侵權責任法與人身損害賠償解釋之比較

1、侵權責任法與人身損害賠償解釋相關規(guī)定之比較分析20102010 年 7 7 月 1 1 日起施行的中華人民共和國侵權責任法（下稱侵權責任法），與 20042004 年 5 5 月 1 1 日起施行的最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋 （下稱人身損害賠償解釋），在若干規(guī)定上存在不一致之處。對此不一致之處，在法律適用中自應統(tǒng)一到侵權責任法的規(guī)定上來。為便于明晰二者相關規(guī)定的區(qū)別，本文試作比較分析。一、關于共同侵權案件是可分之訴還是不可分之訴問題侵權責任法第十三條法律規(guī)定承擔連帶責任的，被侵權人有權請求部分或者全部連帶責任人承擔責任。人身損害賠償解釋第五條賠償權利人起訴部分共

2、同侵權人的，人民法院應當追加其他共同侵權人作為共同被告。賠償權利人在訴訟中放棄對部分共同侵權人的訴訟請求的，其他共同侵權人對被放棄訴訟請求的被告應當承擔的賠償份額不承擔連帶責任。責任范圍難以確定的，推定各共同侵權人承擔同等責任。人民法院應當將放棄訴訟請求的法律后果告知賠償權利人，并將放棄訴訟請求的情況在法律文書中敘明。人身損害賠償解釋第五條規(guī)定，顯然是將共同侵權案件界定為必要的、不可分的共同訴訟。依據本條規(guī)定，在賠償權利人僅起訴部分共同侵權人情形下，法院應當追加其他共同侵權人作為共同被告。如果賠償權利人在訴訟中放棄對部分共同侵權人的訴訟請求的， 對被放棄訴訟請求的被告應當承擔的賠償份額，其他被

3、告不承擔連帶責任，即放棄的后果由賠償權利人承擔，意味著一旦放棄，賠償權利人即不會獲得該部分的賠償。侵權責任法在此問題上的規(guī)定有重大不同。根據侵權責任法第十三條規(guī)定，共同侵權案件在程序上屬于可分之訴。在共同侵權人承擔連帶責任的情形下，被侵權人在行使賠償請求權時享有選擇權，既可以請求全部侵權人承擔連帶責任，也可以請求一個或數個侵權人承擔連帶責任。在訴訟程序中，被侵權人作為原告，既可以以全部侵權人作為被告，也可以以一個或數個侵權人作為被告。在被侵權人選擇部分侵權人作為被告的情形下，被告不得以尚有其他侵權人應當承擔責任為由拒絕承擔連帶責任。人民法院也不得對被侵權人關于請求對象的選擇加以強制干涉，不能在

4、被侵權人僅起訴部分共同侵權人的情形下，依職權追加其他共同侵權人為共同被告，也不能僅判決被起訴的部分共同侵權人承擔按份責任。侵權責任法的新規(guī)定意味著理論界關于連帶債務理論與必要的共同訴訟理論是否存在沖突的爭論劃上了一個傾向性的句號。必要的共同訴訟理論認為，在債權人僅起訴部分連帶債務人情況下，法院應當追加其他連帶債務人為共同被告。而根據連帶債務理論的觀點，連帶之債的整體性設計不應成為限制債權人私權處分的理由，否則即與連帶之債的設立目的相悖，應當允許債權人就其債權向全體債務人或者部分債務人要求清償。新規(guī)定在立法層面和司法實務上終結了上述爭論，更加方便了被侵權人通過訴訟維護自己的合法權益。二、關于被扶

5、養(yǎng)人生活費是否列入人身損害賠償范圍問題侵權責任法第十六條侵害他人造成人身損害的，應當賠償醫(yī)療費、護理費、交通費等為治療和康復支生的合理費用，以及因誤工減少的收入。造成殘疾的，還應當賠償殘疾生活輔助具費和殘疾賠償金。造成死亡的，還應當賠償喪葬費和死亡賠償金。人身損害賠償解釋第十七條受害人遭受人身損害，因就醫(yī)治療支由的各項費用以及因誤工減少的收入，包括醫(yī)療費、誤工費、護理費、交通費、住宿費、住院伙食補助費、必要的營養(yǎng)費，賠償義務人應當予以賠償。受害人因傷致殘的，具因增加生活上需要所支生的必要費用以及因喪失勞動能力導致的收入損失，包括殘疾賠償金、殘疾輔助器具費、被扶養(yǎng)人生活費，以及因康復護理、繼續(xù)治

6、療實際發(fā)生的必要的康復費、護理費、后續(xù)治療費，賠償義務人也應當予以賠償。受害人死亡的，賠償義務人除應當根據搶救治療情況賠償本條第一款規(guī)定的相關費用外，還應當賠償喪葬費、被扶養(yǎng)人生活費、死亡補償費以及受害人親屬辦理喪葬事宜支由的交通費、住宿費和誤工損失等其他合理費用。依據人身損害賠償解釋第十七條規(guī)定，遭受人身損害的受害人因傷致殘或者死亡的，賠償義務人應當賠償被扶養(yǎng)人生活費。而在侵權責任法中卻沒有規(guī)定這一賠償項目。對此問題應當如何理解？律師實務中應如何處理？欲厘清此問題，須從相關法律、司法解釋對？被扶養(yǎng)人生活費？與?殘疾（死亡）賠償金？的規(guī)定沿革以及二者關系入手進行分析。關于？被扶養(yǎng)人生活費？作為

7、人身損害賠償項目，最早見于法律條文是民法通則第一百一十九條規(guī)定的？死者生前扶養(yǎng)的人必要的生活費？，但其只規(guī)定對受害人死亡的才應當支付此項費用，而未規(guī)定受害人致殘情形下此項費用的支付。更值得注意的是，該法并沒有規(guī)定？殘疾賠償金？、?死亡賠償金？的項目。19881988 年最高人民法院關于貫徹執(zhí)行中華人民共和國民法通則若干問題的意見第 147147 條將有權？要求侵害人支付必要生活費？的權利主體擴展到？喪失勞動能力的？、 且?依靠受害人實際扶養(yǎng)而又沒有其他生活來源的人？，但對計算賠償費用的標準未作具體規(guī)定。19931993 年 1010 月 3131 日第八屆全國人民代表大會常務委員會第四次會議通

8、過、19941994 年 1 1 月 1 1 日起施行的中華人民共和國消費者權益保護法第四十一條、第四十二條規(guī)定，經營者提供商品或者服務，造成消費者或者其他受害人殘疾或者死亡的，在應當支付殘疾賠償金或死亡賠償金的同時，還應當支付由受害人扶養(yǎng)的人所必需的生活費。 這是我國法律首次規(guī)定？殘疾賠償金？、 ？死亡賠償金？項目（以下簡稱?二金？），并將其與？殘疾者生活補助費？、？被扶養(yǎng)人生活費？并列。對上述？二金？的性質究竟是財產損害賠償，還是精神損害賠償，該法并未規(guī)定。根據該法對賠償項目的結構設計分析， 以及當時參與立法的有關部門的解釋， 普遍認為該法規(guī)定的？二金？的性質應為精神損害撫慰金。但是，在不

9、到半年后通過的另一部法律，卻對此采用了完全不同的觀點。19941994 年 5 5 月 1212 日第八屆全國人民代表大會常務委員會第七次會議通過、19951995 年 1 1 月 1 1 日起施行的中華人民共和國國家賠償法 第二十五條規(guī)定了？二金？的計算方式，賠償的標準采用上年度職工年平均工資標準。這在實際上肯定了？二金？的性質屬于財產損害賠償，而不是精神損害賠償。但這一規(guī)定本身也并非沒有問題，主要表現在既然以職工工資標準來計算賠償數額，即意味著是在?勞動能力喪失說？基礎上的對受害人家庭整體減少的收入的賠償，也正是在這個意義上，國家賠償法在規(guī)定殘疾賠償金的同時，沒有規(guī)定殘疾者生活（補助）費項

10、目，因為該費用應已包括在殘疾賠償金中；基于同一理由，理應對被扶養(yǎng)人生活費也不作規(guī)定，但是，該法卻規(guī)定了被扶養(yǎng)人生活費項目。顯然，這在法理解釋上是一個矛盾之處。令人費解的是，國家立法機關在這一問題上并沒有采取一以貫之的態(tài)度，而是在兩種不同觀點之間搖來擺去。20002000年 7 7 月修正的中華人民共和國產品質量法不再堅持國家賠償法的立場，而是采用了與更早的消費者權益保護法相同的觀點。產品質量法在第四十四條規(guī)定，因產品存在缺陷造成受害人受傷而致殘疾的，還應當支付殘疾者生活自助具費、生活補助費、殘疾賠償金以及由其扶養(yǎng)的人所必需的生活費等費用；造成受害人死亡的，并應當支付喪葬費、死亡賠償金以及由死者

11、生前扶養(yǎng)的人所必需的生活費等費用。亦即將?殘疾賠償金？、？死亡賠償金？項目與？殘疾者生活補助費？、？被扶養(yǎng)人生活費？并列。這一立法態(tài)度， 似乎在昭示著？二金？的性質仍退回到精神損害賠償的觀點。這一觀點不久即在最高人民法院的司法解釋中得到明確。20012001 年 3 3 月公布并施行的最高人民法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋第九條明確規(guī)定，精神損害撫慰金包括殘疾賠償金和死亡賠償金，亦即把？二金?定性于精神損害賠償性質。然而，不同觀點的交鋒和糾結仍未結束。20032003 年 1212 月通過并公布、自 20042004 年 5 5 月 1 1 日起施行的人身損害賠償解釋又摒棄

12、了精神損害賠償解釋的立場，轉而采用？二金?是對受害人家庭整體減少的收入的賠償的觀點， 認為其性質屬于財產損害賠償。至于上述兩個司法解釋中的沖突之處，最高法院民一庭編著的最高人民法院人身損害賠償司法解釋的理解與適用 一書中明確說明，在人身損害賠償解釋施行后，精神損害賠償解釋第九條規(guī)定實際上已被廢止（見人民法院由版社 20042004 年 1 1 月第 1 1 版該書第276276 頁）。人身損害賠償解釋雖把？二金？的性質定為財產損害賠償，卻并未放棄將？二金？與?被扶養(yǎng)人生活費？并列的做法，即規(guī)定賠償義務人在賠償？二金？的同時，還應當賠償？被扶養(yǎng)人生活費？。但是，其規(guī)定的關于？二金？的計算標準卻不

13、同于國家賠償法的規(guī)定。根據人身損害賠償解釋第二十五條、二十九條、第三十條規(guī)定，？二金？的計算標準是？上一年度城鎮(zhèn)居民人均可支配收入或者農村居民人均純收入標準？，而國家賠償法規(guī)定的是？上年度職工平均工資標準？，二者的內涵顯然不同。城鎮(zhèn)居民人均可支配收入是根據城鎮(zhèn)居民家庭可支配收入除以平均負擔系數計算得由；農村居民人均純收入也是根據農村居民家庭純收入除以平均負擔系數計算得由。除了均需負擔家庭人口以外，前者還在城鎮(zhèn)居民家庭收入中扣除了支付個人所得稅、財產稅及其他經常性轉移支由；后者則在農村居民家庭收入中扣除了生產和非生產經營費用、稅款和上交承包任務金額等。顯然，二者的數額都要低于？職工平均工資標準？

14、。所以，人身損害賠償解釋所規(guī)定的？二金？，雖然與國家賠償法規(guī)定的？二金？名稱相同、性質相同，但含義卻有不同，意味著實際賠償標準的不一致。與此相適應，人身損害賠償解釋第二十八條將被扶養(yǎng)人生活費的計算標準規(guī)定為？上一年度城鎮(zhèn)居民人均消費性支由和農村居民人均消費性支由？O O 這實際上是基于？二金?與?被扶養(yǎng)人生活費？的相加，大致等于受害人的收入損失的認識而作曲的分解式規(guī)定，即：城鎮(zhèn)居民人均可支配收入（或農村居民人均純收入）+城鎮(zhèn)居民人均消費性支由（或農村居民人均消費性支由）=平均收入。由此可見，人身損害賠償解釋中？被扶養(yǎng)人生活費？這一項目，性質上是定位于對受害人部分收入的賠償。與國家賠償法和人身損

15、害賠償解釋相比，侵權責任法采用了？二金？屬于財產損害賠償性質的觀點，卻取消了？被扶養(yǎng)人生活費？這一項目，意味著？二金？的含義和具體標準發(fā)生變化， 即不再以 人身損害賠償解釋 規(guī)定的？上一年度城鎮(zhèn)居民人均可支配收入或者農村居民人均純收入標準？為計算標準。但是否統(tǒng)一到國家賠償法所規(guī)定的？職工年平均工資標準？，目前尚未見明確規(guī)定。值得注意的是，在侵權責任法施行的當日，即 20102010 年 7 7月 1 1 日，人民法院報公布了最高人民法院關于適用中華人民共和國侵權責任法若干問題的通知。該通知第四條的內容是：？人民法院適用侵權責任法審理民事糾紛案件，如受害人有被撫養(yǎng)人的，應當依據最高人民法院關于審

16、理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋第二十八條的規(guī)定，將被撫養(yǎng)人生活費計入殘疾賠償金或死亡賠償金。？筆者認為上述內容存在以下問題：1 1. .人身損害賠償解釋第二十八條只是規(guī)定了被扶養(yǎng)人生活費的計算標準和計算方式，并未規(guī)定？將被撫養(yǎng)人生活費計入殘疾賠償金或死亡賠償金？。該通知第四條的表述在語義上有歧義，似乎這種？計入？的方式早已規(guī)定在以前的司法解釋中。2 2. .侵權責任法已取消？被扶養(yǎng)人生活費償項目，在審判實踐中仍然予以計算并無法律上的依據。據筆者理解，該通知關于？被撫（扶）養(yǎng)人生活費？的內容，應該有兩層意思：一是在按人身損害賠償解釋的規(guī)定計算殘疾賠償金或死亡賠償金數額時，應將原規(guī)定的被

17、扶養(yǎng)人生活費的數額計算在內；二是被扶養(yǎng)人生活費的數額，按人身損害賠償解釋第二十八條規(guī)定的標準和方式計算。如果筆者的理解無誤，則可知最高法院的初衷是想在侵權責任法未規(guī)定？被扶養(yǎng)人生活費？這一賠償項目的情況下，使被害人的實際獲賠數額不致減少。初衷固然不錯,但由此帶來的一個問題是：在侵權責任法施行后，殘疾賠償金或死亡賠償金是否還按人身損害賠償解釋規(guī)定的標準和方式計算？只有在作肯定回答的基礎上，這一初衷才能成立；否則一旦殘疾賠償金或死亡賠償金的計算標準有變（如變更為前文分析之國家賠償法 規(guī)定的？上年度職工平均工資標準？），則這種？將被撫養(yǎng)人生活費計入殘疾賠償金或死亡賠償金？的規(guī)定將失去法理基礎。而從法

18、律規(guī)定的嚴謹性要求由發(fā)，對侵權責任法所規(guī)定的殘疾賠償金和死亡賠償金的確切含義和計算標準，應當盡快作曲明確規(guī)定，更何況還有國家賠償法與人身損害賠償解釋的沖突性規(guī)定在前。據此，筆者認為，通知的這一規(guī)定應是一種階段性的權宜之計。但無論如何，這一規(guī)定本身，已明確表明：侵權責任法施行后，人身損害賠償項目中已不再有？被扶養(yǎng)人生活費？這一項目，但該法規(guī)定的？殘疾賠償金？、？死亡賠償金？的內容已不同于按人身損害賠償解釋規(guī)定的標準所計算的數額。？二金？的計算數額中應包括原？被扶養(yǎng)人生活費？的賠償內容。三、關于死亡賠償金的確定標準問題侵權責任法 第十七條因同一侵權行為造成多人死亡的， 可以以相同數額確定死亡賠償金

19、。人身損害賠償解釋第二十九條死亡賠償金按照受訴法院所在地上一年度城鎮(zhèn)居民人均可支配收入或者農村居民人均純收入標準，按二十年計算。但六十周歲以上的，年齡每增加一歲減少一年；七十五周歲以上的，按五年計算。第三十條第一款賠償權利人舉證證明其住所地或者經常居住地城鎮(zhèn)居民人均可支配收入或者農村居民人均純收入高于受訴法院所在地標準的，殘疾賠償金或者死亡賠償金可以按照其住所地或者經常居住地的相關標準計算。侵權責任法第十七條是對以往相關規(guī)定中？同命不同價？（主要是城鄉(xiāng)居民差別）的顛覆。根據人身損害賠償解釋的規(guī)定，對不同的受害人所支付的死亡賠償金的計算標準是不同的。這種差別主要體現在：1 1 . .因？受訴法院

20、所在地？不同， 而適用不同地區(qū)的相關標準。2 2 . .因賠償權利人住所地或經常居住地的收入標準高于受訴法院所在地標準而適用前者的標準。3 3 . .更具顯著差異的是，因受害人住所地或經常居住地分處城鎮(zhèn)或農村，分別適用？城鎮(zhèn)居民人均可支配收入標準？和？農村居民人均純收入標準？。由此帶來？同命不同價？、?城貴鄉(xiāng)賤？的廣泛詬病。上述規(guī)定在處理礦難、空難、車禍、沉船、火災、建筑物倒塌等致多人死亡的事件時，所體現的弊端尤為突生，不僅損害了法律在人民群眾心目中的公正性，而且沒有體現對人權的普遍尊重和保護。群眾的意見、學界的呼聲，終于在司法實務中得到國家最高審判機關的呼應。最高人民法院在針對？羅金會等五人

21、與云南昭通交通運輸集團公司旅客運輸合同糾紛一案？致云南省高級人民法院的復函（20052005民他字第 2525 號）中認定,在城市經商、居住，其經常居住地和主要收入來源地均為城市的農村居民，有關損害賠償費用應當根據當地城鎮(zhèn)居民的相關標準計算。但這畢竟只是針對個案的處理意見，更沒有上升到法律層面。侵權責任法第十七條首次在法律層面上規(guī)定？因同一侵權行為造成多人死亡的，可以以相同數額確定死亡賠償金？，將受害人的戶籍、身份、年齡、收入等個體差異因素均排除在外，體現了對人權的普遍尊重和保護，是立法領域的一大進步。值得注意的是，本條在起草過程中的原稿是？以同一標準確定死亡賠償金？，公布施行的文本表述為？以

22、相同數額確定死亡賠償金？，二者的含義顯然不同。律師實務中應注意：對死亡賠償金這一項目，不是按同一標準計算的問題，而是按相同數額確定的問題。比如，死者之一盡管年齡已經超過六十周歲，仍應得到與同一事故中其他年齡低于六十周歲死者相同數額的死亡賠償金，而不存在？年齡每增加一歲減少一年計算？的問題。還有一個問題是：侵權責任法第十七條所表述的？可以?應如何理解？是否意味著？既可以這樣，也可以不這樣？最高人民法院侵權責任法研究小組編著的中華人民共和國侵權責任法條文理解與適用認為：？本條是指可以以相同數額確定死亡賠償金，沒有明確必須以相同數額確定死亡賠償金。例如，在同一交通事故中，死亡的受害人均是居住在同一城

23、區(qū)的城鎮(zhèn)居民，根據人身損害賠償解釋應適用城鎮(zhèn)居民標準確定死亡賠償金，沒有差別,此時人民法院沒有必要采用定額賠償的方法以相同數額確定死亡賠償金。？（見人民法院由版社 20102010 年 1 1 月第 1 1 版該書第 143143 頁）。筆者認為，這一表述與立法本意不符，不僅與該書在本條？條文理解？部分所述的？可以在此應當作原則理解，即沒有特殊情況的，均應當適用數額相同的賠償標準？不一致，而且也將在實踐中帶來問題。比如，按其所舉示例，在同一交通事故中死亡的二受害人雖然同是某城區(qū)的城鎮(zhèn)居民， 但如果一人 6060 周歲，一人 7070 周歲，按人身損害賠償解釋規(guī)定的標準計算，則二人所得死亡賠償金

24、將相差 1010 年標準， 豈能說是？沒有差別？這顯然與侵權責任法規(guī)定的？以相同數額確定死亡賠償金？的原則不符。更何況人身損害賠償解釋中的？城鎮(zhèn)居民人均可支配收入或者農村居民人均純收入標準？在侵權責任法施行后已不應再執(zhí)行（理由前文已述）。綜上所述，筆者認為：在辦理？因同一侵權行為造成多人死亡確定死亡賠償金案件？時，不能再適用人身損害賠償解釋第二十九條、第三十條規(guī)定，而應適用侵權責任法第十七條規(guī)定。四、關于損害賠償費用的支付方式問題侵權責任法第二十五條損害發(fā)生后，當事人可以協商賠償費用的支付方式。協商不一致的，賠償費用應當一次性支付；一次性支付確有困難的，可以分期支付，但應當提供相應的擔保。人身

25、損害賠償解釋第三十一條人民法院應當按照民法通則第一百三十一條以及本解釋第二條的規(guī)定，確定第十九條至第二十九條各項財產損失的實際賠償金額。前款確定的物質損害賠償金與按照第十八條第一款規(guī)定確定的精神損害撫慰金，原則上應當一次性給付。第三十三條賠償義務人請求以定期金方式給付殘疾賠償金、被扶養(yǎng)人生活費、殘疾輔助器具費的，應當提供相應的擔保。人民法院可以根據賠償義務人的給付能力和提供擔保的情況，確定以定期金方式給付相關費用。但一審法庭辯論終結前已經發(fā)生的費用、死亡賠償金以及精神損害撫慰金，應當一次性給付。第三十四條人民法院應當在法律文書中明確定期金的給付時間、方式以及每期給付標準。執(zhí)行期間有關統(tǒng)計數據發(fā)

26、生變化的，給付金額應當適時進行相應調整。定期金按照賠償權利人的實際生存年限給付，不受本解釋有關賠償期限的限制。根據侵權責任法第二十五條規(guī)定，賠償費用的支付應優(yōu)先適用協商一致的支付方式，其次適用一次性支付方式，最后適用分期支付方式。其關于支付方式的規(guī)定，與人身損害賠償解釋的相關規(guī)定存在不同。首先， 侵權責任法第二十五條規(guī)定了當事人協商支付方式，并且珞于優(yōu)先適用位珞，這體現了民事活動當事人意思自治原則，不同于人身損害賠償解釋規(guī)定的？原則上應當一次性給付？。當然，實際生活中，當事人協商不成的情形較為普遍，尤其在已經成訟的情況下，大多包括雙方當事人無法就支付方式達成一致的情形。但本條規(guī)定仍然具有極為重

27、要的實踐意義，比如，如果當事人已經就治療和康復費用中某一項或某幾項的支付方式達成一致，即自動排除就該項目適用一次性支付和分期支付方式的運用，而無須等待就所有項目均達成一致后再履行賠償義務。其次，第二十五條規(guī)定的一次性支付方式，是對所有賠償費用而言，并未對賠償項目和條件作由限制性規(guī)定。不僅包括（1 1）侵害他人造成人身損害的醫(yī)療費、護理費、交通費等為治療和康復支生的合理費用、因誤工減少的收入、殘疾生活輔助具費、殘疾賠償金、喪葬費、死亡賠償金、精神損害賠償，而且還包括（2 2）侵害他人人身權益造成的其他財產損失（比如侵權人利用被侵權人的肖像、姓名、名譽謀取商業(yè)上的利益），（3 3）侵害他人財產所造

28、成的被侵權人的財產損失。這與人身損害賠償解釋第三十一條規(guī)定的范圍顯然不同，擴大了上述（2 2）（3 3）部分。再次，第二十五條規(guī)定的分期支付，與人身損害賠償解釋的？定期金支付？不同。人身損害賠償解釋規(guī)定?定期金按照賠償權利人的實際生存年限給付， 不受本解釋有關賠償期限的限制。？而本條所說的分期支付，應當既包括?按照賠償權利人的實際生存年限給付？這樣一個不確定期限的情形，也包括根據損害情況事先固定一個總的期限的情形。在適用范圍方面也有不同：定期金方式僅針對殘疾賠償金、被扶養(yǎng)人生活費、殘疾輔助器具費的支付，而本條規(guī)定的分期支付除上述項目外，還可包括死亡賠償金、他人墊付的醫(yī)療費、誤工費、護理費、交通

29、費、住宿費、住院伙食補助費、必要的營養(yǎng)費等費用，以及財產賠償費用和精神賠償費用。五、關于提供勞務一方在特定情形下的侵權責任承擔問題侵權責任法 第三十五條個人之間形成勞務關系， 提供勞務一方因勞務造成他人損害的，由接受勞務一方承擔侵權責任。提供勞務一方因勞務自己受到損害的，根據雙方各自的過錯承擔相應的責任。人身損害賠償解釋第九條雇員在從事雇傭活動中致人損害的，雇主應當承擔賠償責任；雇員因故意或者重大過失致人損害的，應當與雇主承擔連帶賠償責任。雇主承擔連帶賠償責任的，可以向雇員追償。前款所稱從事雇傭活動;是指從事雇主授權或者指示范圍內的生產經營活動或者其他勞務活動。雇員的行為超生授權范圍，但其表現

30、形式是履行職務或者與履行職務有內在聯系的，應當認定為“從事雇傭活動”。第十一條第一款雇員在從事雇傭活動中遭受人身損害，雇主應當承擔賠償責任。雇傭關系以外的第三人造成雇員人身損害的，賠償權利人可以請求第三人承擔賠償責任，也可以請求雇主承擔賠償責任。雇主承擔賠償責任后，可以向第三人追償。侵權責任法 第三十五條未使用 人身損害賠償解釋 中的？雇員？、？雇主？、？雇傭？、？雇傭關系？的術語，而是以？提供勞務一方？、？接受勞務一方？、？勞務？勞務關系？取而代之。從語詞學的角度嚴格分析，不能說二者沒有區(qū)別，但根據最高人民法院侵權責任法研究小組編著的中華人民共和國侵權責任法條文理解與適用中二者是？實質取代、

31、含義相通？的觀點（見人民法院由版社20102010 年 1 1 月第 1 1 版該書第 258258 頁），筆者認為，在相關術語的同一意義上比較分析侵權責任法與人身損害賠償解釋中的相關規(guī)定，更便于對新法的理解掌握。人身損害賠償解釋第九條與侵權責任法第三十五條所規(guī)定的接受勞務一方由于提供勞務一方因勞務造成他人損害而承擔責任的歸責原則，都是無過錯責任原則。即在提供勞務一方因勞務造成他人損害的情形下，接受勞務一方即便無過錯，也要承擔責任。在這一點上，二者的規(guī)定并無區(qū)別。但是，在他人損害是因提供勞務一方故意或重大過失所造成的情形下，提供勞務一方是否承擔責任？承擔何種責任？人身損害賠償解釋第九條規(guī)定？雇

32、員因故意或者重大過失致人損害的，應當與雇主承擔連帶賠償責任。雇主承擔連帶賠償責任的，可以向雇員追償。？亦即在此種情形下，雇主與雇員雖承擔連帶責任，但最終賠償責任由提供勞務一方承擔。侵權責任法對此種情形未作規(guī)定。由此帶來的問題是：在他人損害是由提供勞務一方故意或者重大過失導致的情形下，是適用侵權責任法第三十五條規(guī)定由接受勞務一方承擔無過錯責任，還是適用人身損害賠償解釋第九條規(guī)定由提供勞務一方承擔最終責任（當接受勞務一方在承擔連帶責任后實現追償權時）？最高法院認為，此種情形下?可依據人身損害賠償解釋第九條的規(guī)定來處理？（見最高人民法院侵權責任法研究小組編著的中華人民共和國侵權責任法條文理解與適用人

33、民法院由版社 20102010 年 1 1月第 1 1 版第 259259 頁），但這種觀點是否符合立法本意？何以侵權責任法第三十五條在規(guī)定了接受勞務一方的無過錯責任之后，接著對提供勞務一方因勞務致自己受到損害的情形作了規(guī)定，而偏偏未對提供勞務一方因故意或重大過失致他人損害的情形作曲規(guī)定？這一？遺漏？本身，是否意味著此種情形下仍應由接受勞務一方承擔無過錯責任而不是承擔享有追償權的連帶責任？筆者認為應由立法解釋或司法解釋進一步加以明確。在未明確之前，律師實務中應注意最高法院的上述觀點。上述相關規(guī)定的另一個明顯區(qū)別是： 侵權責任法第三十五條第二句規(guī)定的是在提供勞務一方因勞務自己受到損害的情形下，作

34、為受害者的提供勞務一方亦需承擔過錯責任，這與人身損害賠償解釋第十一條規(guī)定明顯不同。該第十一條規(guī)定的是雇主的無過錯責任，即不論雇員本身是否存在過錯，只要雇員在從事雇傭活動中遭受人身損害，就應當由雇主來承擔賠償責任。最高法院認為， 侵權責任法第三十五條？已經取代了人身損害賠償解釋第十一條規(guī)定的內容，在今后審判實踐中，應依據本條規(guī)定處理。？（由處同上注）律師實務中應加注意。關于提供勞務一方因勞務而被第三人傷害的責任承擔，侵權責任法未作規(guī)定，最高法院認為仍應適用人身損害賠償解釋第十一條的規(guī)定。六、關于無民事行為能力人遭受人身損害時教育機構承擔侵權責任的歸責原則問題侵權責任法第三十八條無民事行為能力人在

35、幼兒園、學校或者其他教育機構學習、生活期間受到人身損害的，幼兒園、學?；蛘咂渌逃龣C構應當承擔責任，但能夠證明盡到教育、管理職責的，不承擔責任。第三十九條限制民事行為能力人在學?；蛘咂渌逃龣C構學習、生活期間受到人身損害，學校或者其他教育機構未盡到教育、管理職責的，應當承擔責任。人身損害賠償解釋第七條對未成年人依法負有教育、管理、保護義務的學校、幼兒園或者其他教育機構，未盡職責范圍內的相關義務致使未成年人遭受人身損害，或者未成年人致他人人身損害的，應當承擔與其過錯相應的賠償責任。第三人侵權致未成年人遭受人身損害的，應當承擔賠償責任。學校、幼兒園等教育機構有過錯的，應當承擔相應的補充賠償責任。人

36、身損害賠償解釋第七條規(guī)定了學校、幼兒園等教育機構對其教育、管理的未成年人遭受人身損害，或者未成年人致他人人身損害的，應當承擔過錯責任。即有過錯就有賠償責任，無過錯就沒有賠償責任。根據本條規(guī)定，被侵權人對教育機構有過錯負有舉證責任。侵權責任法將？未成年人？區(qū)分為？無民事行為能力人？和？限制民事行為能力人？，在第三十八條、第三十九條就不同民事行為能力人遭受人身損害時教育機構應承擔的責任作了分別規(guī)定。其中第三十九條關于限制民事行為能力人受到人身損害時教育機構的侵權責任的規(guī)定，與人身損害賠償解釋的規(guī)定基本相同；但第三十八條關于無民事行為能力人受到人身損害時教育機構的侵權責任的規(guī)定，則有重大不同。主要體現在教育機構應負的責任雖仍是過錯責任，但其歸責原則已上升到過錯推定原則這一特殊形式。所謂過錯推定原則，是指當被侵權人作為原告能