)”有責(zé)任提供證據(jù)加以證明。這條規(guī)定明顯受到了法律要件分類說的影響。根據(jù)上述規(guī)定，在同一個(gè)案件中，通常既有主張方，也有反駁方。雙方都會(huì)承擔(dān)舉證責(zé)任，除非只有主張，沒有反駁。在沒有反駁的情況下，當(dāng)然談不上反駁方及其舉證責(zé)任。因此，這條規(guī)定是存在問題的，因?yàn)橐粋€(gè)案

15、件中只能有一個(gè)舉證責(zé)任。該條第2款規(guī)定了舉證責(zé)任的后果。它規(guī)定：“沒有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明當(dāng)事人的事實(shí)主張的，由負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)不利后果?！币罁?jù)第1款，原被告雙方都承擔(dān)舉證責(zé)任，因此可以這樣解釋第2款，即它包含兩層意思：其一，如果主張方（本訴中的原告或者反訴中的原告）“沒有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明當(dāng)事人的事實(shí)主張的”，由原告承擔(dān)不利后果。其二，如果反駁方（本訴中的被告或者反訴中的被告）“沒有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明當(dāng)事人的事實(shí)主張的”，由被告承擔(dān)不利后果。這樣問題就暴露出來了，即原告和被告都可能承擔(dān)不利后果，而這是由于舉證責(zé)任分配不清造成的。在大陸法系國家，大都遵從法律要件分類說。法官依

16、此說判案也并非都判錯(cuò)案，也有不少案件判得對。但這不是無條件的。例如：一個(gè)人挑一對籮筐（前后兩個(gè)籮筐分別叫做A和B），如果A等于B（具有同樣的分量），則此人走路就平穩(wěn)。反之，此人的擔(dān)子就會(huì)傾向一邊。因此，A=B是最佳的選擇。但是，在判案中，A=B是最不好的選擇。判案中對證據(jù)的衡量不是這樣。如果AB，或者AB，則法官容易判案。但是，如果A=B，即證據(jù)具有同樣的分量，那么，在雙方都承擔(dān)舉證責(zé)任的情況下，法官怎么判案呢？因此，只有從理論上徹底擺脫法律要件分類說，才能使我國舉證責(zé)任概念擺脫模糊的狀況。（二）法律要件分類說對合同糾紛中的舉證責(zé)任分配規(guī)則的影響證據(jù)規(guī)定第5條規(guī)定了合同糾紛中的舉證責(zé)任問題。其

17、中第1款規(guī)定：“在合同糾紛案件中，主張合同關(guān)系成立并生效的一方當(dāng)事人對合同訂立和生效的事實(shí)承擔(dān)舉證責(zé)任；主張合同關(guān)系變更、解除、終止、撤銷的一方當(dāng)事人，對引起合同變更的事實(shí)承擔(dān)舉證責(zé)任。”如果從內(nèi)容上分析，可以發(fā)現(xiàn)它既采用了消極事實(shí)說，也采用了法律要件分類說，從而造成了難以克服的矛盾。其一，肯定者（即主張積極事實(shí)者）承擔(dān)舉證責(zé)任。第5條第1款的第一部分規(guī)定：“在合同糾紛案件中，主張合同關(guān)系成立并生效的一方當(dāng)事人對合同訂立和生效的事實(shí)承擔(dān)舉證責(zé)任?！边@里，根據(jù)消極事實(shí)說的觀點(diǎn)，“主張合同關(guān)系成立并生效”的事實(shí)，被稱為積極事實(shí)。主張積極事實(shí)者對該事實(shí)承擔(dān)舉證責(zé)任。據(jù)此分析，筆者認(rèn)為，該條采用了消極

18、事實(shí)說的觀點(diǎn)。其二，主張消極事實(shí)者（即否認(rèn)積極事實(shí)者）承擔(dān)舉證責(zé)任。第5條第1款的第二部分規(guī)定：“主張合同關(guān)系變更、解除、終止、撤銷的一方當(dāng)事人，對引起合同變更的事實(shí)承擔(dān)舉證責(zé)任。”這里，“主張合同變更的事實(shí)”為消極事實(shí)。根據(jù)消極事實(shí)說，主張消極事實(shí)者應(yīng)對該消極事實(shí)承擔(dān)舉證責(zé)任。其三，從上面可以看到，在同一個(gè)合同糾紛中，不僅同時(shí)存在兩種事實(shí)（積極事實(shí)和消極事實(shí)），而且同時(shí)存在兩方面的舉證責(zé)任（主張積極事實(shí)的一方的舉證責(zé)任；主張消極事實(shí)的一方的舉證責(zé)任）。這與一個(gè)案件中只有一個(gè)舉證責(zé)任的觀點(diǎn)是矛盾的。因此，這條規(guī)定顯然存在理論上的問題。其實(shí)，第5條和第2條一樣，都是法律要件分類說在制定司法解釋上

19、的反映。司法解釋中的矛盾反過來說明，法律要件分類說本身存在內(nèi)在的深刻的理論矛盾，需要修改或者放棄。以上我們以證據(jù)規(guī)定第2條和第5條為例，說明了法律要件分類說的消極影響。尤其是證據(jù)規(guī)定第2條，在舉證責(zé)任定義中，法律要件分類說的影響具有致命性，因?yàn)椋瑤缀跛械姆ü僭诜峙淙魏我粋€(gè)案件的舉證責(zé)任時(shí)，都要適用該條款。而適用該條款的結(jié)果，必然是舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)移。這就根本違反了舉證責(zé)任不可轉(zhuǎn)移的基本性質(zhì)。此外，在證據(jù)規(guī)定第5條關(guān)于合同糾紛中的舉證責(zé)任分配中，既采用了消極事實(shí)說（這種學(xué)說已經(jīng)過時(shí)數(shù)十年，德國、日本也拋棄了。），也采用了法律要件分類說，從而造成了難以克服的矛盾。將這種具有根本缺陷的學(xué)說用于指導(dǎo)我國

20、司法實(shí)踐，必然造成嚴(yán)重的舉證責(zé)任分配不公和混亂。五、舉證責(zé)任倒置條件下舉證責(zé)任概念的模糊性前面討論了一般情形下舉證責(zé)任概念的模糊性問題及其弊端。接下來，我們討論舉證責(zé)任倒置情形下舉證責(zé)任概念的模糊性問題。由于歷史的原因，我們從一些文章中經(jīng)?？梢钥吹健芭e證責(zé)任”概念的不確定性和模糊性。請看下面一段話：雖然實(shí)行舉證責(zé)任倒置，但原告仍要負(fù)舉證責(zé)任。在舉證責(zé)任倒置后，并不是作為一方當(dāng)事人的患者就可以高枕無憂了，他也要有強(qiáng)烈的證據(jù)意識(shí)，訴訟本來就是雙方共同舉證，一起推進(jìn)的過程。患者也要向法院提供一定的證據(jù)，要就侵權(quán)行為和損害后果提出證據(jù)，證明自己確實(shí)在那家醫(yī)院就診或手術(shù)過，而醫(yī)院對自己的權(quán)益造成了損害。

21、此外，如果患者隱瞞了對自己不利的證據(jù)，也將承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。所以，不能將舉證責(zé)任倒置理解為患者免除了任何舉證責(zé)任。從上面可以看出如下幾個(gè)問題：一是，在醫(yī)療侵權(quán)訴訟中，實(shí)行舉證責(zé)任倒置，但原告仍要負(fù)舉證責(zé)任。如果僅看這一點(diǎn)，就可以知道，作者并不懂得舉證責(zé)任的確切含義，也不懂得舉證責(zé)任倒置的確切含義。僅憑這一點(diǎn)，就有混淆舉證責(zé)任和舉證責(zé)任倒置的危險(xiǎn)。造成這一問題的根源乃是主流學(xué)術(shù)上對“舉證責(zé)任”概念沒有做出精確的、科學(xué)的劃分。二是，作者在這里已經(jīng)意識(shí)到，雖然實(shí)行倒置，但不等于為患者免除了任何舉證責(zé)任。問題是不能把舉證責(zé)任簡單地等同于“提供證據(jù)”，它們之間是有區(qū)別的。這反映了我國舉證責(zé)任概念和理論

22、的單一與貧乏。假如我們把“提供證據(jù)”的行為專設(shè)一個(gè)概念，比如取名為“提供證據(jù)的責(zé)任”，那么，“患者向法院提供一定的證據(jù)”這種責(zé)任，就可以通過這個(gè)新概念做出恰當(dāng)?shù)慕忉?，從而避免了用“舉證責(zé)任”解釋而出現(xiàn)的混淆，因?yàn)椤芭e證責(zé)任”是一個(gè)泛概念（許多文章中均有反映），不可能精確地解釋和說明“提供證據(jù)”這種責(zé)任的性質(zhì)。換句話說，如果兩種行為具有不同的特征和性質(zhì)，那就應(yīng)當(dāng)用與之相適應(yīng)的恰當(dāng)?shù)母拍钊フf明和解釋。反之，如果我們硬要用一個(gè)符合其中一個(gè)行為的概念去解釋另一個(gè)行為，那必然會(huì)引起混淆，達(dá)不到希望的目的。反映我國舉證責(zé)任概念單一的另一個(gè)例子，是“任何舉證責(zé)任”這個(gè)概念的使用。該作者寫道：“不能將舉證責(zé)任

23、倒置理解為患者免除了任何舉證責(zé)任”。顯然，在作者看來，一個(gè)案件中，不僅僅只有一個(gè)舉證責(zé)任，至少應(yīng)當(dāng)有兩種或兩種以上的舉證責(zé)任。這是完全錯(cuò)誤的認(rèn)識(shí)！這種認(rèn)識(shí)的形成完全是以“法律要件分類說”為主要學(xué)說的大陸法系舉證責(zé)任理論造成的。我們再看下面一段話：醫(yī)療機(jī)構(gòu)并不是負(fù)全部舉證責(zé)任，而只是對“醫(yī)療行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系及不存在醫(yī)療過錯(cuò)承擔(dān)舉證責(zé)任”。這一規(guī)定中需要重點(diǎn)理解的，一是“因果關(guān)系”，二是“及”字，三是責(zé)任主體在多大范圍內(nèi)承擔(dān)民事責(zé)任。對于“及”字的理解，在此處應(yīng)作“或”而不作“和”解，即醫(yī)療機(jī)構(gòu)只要證明醫(yī)療行為與損害結(jié)果不存在因果關(guān)系或只要證明主觀上無過錯(cuò)即可，而不需要同時(shí)證明既存

24、在因果關(guān)系又有主觀過錯(cuò)。在醫(yī)療糾紛中醫(yī)療機(jī)構(gòu)要證明自己沒有責(zé)任，其一如果醫(yī)療機(jī)構(gòu)主觀存在過錯(cuò)，只要證明醫(yī)療行為和損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系即可。其二如果醫(yī)療機(jī)構(gòu)的醫(yī)療行為與損害結(jié)果之間有因果關(guān)系，那么醫(yī)療機(jī)構(gòu)只要證明主觀上無過錯(cuò)即可。醫(yī)療行為是高風(fēng)險(xiǎn)行為，其搶救行為與危害行為往往合為一體。有些行為是現(xiàn)代醫(yī)學(xué)所無法預(yù)見和無法控制的。醫(yī)生在給患者實(shí)施治療時(shí)無任何過錯(cuò)，結(jié)果卻導(dǎo)致患者死亡，這是不能預(yù)見的，可能由患者的體質(zhì)而引發(fā)的。在這種情況下，雖然死亡原因跟醫(yī)療行為有因果關(guān)系但是現(xiàn)代醫(yī)學(xué)無法預(yù)見，醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員可不負(fù)責(zé)任。另外，醫(yī)院在訴訟中負(fù)舉證責(zé)任并不一定導(dǎo)致敗訴。規(guī)定出臺(tái)后，醫(yī)方總認(rèn)為可能會(huì)

25、導(dǎo)致敗訴。其實(shí)，法律的公正性沒有改變，在分配舉證責(zé)任上，要求醫(yī)療機(jī)構(gòu)就醫(yī)療行為與損害結(jié)果的因果關(guān)系和有無主觀過錯(cuò)兩個(gè)要件上承擔(dān)舉證責(zé)任，并不是所有舉證責(zé)任都“倒置”。結(jié)果醫(yī)院認(rèn)真遵守了有關(guān)的規(guī)范，就不會(huì)導(dǎo)致敗訴。從這段話中可以看出，作者使用了“全部舉證責(zé)任”、“所有舉證責(zé)任”的語詞。按作者的意思，在這種案件中，舉證責(zé)任顯然不是一個(gè)，肯定在兩個(gè)或兩個(gè)以上。它們到底是那些種類呢？具體名稱如何？作者沒有明示。對此，筆者不能不說，像這樣泛泛地運(yùn)用“舉證責(zé)任”一詞，無論如何都是不恰當(dāng)?shù)?。?shí)際上，在一個(gè)普通民事案件中，舉證責(zé)任只能有一個(gè)，且由原告負(fù)擔(dān)。在特殊的民事訴訟中，嚴(yán)格地說，在“分割理論”產(chǎn)生之前，

26、舉證責(zé)任也只能有一個(gè)，且由被告負(fù)擔(dān)?？傊?，按照“舉證責(zé)任分層理論”，不可能在一個(gè)案件中出現(xiàn)“全部舉證責(zé)任”、“所有舉證責(zé)任”的語詞或幻象。六、英美證據(jù)法上的舉證責(zé)任分層學(xué)說舉證責(zé)任分層理論產(chǎn)生于19世紀(jì)末期，由美國證據(jù)法學(xué)家Thayer（柴爾）（18311902）首次提出。后來被Wigmore（威格莫爾）所發(fā)展和完善?，F(xiàn)在，它已經(jīng)成為在英美證據(jù)法學(xué)界占主流的舉證責(zé)任觀點(diǎn)。（一）舉證責(zé)任概念在英語中，“舉證責(zé)任”一詞是burden of proof。有人譯為舉證負(fù)擔(dān)、證明負(fù)擔(dān)或證明責(zé)任。在過去相當(dāng)長的時(shí)期里，英美證據(jù)法學(xué)者和法官對證明責(zé)任的定義進(jìn)行過反復(fù)爭論，可謂眾說紛紜?，F(xiàn)在，多數(shù)人認(rèn)為，舉證

27、責(zé)任、說服責(zé)任和提供證據(jù)的責(zé)任是三個(gè)相互獨(dú)立且相互區(qū)別的概念。舉證責(zé)任是指在發(fā)動(dòng)訴訟的一方當(dāng)事人，應(yīng)當(dāng)依法提供證據(jù)證明其主張，并說服法院接受其證據(jù)的證明力，否則就要承擔(dān)敗訴的風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任。說服責(zé)任是指訴訟的一方當(dāng)事人為使法庭審理事實(shí)的人信服其提出的全部事實(shí)而承擔(dān)的證明責(zé)任。例如在民事訴訟中，為使法庭審理事實(shí)的人信服被告實(shí)施了某項(xiàng)侵權(quán)行為而承擔(dān)責(zé)任的當(dāng)事人，是本案的原告。提供證據(jù)的責(zé)任是指，在正式的訴訟活動(dòng)中，當(dāng)事人有義務(wù)把他所掌握的全部和案件有關(guān)的證據(jù)，在審判前階段加以提出，否則法院認(rèn)為當(dāng)事人已放棄利用這項(xiàng)證據(jù)的權(quán)利，不能在以后的司法審查中再提出該證據(jù)。當(dāng)事人承擔(dān)提供證據(jù)的義務(wù)為判例法和成文法所明

28、確承認(rèn)。在說服責(zé)任與提供證據(jù)的責(zé)任之間，說服責(zé)任更具有實(shí)質(zhì)性意義。（二）“提供證據(jù)的責(zé)任”與“說服責(zé)任”的區(qū)別“提供證據(jù)的責(zé)任”與“說服責(zé)任”是不同的、彼此獨(dú)立的概念，不僅內(nèi)涵不同，而且責(zé)任的承擔(dān)人、承擔(dān)責(zé)任的情形、證明程度的標(biāo)準(zhǔn)乃至法律后果都是不同的。第一，是責(zé)任的主體不同。在刑事訴訟中，提供證據(jù)的責(zé)任主要由控訴方（刑事公訴案件中的公訴人或刑事自訴案件中的自訴人）承擔(dān)。在被告人辯解的情形下，被告人也要承擔(dān)這種責(zé)任。說服責(zé)任則完全由控訴方承擔(dān)，被告人不承擔(dān)這種責(zé)任。第二，是承擔(dān)責(zé)任的情形不同。在責(zé)任主體承擔(dān)“提供證據(jù)的責(zé)任”的情況下，他必須對自己的請求（主張或辯解）提供證據(jù)。請求什么，就提供相

29、關(guān)的證據(jù)。在責(zé)任主體承擔(dān)“說服責(zé)任”的情況下。他應(yīng)當(dāng)對自己所提供的證據(jù)進(jìn)行解釋或闡明，使證據(jù)具有說服力。他應(yīng)當(dāng)表明證據(jù)與待證事實(shí)之間有充分的合理的聯(lián)系。第三，證明程度的標(biāo)準(zhǔn)不同。在主體承擔(dān)“提供證據(jù)的責(zé)任”的情況下，不要求確證，只要求主體提出初步證據(jù)或者表面證據(jù)即可。但在主體承擔(dān)“說服責(zé)任”的情況下，要求主體確證，要求提供的證據(jù)具有無可置疑的證明力。然而，在英美證據(jù)理論中，說服責(zé)任被區(qū)分為不同的標(biāo)準(zhǔn)。具體說來，說服責(zé)任有三級(jí)標(biāo)準(zhǔn)：首級(jí)標(biāo)準(zhǔn)為毋庸置疑，次級(jí)標(biāo)準(zhǔn)為確鑿可信，末級(jí)標(biāo)準(zhǔn)是較為為可靠。“從理論上講，較為可靠是指證據(jù)的真實(shí)性超過50，其他兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)的要求當(dāng)然更高。然而，有一些證據(jù)表明，法官和

30、陪審團(tuán)事實(shí)上把較為可靠改為指證據(jù)有75以上的真實(shí)性，把毋庸置疑改為指證據(jù)有85以上的真實(shí)性。這給確鑿可信標(biāo)準(zhǔn)留下的余地很小?！钡谒?，法律后果不同。在主體承擔(dān)“提供證據(jù)的責(zé)任”的情況下，要求主體在規(guī)定的時(shí)限內(nèi)提供證據(jù)，否則他就可能在今后的法庭審理中喪失提供證據(jù)的機(jī)會(huì)，或者他所提供的證據(jù)不被法庭采納。在主體承擔(dān)“說服責(zé)任”的情況下，要求主體竭盡所能以說服法官或陪審員，如不能說服法官或陪審員，將承擔(dān)敗訴的后果。第五，穩(wěn)定性不同。在刑事訴訟中，提供證據(jù)的責(zé)任可以在訴訟利益對立的控訴人與被告人之間移轉(zhuǎn)，但說服責(zé)任不可移轉(zhuǎn)。具體說，在刑事訴訟中，證明責(zé)任由控訴方承擔(dān)，這是一項(xiàng)公認(rèn)的證據(jù)法原則。相反，被告人

31、通常是不承擔(dān)證明責(zé)任的。但是，這并不意味著被告人可能不承擔(dān)任何其他方面的責(zé)任。例如，在刑事訴訟開始后，面對控訴方的有力指控，被告人可以提出“犯罪阻卻事由”。當(dāng)他主張犯罪阻卻事由的時(shí)候，他應(yīng)當(dāng)提供證明阻卻事由成立的證據(jù)。在這種情況下，“提出證據(jù)的責(zé)任”就轉(zhuǎn)移到被告人一方。這一點(diǎn)與民事訴訟是完全相同的。在民事訴訟中，“提供證據(jù)的責(zé)任”是可以在原告與被告之間相互移轉(zhuǎn)的。但在這里，我必須重申，和整個(gè)案件的一般性“證明責(zé)任”一樣，“說服責(zé)任”是確定不移的，只能由發(fā)起訴訟的控訴人承擔(dān)。（三）舉證責(zé)任與說服責(zé)任的區(qū)別1.在一般民事訴訟中，原告負(fù)擔(dān)著本案的總的舉證責(zé)任。這是不可轉(zhuǎn)移的。它意味著，原告必須向法院

32、提供證據(jù)，證明自己的主張的合理性。只有這樣，才能比較徹底地說服法官，才能獲取訴訟的勝利。2.然而，原告要盡到自己的舉證責(zé)任，必須采取具體的步驟。假如在訴訟中原告采取了3次“提供證據(jù)”的行動(dòng)。在每一次攻擊行動(dòng)中，原告都承擔(dān)著提供證據(jù)的責(zé)任和說服責(zé)任（即對他所提供的證據(jù)加以說明，使法官相信其真實(shí)、有力、可信）。在每一次行動(dòng)中，提供證據(jù)的責(zé)任是具體的，說服責(zé)任也是具體的。原告或許能夠完成每一個(gè)證據(jù)的說服責(zé)任，或許無法完成。在訴訟中，總的舉證責(zé)任取決于每次具體的行動(dòng)，取決于原告是否能夠利用每一次攻擊行動(dòng)成功地完成說服責(zé)任。每一次說服責(zé)任是不同的，它們在訴訟中對總的舉證責(zé)任的影響也是不同的。這主要是因?yàn)?/p>

33、每次所提出的證據(jù)對于整個(gè)案件的影響程度是不同的。從這一點(diǎn)來看，說服責(zé)任與舉證責(zé)任存在明顯的區(qū)別。在訴訟中，總的舉證責(zé)任既取決于每次說服責(zé)任的完成質(zhì)量，但又不能簡單地等于每次說服責(zé)任的簡單相加。這要求法院全面地、綜合地衡量審判過程中原告所履行的說服責(zé)任的情況。也許，原告履行了一次關(guān)鍵的說服責(zé)任，法官就認(rèn)為他已經(jīng)成功地完成了舉證責(zé)任；也許雖然他履行了4次說服責(zé)任，但也沒有完成一般性的舉證責(zé)任?；谏鲜霾顒e，英美證據(jù)法學(xué)者認(rèn)為，“說服責(zé)任”與“提供證據(jù)的責(zé)任”之間以及這兩個(gè)詞與“舉證責(zé)任”一詞之間不能混用，更不能誤用。我國刑事訴訟法學(xué)者王以真教授指出，“英美證據(jù)法中證明責(zé)任（我國刑事訴訟法學(xué)界習(xí)慣用

34、證明責(zé)任一詞，而民事訴訟法學(xué)界習(xí)慣用舉證責(zé)任一詞，其含義是一樣的筆者注）的多層學(xué)說，總體看來是科學(xué)的。它基本反映了審判實(shí)踐中各方當(dāng)事人在不同情形下承擔(dān)的證明責(zé)任，不僅有利于證明責(zé)任的理論研究，而且有利于指導(dǎo)訴訟實(shí)踐?！边@種評價(jià)是比較恰當(dāng)?shù)摹＃ㄋ模┡e證責(zé)任分層學(xué)說與法律要件分類說的比較舉證責(zé)任分層學(xué)說與法律要件分類說存在著很大差別。1.兩種學(xué)說所揭示的內(nèi)容具有很大差異。舉證責(zé)任分層學(xué)說揭示了舉證責(zé)任的本質(zhì)和特征，具有基礎(chǔ)性和考察問題的深刻性。它明確地提出了舉證責(zé)任具有時(shí)效性、不可轉(zhuǎn)移性和敗訴后果性。例如，舉證責(zé)任分層學(xué)說認(rèn)為，提出證據(jù)的責(zé)任是舉證責(zé)任的一個(gè)組成部分。這種“提出證據(jù)責(zé)任”包含舉證責(zé)

35、任的時(shí)效性。這種“提出證據(jù)責(zé)任”應(yīng)當(dāng)在規(guī)定的時(shí)限內(nèi)履行，否則，將導(dǎo)致不被法院接受、對法院判決不產(chǎn)生任何影響的后果。具體說，在民事訴訟中，當(dāng)事人必須嚴(yán)格遵守法院規(guī)定的提出證據(jù)的時(shí)間。一旦超過這個(gè)時(shí)間，除非提出合理的原因進(jìn)行解釋，然后由法官酌情給予適當(dāng)?shù)难娱L期之外，無論基于其他何種原因，其所提出的證據(jù)將不被法院所采納。舉證責(zé)任的時(shí)效性是基于訴訟效率原則而產(chǎn)生的，因?yàn)槿魏卧V訟都不能無限期地拖延下去。法律要件分類說則不同。它沒有明確地提出舉證責(zé)任的時(shí)限性問題。這種學(xué)說是向法官指出如何進(jìn)行舉證責(zé)任的分配，是闡明舉證責(zé)任分配方法的一種理論。雖然這種關(guān)于舉證責(zé)任分配方法的探求是為了方便法官的工作，把法官從繁

36、瑣的實(shí)體法規(guī)則中解脫出來，包含了提高訴訟效率的意思，但是，它畢竟沒有揭示舉證責(zé)任的時(shí)限性問題。此外，它也沒有提出舉證責(zé)任的不可轉(zhuǎn)移性和敗訴后果性問題。從這個(gè)意義上來說，它是一種關(guān)于舉證責(zé)任分配方法的簡單理論。2.兩種學(xué)說所導(dǎo)致的后果不同。在舉證責(zé)任分層學(xué)說的指導(dǎo)下，英美國家的訴訟效率一直是很高的，且由于舉證責(zé)任不可轉(zhuǎn)移，所以法院至少不會(huì)在訴訟一開始就出現(xiàn)因舉證責(zé)任分配不當(dāng)而判錯(cuò)案件的問題，因此，從理論上說，結(jié)案的正確率可能是比較高的。法律要件分類說則不同。它具有如前所述的深刻的局限性，由此必然導(dǎo)致訴訟效率低下。而且，由于它沒有明確揭示舉證責(zé)任的基本性質(zhì)，尤其是舉證責(zé)任不可轉(zhuǎn)移的性質(zhì)，所以，在舉

37、世矚目的1933年德國國會(huì)縱火案的審判中，法官公然將舉證責(zé)任賦予被告承擔(dān)。這說明，法律要件分類說存在著嚴(yán)重的理論缺陷。尤其是，法律要件分類說把法官分配舉證責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)寄希望于實(shí)體法的有關(guān)條款，由于各個(gè)條款之間的規(guī)定不一，內(nèi)容各異，沒有一個(gè)明確的普遍的原則用來指導(dǎo)法官去分配舉證責(zé)任，所以，其適用范圍是比較狹窄的。3.兩種學(xué)說所導(dǎo)致的舉證責(zé)任分配的難易程度不同。根據(jù)舉證責(zé)任分層學(xué)說進(jìn)行舉證責(zé)任分配是十分容易的。具體來說，第一，在提供證據(jù)的場合下，提供證據(jù)的責(zé)任具有可轉(zhuǎn)移性，因此，雙方當(dāng)事人必須在規(guī)定的時(shí)限內(nèi)向法院提交證據(jù)。這一點(diǎn)，美國明確規(guī)定了發(fā)現(xiàn)程序?；蛘哒f，發(fā)現(xiàn)程序的設(shè)置就是基于提供證據(jù)責(zé)任的這

38、個(gè)特征而來的。在刑事訴訟中，提供證據(jù)的責(zé)任也可以轉(zhuǎn)移。然而要注意的是，被告在刑事訴訟中享有沉默權(quán)，法律允許他放棄這種責(zé)任。第二，在當(dāng)事人一方承擔(dān)說服責(zé)任的情況下，在一般民事訴訟中，舉證責(zé)任在原告方，被告不承擔(dān)說服責(zé)任。在舉證責(zé)任倒置的場合，由被告承擔(dān)部分特別重要的、主要是事件因果關(guān)系方面的說服責(zé)任。因此，只要首先弄清案件的性質(zhì)，就能夠很容易地把握舉證責(zé)任的分配。與舉證責(zé)任分層學(xué)說的靈活性相比，法律要件分類說顯得十分機(jī)械，它要因案而異。就是說，法官在接受一個(gè)案件之后，先判斷這個(gè)案件的性質(zhì)，然后從民事實(shí)體法上尋找有關(guān)的舉證責(zé)任分配依據(jù)，再根據(jù)法律要件分類說分出三個(gè)要件（權(quán)利產(chǎn)生要件、權(quán)利消滅要件、

39、權(quán)利障礙要件），將證明這些要件的責(zé)任分配給當(dāng)事人雙方。雖然每個(gè)案件都可以采用這個(gè)方法，但是顯得比較機(jī)械和繁瑣，教條主義和本本主義的色彩十分濃厚。從上面論述可以看到，舉證責(zé)任分層學(xué)說能夠真正揭示舉證責(zé)任的本質(zhì)和特征。通過對其本質(zhì)和特征的真正理解，能夠解決司法實(shí)踐中產(chǎn)生的一些令人困惑的問題。在這一科學(xué)學(xué)說的指導(dǎo)下可以在適當(dāng)?shù)臅r(shí)候制定出正確的舉證責(zé)任法律規(guī)范。七、結(jié)語與建議任何一個(gè)概念都有其質(zhì)的規(guī)定性。這種“質(zhì)”是一事物區(qū)別于他事物的根本特征。以“舉證責(zé)任”為例。根據(jù)舉證責(zé)任分層學(xué)說，其根本性質(zhì)有二：一是確定性，舉證責(zé)任是不可轉(zhuǎn)移的，故又稱為不可轉(zhuǎn)移性；二是敗訴風(fēng)險(xiǎn)性，如果依法承擔(dān)舉證責(zé)任的一方，在

40、規(guī)定的期限內(nèi)沒有完成其舉證責(zé)任，那么他就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)敗訴的后果。舉證責(zé)任分層學(xué)說還對舉證責(zé)任這個(gè)基本概念做出了更加細(xì)致的分類（分為提供證據(jù)的責(zé)任和說服責(zé)任），并從理論上精確地揭示了舉證責(zé)任與提供證據(jù)的責(zé)任之間的區(qū)別；舉證責(zé)任與說服責(zé)任之間的區(qū)別；提供證據(jù)的責(zé)任與說服責(zé)任之間的區(qū)別。這樣，就構(gòu)建了一個(gè)比較完整的舉證責(zé)任學(xué)說的概念體系，避免了因籠統(tǒng)使用“舉證責(zé)任”概念必然會(huì)出現(xiàn)的混亂局面。只可惜我們對這一套學(xué)說體系發(fā)現(xiàn)得比較晚，迄今未引起大多數(shù)學(xué)者的重視?，F(xiàn)在，越來越多的人們深刻意識(shí)到，證明科學(xué)是實(shí)現(xiàn)司法公正的基礎(chǔ)理論之一。為了開展學(xué)術(shù)爭鳴，取得學(xué)術(shù)共識(shí)，更好更快地發(fā)展我國的證明科學(xué)，我建議證據(jù)法學(xué)術(shù)

41、界和司法實(shí)務(wù)工作者，摒棄門戶之見，應(yīng)當(dāng)要避免籠統(tǒng)地、泛泛地使用“舉證責(zé)任”一詞。而要做到這一點(diǎn)，惟一的途徑就是摒棄法律要件分類說以及在此基礎(chǔ)上發(fā)展起來的各種錯(cuò)誤觀點(diǎn)，轉(zhuǎn)而采用英美證據(jù)法上的舉證責(zé)任分層學(xué)說。只有這樣，我們才能真正邁開證明科學(xué)的第一步，并走上證據(jù)學(xué)術(shù)發(fā)展的陽關(guān)大道，同時(shí)在審判實(shí)踐中才會(huì)避免出現(xiàn)舉證責(zé)任概念的模糊性以及由此所引起的一系列混亂問題。否則，我們就只能繼續(xù)在黑暗中摸索，在閉鎖中徘徊?！咀髡吆喗椤咳~自強(qiáng)，中國社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所研究員。 【注釋】柴發(fā)邦主編：中國民事訴訟法學(xué)，中國人民公安大學(xué)出版社1992年版，第331頁。前引，第331頁。前引，第337頁。葉自強(qiáng)：舉證責(zé)任的確定性，法學(xué)研究2001年第3期。畢玉謙：