實務性詮釋與學理性批判（二）

1、實務性詮釋與學理性批判（二）                三、關于“人民法院調查收集證據(jù)”（一）人民法院調查收集證據(jù)的范圍1、人民法院調查收集證據(jù)之范圍的立法沿革及其弊端與當事人舉證緊密相關的一個問題是人民法院調查收集證據(jù)的問題。新中國成立后，由于受前蘇聯(lián)證據(jù)制度的影響以及計劃經濟體制的實行，在民事訴訟中逐步建立了以法院為主導的證據(jù)制度，法院可以在當事人的請求范圍之外依職權主動調查收集證據(jù)并將其作為認定案件事實的根據(jù)，而當事人之舉證反

2、倒成了法院依照其調查收集所得之證據(jù)認定案件事實的一種輔助手段。1 1982頒行的民事訴訟法（試行）即典型地反映了這一以法院調查收集證據(jù)為主導的證據(jù)制度。該法第56條第1款雖然規(guī)定：“當事人對自己提出的證據(jù)，有責任提供證據(jù)?！钡o接著在第2款又規(guī)定：“人民法院應當按照法定程序，全面地、客觀地收集和調查證據(jù)?！痹趯嵺`中導致法院背上了調查取證的沉重包袱，并進而造成訴訟效率的低下，阻礙訴訟公正的實現(xiàn)。也許是認識到法院全面調查收集證據(jù)之規(guī)定的非合理性，1991年頒布的民事訴訟法將其改為有限度的調查收集之規(guī)定，即在第64條第1款“當事人對自己提出的主張，有責任提供證據(jù)”之規(guī)定的基礎上，在第2款規(guī)

3、定：“當事人及其代理人因客觀原因不能自行收集的證據(jù)，或者人民法院認為審理案件需要的證據(jù)，人民法院應當調查收集?！睆倪@一款的規(guī)定來看，人民法院只有在以下兩種情況下才可主動依職權調查收集證據(jù)：一是當事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集證據(jù)；二是人民法院認為審理案件需要的證據(jù)。但是由于這一規(guī)定在內容上的含混模糊，特別是“人民法院認為審理案件需要”之規(guī)定顯然具有無限彈性，因而在實踐中并不能合理地區(qū)分當事人舉證與人民法院調查收集證據(jù)之間的界限，造成法院的調查收集證據(jù)之活動極其紊亂。2為了消除現(xiàn)行民事訴訟法在人民法院調查收集證據(jù)范圍上的含混不清并借以克服由此而在審判實踐中所生成的種種弊端，最高人民法院

4、1992年公布的適用意見第73條試圖對其作出補充性解釋，即規(guī)定：“依照民事訴訟法第64條第2款規(guī)定，由人民法院負責調查收集的證據(jù)包括：（1）當事人極其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集的；（2）人民法院認為需要鑒定、勘驗的；（3）當事人提供的證據(jù)互相有矛盾、無法認定的；（4）人民法院認為應當由自己收集的其他證據(jù)。”1998年公布的審改規(guī)定第3條對人民法院調查收集證據(jù)的范圍所作的界定，與適用意見第73條的內容基本相同，只是在語言表述上略有區(qū)別。上述解釋性規(guī)定，除了第（3）項之外，實際上是民事訴訟法第64條第2款的如實“復印”而已；對于第（3）項解釋內容，其實本應適用舉證責任規(guī)則作出處理，而沒有必要

5、由法院去調查取證。由于上述司法解釋并沒能夠合理界定法院調查收集證據(jù)的范圍，加之實踐中法院調查收集證據(jù)之傳統(tǒng)方式的強大慣性，因而法院調查收集證據(jù)活動的混亂狀況并沒有多大改觀。其主要表現(xiàn)是：一方面，不少法院及其法官常常以現(xiàn)行民事訴訟法已對當事人應負舉證責任作了明確規(guī)定為借口，對本來應當由其調查收集的證據(jù)采取敷衍塞責的推諉態(tài)度；另一方面，一些法院及其法官往往憑借其在調查取證方面所擁有的自由裁量權而按照自己的主觀擅斷隨心所欲地“調查收集證據(jù)”，甚至與一方當事人“聯(lián)手”收集證據(jù)以反對另一方當事人。這種混亂狀況必然會導致違背程序正義并進而妨礙實體正義的實現(xiàn)之嚴重弊害的產生，特別是法院隨意地依職權調查收集證

6、據(jù)之行為，顯然使其難以保持中立、公正和清廉，并使質證程序、庭審程序成為走過場而難以發(fā)揮其應有功能。32、證據(jù)規(guī)定關于法院依職權調查收集證據(jù)的范圍面對上述立法罅漏與司法混亂之現(xiàn)狀，各地法院在進行審判方式改革時，一直將強化當事人的舉證責任、弱化和規(guī)范人民法院調查收集證據(jù)的職能作為一個重要的方面。最高人民法院在制定證據(jù)規(guī)定時充分考慮了這一情況，力圖對民事訴訟法第64條第2款所規(guī)定的“人民法院認為審理案件需要的證據(jù)”和“當事人因客觀原因不能自行收集的證據(jù)”這兩種情況作出明確、具體的解釋，并對調查收集證據(jù)程序的啟動是依職權開始還是依當事人的申請開始作出明確的界定。根據(jù)證據(jù)規(guī)定第15條和第16條的規(guī)定，民

7、事訴訟法第64條規(guī)定的“人民法院認為審理案件需要的證據(jù)”是指以下情形：（一）涉及可能有損國家利益、社會公共利益或者他人合法權益的事實；（二）涉及依職權追加當事人、中止訴訟、終結訴訟、回避等與實體爭議無關的程序事項。對于這兩類事實，人民法院可以主動依職權調查收集證據(jù)，而對于除此之外的其他情形，人民法院調查收集證據(jù)，必須依據(jù)當事人的申請進行，從而將法院依職權調查收集證據(jù)的情形限定在較小的范圍之內，以便于實踐中的具體操作。從比較法上看，這種規(guī)定已經接近于大陸法系國家關于法院職權調查事項的規(guī)定和限制。在大陸法系中，法院依職權調查的事項，在實體上主要是涉及公共利益的事項，在程序上則主要是案件判決所必須具

8、備的訴訟要件（例如當事人能力、訴訟能力、法院的管轄、當事人適格等）。這些事項在理論上稱為“職權調查事項”，法院應當依職權進行調查，以確定這些事項是否成立或存在。證據(jù)規(guī)定對人民法院依職權調查收集證據(jù)之范圍的界定，在實體上與大陸法系的規(guī)定基本相似，在程序方面的事項范圍則較大陸法系為寬。4對于上述規(guī)定，值得注意的幾個問題是：第一，關于國家利益和社會公共利益的理解問題。根據(jù)證據(jù)規(guī)定，對于涉及可能有損國家利益和社會公共利益的事實，人民法院應當依職權調查收集證據(jù)，這是很有必要的。但“國家利益”、“社會公共利益”本身亦是一個極富彈性的詞語，在解釋上應當準確，在操作上應當慎重，而不能隨便將那些其實并不是國家利

9、益和社會公共利益的事項界定為“國家利益”和“社會公共利益”。在當前的司法實踐中，特別應當加以注意的是，不能將“地方利益”和“部門利益”解釋為國家利益和社會公共利益，它們在內涵上是根本不同的。在以往的訴訟實踐中，一些法院及其法官假借國家利益和社會公共利益之名行保護地方利益和部門利益之實的現(xiàn)象并不少見，因此嚴格區(qū)分二者的界限實乃證據(jù)規(guī)定關于此項規(guī)定能否取得良好效果的關鍵。第二，依據(jù)證據(jù)規(guī)定，對“涉及可能有損國家利益、社會公共利益或者他人合法權益的事實”，人民法院應依職權調查收集證據(jù)，這里使用的是“可能有損”之表述，主要是“考慮到當事人的有些行為是否損害國家利益、社會公共利益或者他人合法權益，在證據(jù)

10、的調查、收集以及判斷上存在相當?shù)睦щy，法官難以快速而明確地對它作出正確的判斷”。5 但在理解上及實際操作上，應當認為，必須是已經有證據(jù)或跡象初步證明“可能有損”于國家利益、社會公共利益或者他人合法權益，而不是無端的猜想和毫無根據(jù)的揣測。第三，對“涉及依職權追加當事人、中止訴訟、終結訴訟、回避等與實體爭議無關的程序事項”之規(guī)定的理解問題。其一，法院對依職權對有關程序事項的調查取證，應當是與實體爭議無關的程序事項，如果是有關實體爭議的事項，例如放棄訴訟請求、承認訴訟請求等，法院不應去調查收集證據(jù)。其二，盡管證據(jù)規(guī)定對有關的程序事項采取的是列舉不窮盡的方法，但從該條款的整體內容來看，應當認

11、為，對于沒有列舉的程序事項，也必須是在民事訴訟法中明確規(guī)定法院可依職權主動調查取證的事項之條件下，法院才可主動予以調查取證。3、人民法院依當事人申請而調查收集證據(jù)的范圍除了證據(jù)規(guī)定第15條所規(guī)定的兩種情形外，對于其他情形，只有在當事人提出申請的條件下，人民法院才可調查收集證據(jù)。所謂其他情形，根據(jù)民事訴訟法第64條和證據(jù)規(guī)定第3條第2款和第17條的規(guī)定，是指當事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集證據(jù)之情形。對于“當事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集的證據(jù)”之問題，民事訴訟法第64條第2款僅僅是規(guī)定“人民法院應當調查收集”，而未規(guī)定“客觀原因”的具體情形、調查程序的啟動方式、申請形式、申

12、請期限、法院的處理程序等內容，證據(jù)規(guī)定則分別對這些問題作出了解釋性規(guī)定。首先，當事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集的證據(jù)時，關于法院調查程序的啟動方式，依據(jù)證據(jù)規(guī)定第3條第2款和第16條的規(guī)定，應當由當事人向人民法院提出調查收集證據(jù)的申請，人民法院不能主動依職權調查收集證據(jù)。對于這一點，民事訴訟法和最高法院1992年公布的適用意見皆沒有予以規(guī)定，1998年公布的審改規(guī)定第3條則要求當事人應當向法院提出調取證據(jù)的申請和該證據(jù)的線索。其次，對于當事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集的證據(jù)的范圍，證據(jù)規(guī)定第17條規(guī)定：“符合下列條件之一的，當事人及其訴訟代理人可以申請人民法院調查收集證據(jù)：

13、（一）申請調查收集的證據(jù)屬于國家有關部門保存并須人民法院依職權調取的檔案材料；（二）涉及國家秘密、商業(yè)秘密、個人隱私的材料；（三）當事人及其訴訟代理人確因客觀原因不能自行收集的其他材料?！边@里需要注意的幾個問題是：第一，檔案材料作為證據(jù)時，并非都需要由人民法院調查收集，只是那些不對外界公開、當事人無法從有關部門調取而必須由人民法院調取的檔案材料，當事人才可申請人民法院來調取。第二，對于需要鑒定和勘驗的事項，當事人可以依法申請法院啟動鑒定程序和進行勘驗，因此，應當認為，對于需要鑒定和勘驗的事項，也屬于當事人可以申請調查收集的證據(jù)的范圍。但應當注意的是，對于需要鑒定或勘驗的事項，適用意見和審改規(guī)定

14、將其規(guī)定為法院依職權調查收集證據(jù)的范圍，而依據(jù)證據(jù)規(guī)定，則不屬于法院依職權調查收集證據(jù)的范圍。第三，對于“當事人雙方提供的證據(jù)互相有矛盾，經過庭審質證無法認定其效力的”之情形，適用意見和審改規(guī)定曾規(guī)定屬于人民法院調查收集證據(jù)的范圍，故此有學者認為在證據(jù)規(guī)定公布后，這種情形仍應當屬于當事人可以申請法院調查收集的證據(jù)的范圍。6 其實，對于這種情況，應當適用舉證責任分配規(guī)則進行裁判，而不應再作為法院調查收集證據(jù)的一種情形，特別是與證據(jù)規(guī)定第73條第2款的內容聯(lián)系起來考察，上述觀點的不可取性更為明確。7 第四，關于當事人申請法院調查收集所得的證據(jù)之歸屬問題。當事人申請法院調查收集的

15、證據(jù)材料，應當歸屬于申請方當事人的訴訟證據(jù)材料，無論是在庭審中還是在法官的認證過程中，這些證據(jù)材料均應作為申請方當事人的舉證內容。再次，對于當事人及其代理人申請法院調查收集證據(jù)的形式和期限，證據(jù)規(guī)定亦作了補充性解釋。對于申請形式，證據(jù)規(guī)定第18條規(guī)定：“當事人及其訴訟代理人申請人民法院調查收集證據(jù)，應當提交書面申請。申請書應當載明被調查人的姓名或者單位名稱、住所地等基本情況、所要調查收集的證據(jù)的內容、需要由人民法院調查收集證據(jù)的原因及其要證明的事實?！睂τ谏暾埰谙?，證據(jù)規(guī)定第19條第1款規(guī)定：“當事人及其訴訟代理人申請人民法院調查收集證據(jù)，不得遲于舉證期限屆滿前7日?！弊詈螅C據(jù)規(guī)定就法院對當

16、事人及其訴訟代理人的申請的處理程序作了規(guī)定。依據(jù)證據(jù)規(guī)定第19條第2款之規(guī)定：“人民法院對當事人及其訴訟代理人的申請不予準許的，應當向當事人或其訴訟代理人送達通知書。當事人及其訴訟代理人可以在收到通知書的次日起三日內向受理申請的人民法院書面申請復議一次。人民法院應當在收到復議申請之日起五日內作出答復。”（二）關于鑒定問題鑒定結論是民事訴訟法所規(guī)定的證據(jù)之一，在民事審判實踐中，它對于準確認定案件事實具有重要意義。對于鑒定問題，民事訴訟法主要是在第72條規(guī)定：“人民法院對專門性問題認為需要鑒定的，應當交由法定鑒定部門鑒定；沒有法定鑒定部門的，由人民法院指定的鑒定部門鑒定。鑒定部門及其指定的鑒定人有

17、權了解進行鑒定所需的案件材料，必要時可以詢問當事人、證人。鑒定部門和鑒定人應當提出書面鑒定結論，在鑒定書上簽名或者蓋章。鑒定人鑒定的，應當由鑒定人所在單位加蓋印章，證明鑒定人身份。”但是對于鑒定的程序、鑒定人的資格、當事人能否自行委托鑒定、申請重新鑒定的條件、鑒定人的責任等內容，民事訴訟法均沒有作出明確規(guī)定，致使審判實踐中在審核認定鑒定結論時存在相當困難。事實上，就民事訴訟法第63條所規(guī)定的7類證據(jù)而言，最難審核認定的一類證據(jù)就是鑒定結論。從各地法院的訴訟實踐來看，鑒定中存在的問題是復雜而嚴重的，主要表現(xiàn)在：鑒定機構多系統(tǒng)重復設置，隸屬于各職能部門，各自為政、各守門戶，缺乏協(xié)調機構和管理機構；

18、同一鑒定對象由不同的鑒定機構鑒定時往往會出現(xiàn)不同的結論，使法官無所適從；重復鑒定、重新鑒定現(xiàn)象經常發(fā)生，造成資源浪費及案件久拖不決；某些鑒定機構的運行機制混亂，過分追求“經濟效益”，而忽視了鑒定的公正性和科學性；缺乏科學、合理的鑒定人資格制度以及健全的培訓和考核晉升制度；鑒定機構和鑒定人的責任不明；等等。8 盡管司法部2000年8月14日發(fā)布了司法鑒定機構登記管理辦法和司法鑒定人管理辦法，最高人民法院也于2001年11月16日公布了人民法院司法鑒定工作暫行規(guī)定，但是鑒定問題上的混亂局面仍然相當突出。為了完善鑒定制度，使鑒定工作更具有可操作性，證據(jù)規(guī)定對鑒定程序中的一些重要問題作出了規(guī)

19、定            1、關于鑒定程序的啟動對于鑒定問題，民事訴訟法沒有明確規(guī)定是依當事人的申請而啟動鑒定程序還是由法院依職權啟動鑒定程序，從民事訴訟法第72條第1款之規(guī)定以及適用意見第73條和審改規(guī)定第3條的規(guī)定來看，在過去是以法院依職權啟動鑒定程序為原則的。證據(jù)規(guī)定第5條則規(guī)定，鑒定程序的啟動應當依照當事人的申請進行，其內容是：“當事人申請鑒定，應當在舉證期限內提出。符合本規(guī)定第27條規(guī)定的情形，當事人申請重新鑒定的除外。對需要鑒定的事項負有舉證責任的當事人，在人民法

20、院指定的期限內無正當理由不提出鑒定申請或者不預交鑒定費用或者拒不提供相關材料，致使對案件爭議的事實無法通過鑒定結論予以認定的，應當對該事實承擔舉證不能的法律后果?！边@一規(guī)定包括一下幾個要點：一是鑒定程序的啟動以當事人申請為原則；二是當事人申請鑒定須在舉證期限內提出；三是具有重新鑒定的情形時，申請重新鑒定不受舉證期限的限制；四是負有舉證責任的當事人在不提出鑒定申請等情況下將要承擔不利的法律后果。2、關于鑒定機構、鑒定人的確定對于鑒定機構、鑒定人的確定，根據(jù)民事訴訟法第72條的規(guī)定，是由人民法院交由法定的鑒定部門鑒定，沒有法定的鑒定部門時，則由人民法院指定的鑒定部門鑒定。證據(jù)規(guī)定第26條改變了這一

21、確定方式，規(guī)定以當事人協(xié)商確定為原則，而以法院指定為補充，即規(guī)定：“當事人申請鑒定經人民法院同意后，由雙方當事人協(xié)商確定有鑒定資格的鑒定機構、鑒定人員，協(xié)商不成的，由人民法院指定?！?、關于當事人自行委托鑒定的問題對于當事人能否自行委托鑒定的問題，民事訴訟法沒有明確規(guī)定，實踐中則是客觀存在的，證據(jù)規(guī)定在第28條則明確規(guī)定了這一內容，將自行委托鑒定作為當事人舉證的一種合法形式。4、關于申請重新鑒定民事訴訟法第125條和第132條雖然規(guī)定當事人可以要求重新進行鑒定，但并未規(guī)定申請重新鑒定的事由和條件。證據(jù)規(guī)定第27、28條則分別對法院委托的鑒定部門所作的鑒定結論與當事人自行委托有關部門所作的鑒定結

22、論之重新鑒定問題作了規(guī)定。第27條的內容是：“當事人對人民法院委托的鑒定部門作出的鑒定結論有異議申請重新鑒定，提出證據(jù)證明存在以下情形之一的，人民法院應予準許：（1）鑒定機構或者鑒定人員不具備相關的鑒定資格的；（2）鑒定程序嚴重違法的：（3）鑒定結論明顯依據(jù)不足的；（4）經過質證認定不能作為證據(jù)使用的其他情形。對有缺陷的鑒定結論，可以通過補充鑒定、重新質證或者補充質證等方法解決的，不予重新鑒定。”第28條則規(guī)定：“一方當事人自行委托有關部門作出的鑒定結論，另一方當事人有證據(jù)足以反駁并申請重新鑒定的，人民法院應予準許?！彼?、關于“舉證時限與證據(jù)交換”舉證時限，是指負有舉證責任的當事人應當在法律規(guī)

23、定和法院指定的期限內提出證明其主張的相應證據(jù)，逾期不舉證的，將承擔證據(jù)失效的法律后果的訴訟制度。證據(jù)交換，則是指開庭審理之前，在人民法院審判人員的組織和主持下，雙方當事人彼此交換己方所持有的證據(jù)的制度。設置舉證時限和證據(jù)交換制度，目的是為了促使當事人適時地提出證據(jù)并讓雙方當事人彼此知道對方所持有的證據(jù)，防止訴訟突襲，以便實現(xiàn)訴訟公正和提高訴訟效率。對于舉證時限和證據(jù)交換制度，限于當時的主、客觀條件，1991年頒行的民事訴訟法并沒有作出規(guī)定。證據(jù)規(guī)定對這一問題所作的突破性規(guī)定，同樣是基于訴訟實踐和審判方式改革的緊迫需要，當然，與近幾年理論上的深入探討和極力倡導也有很大關系。（一）關于舉證時限制度

24、對于當事人舉證的期限問題，民事訴訟法并沒有作出明確要求。根據(jù)民事訴訟法第125條“當事人可以在法庭上提出新的證據(jù)”之規(guī)定和第179條“有新的證據(jù)，足以推翻原判決、裁定”時當事人可以申請人民法院進行再審的規(guī)定以及其他有關條款，9 理論上和實務中一般都認為，我國民事訴訟實行的是“證據(jù)隨時提出主義”，也即當事人不僅可以在庭審前提出證據(jù)，而且可以在庭審過程中提出新的證據(jù)，不僅可以在一審程序中提出證據(jù)，而且可以在二審和再審程序中提出新的證據(jù)。從民事訴訟實踐來看，“證據(jù)隨時提出主義”確實存在很多弊端，表現(xiàn)在：其一，它容易造成“訴訟突襲”現(xiàn)象的發(fā)生，損害了訴訟公正和誠實信用原則；其二，它阻礙了訴訟

25、效率的提高，致使很多案件不能在法律規(guī)定的審限內審結；其三，它在客觀上增加了當事人的訴訟成本，并導致人民法院大量重復勞動，浪費了有限的司法資源；其四，它破壞了判決的既判力，損害了法院裁判的穩(wěn)定性和權威性。為了克服證據(jù)隨時提出主義的弊端，以便調動當事人舉證的積極性、防止“證據(jù)突襲”及提高訴訟效率，對舉證時限作出規(guī)定、改“證據(jù)隨時提出主義”為“證據(jù)適時提出主義”就成為各地法院審判方式改革的重要內容之一。從世界范圍看，對舉證時限作出規(guī)定是各國民事訴訟證據(jù)制度和審前準備程序的重要內容。例如，美國聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則第16條第3款第15項規(guī)定，法院可以在審前會議的事項中確定允許提出證據(jù)的合理的時間限制。10&

26、#160;德國民事訴訟法第296、356條規(guī)定：“在作為判決基礎的言詞辯論終結后，再不能提出攻擊和防御方法”，“因為有不定期的障礙致不能調查證據(jù)，法院應規(guī)定一定期間，如在期間內仍不能調查，那么，只有在法院依其自由心證，認為不致拖延訴訟程序時，才可以在期滿后使用該證據(jù)方法。此項期間可以不經言詞辯論定之。”11 法國民事訴訟法第134、135條亦規(guī)定：“法官確定當事人相互傳達書證的期限，如有必要，確定傳達書證的方式；必要時，得規(guī)定科處逾期罰款。”“未在有效期間內傳達的書證，法官得將其排除在辯論之外?！?2 其他國家也不同程度的存在類似的規(guī)定，采取證據(jù)適時提出主義從而成為民事訴訟

27、證據(jù)制度的重要發(fā)展趨勢。鑒于我國民事訴訟法對舉證時限未作規(guī)定，實踐中“證據(jù)隨時提出主義”存在很大弊端，各地法院推行審判方式改革時在此問題上的做法又相當混亂且缺乏明確的立法和司法解釋上的依據(jù)，證據(jù)規(guī)定在對民事訴訟法第75條“期間包括法定期間和人民法院指定的期間”之“指定期間”作擴張性解釋，并對民事訴訟法第125條“當事人在法庭上可以提出新的證據(jù)”之“新的證據(jù)”作限制性解釋的基礎上，規(guī)定采取“證據(jù)適時提出主義”，要求當事人必須在一定期間內進行舉證，否則即發(fā)生證據(jù)失效的法律后果。但必須指出的是，無論是限制性解釋還是擴張性解釋，實質上都是對民事訴訟法內容的一種突破，然從實用主義的角度來看，它在一定程度

28、上又確實具有“完善”和“補充”民事訴訟法的作用。具體而言，證據(jù)規(guī)定所規(guī)定的舉證時限制度包括以下幾點內容：1、舉證通知書的送達與舉證時限的確定證據(jù)規(guī)定第33條包括以下3款規(guī)定：（1）人民法院應當在送達案件受理通知書和應訴通知書的同時向當事人送達舉證通知書。舉證通知書應當載明舉證責任的分配原則與要求、可以向人民法院申請調查取證的情形、人民法院根據(jù)案件情況指定的舉證期限以及逾期提供證據(jù)的法律后果。（2）舉證期限可以由當事人協(xié)商一致，并經人民法院認可。（3）由人民法院指定舉證期限的，指定的期限不得少于30日，自當事人收到案件受理通知書和應訴通知書的次日起計算。根據(jù)上述規(guī)定，向當事人送達舉證通知書是人民

29、法院的一項義務，這有利于促使當事人知道舉證的重要性，為其提供必要的程序保障，特別是在規(guī)定有舉證時限和逾期舉證即發(fā)生證據(jù)失權之條件下，向當事人送達舉證通知書并在舉證通知書中告知當事人有關舉證的事項和法律后果就顯得尤為重要。至于舉證時限的確定方式，根據(jù)證據(jù)規(guī)定第33條第2、3款的規(guī)定，既可以由當事人協(xié)商確定，也可以由人民法院予以指定。值得注意的幾個問題是：第一，證據(jù)規(guī)定第33條第1款規(guī)定人民法院應當在舉證通知書中告知當事人人民法院根據(jù)案件情況指定的舉證期限，但第2款又規(guī)定當事人可以協(xié)商一致確定舉證期限，兩款內容之間實際上存在著一定的矛盾。其實，在舉證通知書中應當規(guī)定，當事人可以協(xié)商確定舉證期限或者

30、在其不能協(xié)商一致時則適用人民法院指定的舉證期限。第二，根據(jù)上述規(guī)定，送達舉證通知書是人民法院的一項義務，但是如果人民法院沒有依法向當事人送達舉證通知書，會產生什么樣的法律后果呢？證據(jù)規(guī)定并沒有予以明確，而這一點對當事人來說恰恰是很重要的，否則，其訴訟權利很難得到有效的保障。第三，在由法院指定舉證期限時，其期限不得少于30日，但是根據(jù)證據(jù)規(guī)定第81條的規(guī)定，這一指定期限不適用于依照簡易程序審理的案件。2、舉證時限的重新指定證據(jù)規(guī)定第35條規(guī)定：“在訴訟過程中，當事人主張的法律關系的性質或者民事行為的效力與人民法院根據(jù)案件事實作出的認定不一致的，不受上述舉證時限規(guī)定的限制（指第33、34條的規(guī)定）

31、，人民法院應當告知當事人可以變更訴訟請求。當事人變更訴訟請求的，人民法院應當重新指定舉證期限?！弊C據(jù)規(guī)定規(guī)定在此情況下應當重新指定舉證期限的理由在于：訴訟請求的固定與爭點的確定直接相關，在開庭審理前，通過原告的起訴狀、被告的答辯狀以及開庭前進行的證據(jù)交換，已經固定了雙方爭議的焦點，固定了雙方提交的證據(jù)，從而固定了訴訟請求。但是在訴訟過程中，對于當事人主張的法律關系的性質或者民事行為的效力，如果人民法院作出的認定與其不一致時，本案的案由就發(fā)生了變化，在此情況下，為了充分保護當事人的合法權益，證據(jù)規(guī)定規(guī)定人民法院有義務告知當事人可以變更其訴訟請求。然而，如果當事人變更了其訴訟請求，則變更后的訴訟請

32、求所依據(jù)的事實基礎和證據(jù)體系也就發(fā)生了變化，故有必要重新指定舉證期限。13 對于上述規(guī)定，需要探討的幾個問題是：其一，在上述情況下，只規(guī)定了法院可以重新指定舉證期限，那么能否允許當事人通過協(xié)商來確定舉證期限呢？其二，法院告知當事人可以變更訴訟請求時，在告知方式上是口頭告知還是書面告知？其三，在內容上，合議庭是應當準確無誤地告知當事人法律關系的性質或民事行為的效力，還是只能告知當事人法律關系的性質或民事行為的效力之可能性？3、舉證時限的延長證據(jù)規(guī)定第36條對舉證時限的延長問題作了規(guī)定，即：“當事人在舉證期限內提交證據(jù)材料確有困難的，應當在舉證期限內向人民法院申請延期舉證，經人民法院準許

33、，可以適當延長舉證期限。當事人在延長的舉證期限內提交證據(jù)材料仍有困難的，可以再次提出延期申請，是否準許由人民法院決定。            4、舉證時限的法律效力舉證時限的法律效力是舉證期限制度的核心部分，沒有關于法律效力的規(guī)定，舉證期限的指定就很難具有約束力，因此證據(jù)規(guī)定第34條第1、2款規(guī)定：“當事人應當在舉證期限內向人民法院提交證據(jù)材料，當事人在舉證期限內不提交的，視為放棄舉證權利。對于當事人逾期提交的證據(jù)材料，人民法院審理時不組織質證。但對方當事人同意質證的除外。”

34、也就是說，舉證期限具有強制性，當事人必須在舉證期限內提交有關的證據(jù)材料，在舉證期限內未提交的，即喪失提出證據(jù)的權利；在舉證期限過后，即使再提交證據(jù)材料，人民法院在審理時原則上也不組織當事人進行質證，除非對方當事人同意。另外，證據(jù)規(guī)定第34條第3款還規(guī)定：“當事人增加、變更訴訟請求或者提起反訴的，應當在舉證期限屆滿前提出?！边@里將增加、變更訴訟請求或提起反訴等行為界定在舉證期限屆滿前為之，目的是盡早固定訴訟請求、確定爭點和提高訴訟效率。這一款規(guī)定將民事訴訟法第126條關于在開庭審理過程中當事人可以增加、變更訴訟請求或提起反訴的時間點提前到了舉證期限屆滿之前。還須注意者，一方當事人增加、變更或提起

35、反訴，舉證期限是否有重新予以指定的必要？證據(jù)規(guī)定對此沒有予以規(guī)定，似乎是采否定的態(tài)度，但從保護對方當事人的合法權益的角度觀之，有必要重新確定舉證期限。（二）關于證據(jù)交換制度舉證時限制度與證據(jù)交換制度是審前準備程序的兩項重要內容，二者相互關聯(lián)，相互補充，缺少其中任何一項，都會使審前準備程序難以發(fā)揮其應有功能。開庭審理前，雙方當事人彼此交換所持有的證據(jù)，其重要意義就在于：可以整理和明確爭點，為開庭審理的順利進行作準備，以提高訴訟效率；可以防止訴訟突襲，促進訴訟公正的實現(xiàn)；可促使當事人在審前達成和解，實現(xiàn)案件的繁簡分流和解決糾紛的多元化。對于證據(jù)交換問題，英美法系和大陸法系國家都有不同程度的規(guī)定。特

36、別是以美國為代表的英美法系中，規(guī)定有較為完備的發(fā)現(xiàn)程序和證據(jù)開示制度。美國1938聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則將“發(fā)現(xiàn)程序”法典化，規(guī)定當事人有權要求對方出示案件的證據(jù)和信息，在1993年的修改中，又規(guī)定了當事人的“證據(jù)開示”義務，即規(guī)定當事人向對方索取證據(jù)之前有義務主動向對方出示與當事人請求有關的證據(jù)和信息然后才有權利向對方索取所需要的資料。14 英國民事訴訟規(guī)則第31章規(guī)定了書證的開示和查閱程序。15 近幾十年來，許多大陸法系國家也紛紛移植或借鑒英美法系的證據(jù)開示制度。例如日本新民事訴訟法規(guī)定了“當事人照會制度”并完善了爭點、證據(jù)整理程序。16 德國民事訴訟法第282條第

37、2款亦規(guī)定：“聲明以及攻擊和防御方法，如果對方當事人不預先了解就無從有所陳述時，應該在言詞辯論前，以準備書狀通知對方當事人，使對方當事人能得到必要的了解?！?7 證據(jù)規(guī)定關于證據(jù)交換的規(guī)定，在一定程度上也是借鑒上述國家民事訴訟法中的證據(jù)開示制度的結果。就我國而言，證據(jù)交換的做法同其他改革舉措一樣，也是源于司法實踐。在民事審判方式改革初期，為落實公開審判原則、強化當事人舉證責任、強化庭審功能，很多法院推行了所謂“一步到庭”的改革，但在改革的過程中，發(fā)現(xiàn)“一步到庭”的做法存在很多弊端，它實際上削弱了審前準備工作，不僅不能使庭審功能得到充分發(fā)揮，反而導致訴訟遲延，也不利于為當事人提供充分的

38、程序保障，故此由“一步到庭”又轉為加強和充實審前程序的改革，證據(jù)交換和舉證時限制度即是審前程序改革的核心內容。就立法來講，現(xiàn)行民事訴訟法沒有關于證據(jù)交換的規(guī)定，最早對證據(jù)交換有所規(guī)定的法律文件是最高人民法院1993年5月下發(fā)的全國經濟審判工作座談會紀要，其中規(guī)定：“開庭前，合議庭成員可以召集雙方當事人交換、核對證據(jù)，對雙方雖然無異議的事實和證據(jù)，開庭時經當事人確認后可不再核對、質證。”1993年11月制定的第一審經濟糾紛案件適用普通程序開庭審理的若干規(guī)定第5條及1998年制定的審改規(guī)定第5條對證據(jù)交換問題亦作了簡單的規(guī)定。與此同時，很多地方法院在其所制定的有關審判方式改革的規(guī)定或證據(jù)規(guī)則中也規(guī)

39、定了證據(jù)交換問題，例如1996年1月江西省高級人民法院發(fā)布的關于改進經濟審判方式的若干意見、1998年6月昆明市中級人民法院制定的昆明市中級人民法院民事訴訟證據(jù)規(guī)則、1999年7月廣東省高級人民法院發(fā)布的廣東省法院民事經濟糾紛案件庭前交換證據(jù)暫行規(guī)則等等。18 在總結各地經驗、借鑒外國立法的基礎上，證據(jù)規(guī)定對證據(jù)交換的適用范圍、時間、進行、次數(shù)等問題作了規(guī)定。關于證據(jù)交換的適用范圍，證據(jù)規(guī)定第37條規(guī)定了兩種情況：（1）經當事人申請，人民法院可以組織當事人在開庭審理前交換證據(jù)。這一點體現(xiàn)了對當事人處分權的尊重。（2）人民法院對于證據(jù)較多或者復雜疑難的案件，應當組織當事人在答辯期屆滿后

40、、開庭審理前交換證據(jù)。關于證據(jù)交換的時間，證據(jù)規(guī)定第38條規(guī)定：“證據(jù)交換應當在開庭審理前進行，具體交換證據(jù)的時間可以由當事人協(xié)商一致并經人民法院認可，也可以由人民法院指定。人民法院組織當事人交換證據(jù)的，交換證據(jù)之日舉證期限屆滿。當事人申請延期舉證經人民法院準許的，證據(jù)交換日相應順延?！绷硗?，根據(jù)證據(jù)規(guī)定第40條第1款的規(guī)定，當事人收到對方交換的證據(jù)后提出反駁并提出新證據(jù)的，人民法院應當通知當事人在指定的時間進行交換。關于證據(jù)交換的進行，證據(jù)規(guī)定第38條規(guī)定，證據(jù)交換應當在審判人員的主持下進行。在證據(jù)交換的過程中，審判人員對當事人無異議的事實、證據(jù)應當記錄在卷；對有異議的證據(jù)，按照需要證明的事

41、實分類記錄在卷，并記載異議的理由。通過證據(jù)交換，確定雙方當事人爭議的主要問題。關于證據(jù)交換的次數(shù)，證據(jù)規(guī)定第40條第2款規(guī)定：“證據(jù)交換一般不超過兩次。但重大、疑難和案情特別復雜的案件，人民法院認為確有必要再次進行證據(jù)交換的除外?！保ㄈ?#160;“新的證據(jù)”之界定與舉證時限、證據(jù)交換的關系舉證時限和證據(jù)交換制度的規(guī)定，要求當事人必須在舉證期限內提出證據(jù)，否則其證據(jù)即不被法院采納，從而發(fā)生失去證明權的法律后果，這種后果對當事人來說是極為嚴重的。因此，如果在任何情況下都不允許當事人于舉證期限屆滿后提出新的證據(jù)（例如在舉證期限內當事人確實因為非屬于自身的客觀原因而不能提供有關證據(jù)等情況），那么對

42、該當事人來說顯然是很不公平的。另一方面，民事訴訟法第125條第1款規(guī)定，“當事人在法庭上可以提出新的證據(jù)”，第179條還規(guī)定當事人有新的證據(jù)時可以申請再審，因而如果完全禁止當事人在開庭審理時提出新的證據(jù)，那么顯然會造成司法解釋與民事訴訟法之間發(fā)生直接、尖銳的沖突。但如果對當事人提出新的證據(jù)不加限制，則證據(jù)規(guī)定關于舉證期限和證據(jù)交換的規(guī)定就會從根本上失去意義。在此情況下，最高人民法院通過對民事訴訟法第125條和第179條中的“新的證據(jù)”加以限制性解釋的方式，對民事訴訟法進行“隱性”的修改而避免直接的沖突，以便使其與舉證時限和證據(jù)交換制度相互協(xié)調。1、證據(jù)規(guī)定關于“新的證據(jù)”的范圍證據(jù)規(guī)定第41條

43、規(guī)定：“民事訴訟法第125條第1款規(guī)定的新的證據(jù)，是指以下情形：（1）一審程序中的新的證據(jù)包括：當事人在一審舉證期限屆滿后新發(fā)現(xiàn)的證據(jù)；當事人確因客觀原因無法在舉證期限內提供，經人民法院準許，在延長的期限內仍無法提供的證據(jù)。（2）二審程序中的新的證據(jù)包括：一審庭審結束后新發(fā)現(xiàn)的證據(jù)；當事人在一審舉證期限屆滿前申請人民法院調查取證未獲準許，二審法院經審查認為應當準許并依當事人申請調取的證據(jù)。”證據(jù)規(guī)定第43條第2款又規(guī)定：“當事人經人民法院準許延期舉證，但因客觀原因未能在準許的期限內提供，且不審理該證據(jù)可能導致裁判明顯不公的，其提供的證據(jù)可視為新的證據(jù)?！睂τ诋斒氯松暾堅賹彆r“新的證據(jù)”的界定，證據(jù)規(guī)定第44條規(guī)定：“民事訴訟法第179條第1款第1項所規(guī)定的新的證據(jù)，是指原審結束后新發(fā)現(xiàn)的證據(jù)?！睂τ谏鲜鲆?guī)定，需要解決的幾個問題是：第一，如何理解和把握“新發(fā)現(xiàn)的證據(jù)”問題?！靶掳l(fā)現(xiàn)的