項目經(jīng)理部法律風險控制-南京

1、CITY DEVELOPMENT LAWFIRM Shanghai-Beijing-Shenzhen-Suzhou-Kunming-Wuhan-Changsha-Hangzhou1 1 項目經(jīng)理（部）法律風險與控制項目經(jīng)理（部）法律風險與控制韓如波 上海市建緯律師事務所 合伙人 上海市政府采購 評審專家 上海律協(xié)建筑委員會 委員中國法律顧問培訓中心中國法律顧問培訓中心 CITY DEVELOPMENT LAWFIRM Shanghai-Beijing-Shenzhen-Suzhou-Kunming-Wuhan-Changsha-Hangzhou2 2 一、項目經(jīng)理（部）的概念 1、建設項目工程

2、總承包管理規(guī)范 GB/T 50358-2005 2.0.6 項目經(jīng)理：工程總承包企業(yè)法定代表人在總承包項目上的委托代理人。 2.0.7 項目部：在工程總承包企業(yè)法定代表人授權、支持下，由項目經(jīng)理組建并領導的項目管理組織。 2、項目經(jīng)理資質管理辦法 第2條本辦法所稱建筑施工企業(yè)項目經(jīng)理（以下簡稱項目經(jīng)理），是指受企業(yè)法定代表人委托對工程項目施工過程全面負責的項目管理者，是建筑施工企業(yè)法定代表人在工程項目上的代表人。CITY DEVELOPMENT LAWFIRM Shanghai-Beijing-Shenzhen-Suzhou-Kunming-Wuhan-Changsha-Hangzhou3 3

3、 3、FIDIC合同條件通用條件 1.1.2.5“承包商的代表指承包商在合同中指定的或由承包商按照第4.3款【承包商的代表】隨時指定的代表承包商的人員。 4.3承包商的代表：承包商應任命承包商的代表，并授予他在按照合同代表承包商工作時所必需的一切權力。 4、2007標準施工招標文件 合同條款之通用條款1.1.2.4 承包人項目經(jīng)理：指承包人指定代表承包人履行義務的負責人。 5、施工合同示范文本（GF19990201） 通用條款15項目經(jīng)理：指承包人在專用條款中指定的負責施工管理和合同履行的代表。 6、施工合同示范文本（GF20130201） 通用條款1.1.2.8項目經(jīng)理：指由承包人任命并派駐

4、施工現(xiàn)場，在承包人授權范圍內(nèi)負責合同履行，且按照法律規(guī)定具有相應資格的項目負責人。CITY DEVELOPMENT LAWFIRM Shanghai-Beijing-Shenzhen-Suzhou-Kunming-Wuhan-Changsha-Hangzhou4 4 二、項目經(jīng)理（部）對外民事行為的法律規(guī)定二、項目經(jīng)理（部）對外民事行為的法律規(guī)定 1、項目經(jīng)理（部）對外民事行為責任的法律規(guī)定： 民法通則民法通則第第43條條：企業(yè)法人對它的法定代表人和其他工作人員的經(jīng)營活動，承擔民事責任。 民法通則民法通則第第63條條：“公民、法人可以通過代理人實施民事法律行為。代理人在代理權限內(nèi)，以被代理人的

5、名義實施民事法律行為。被代理人對代理人的代理行為，承擔民事責任?！盋ITY DEVELOPMENT LAWFIRM Shanghai-Beijing-Shenzhen-Suzhou-Kunming-Wuhan-Changsha-Hangzhou5 5 民法通則民法通則第第65條條： 民事法律行為的委托代理，可以用書面形式，也可以用口頭形式。法律規(guī)定用書面形式的，應當用書面形式。 書面委托代理的授權委托書應當載明代理人的姓名或者名稱、代理事項、權限和期間，并由委托人簽名或者蓋章。 委托書授權不明的，被代理人應當向第三人承擔民事責任，代理人負連帶責任。 民法通則民法通則第第66條條第一款： 沒有代

6、理權、超越代理權或者代理權終止后的行為，只有經(jīng)過被代理人的追認，被代理人才承擔民事責任。未經(jīng)追認的行為，由行為人承擔民事責任。本人知道他人以本人名義實施民事行為而不作否認表示的，視為同意。CITY DEVELOPMENT LAWFIRM Shanghai-Beijing-Shenzhen-Suzhou-Kunming-Wuhan-Changsha-Hangzhou6 6 中華人民共和國合同法中華人民共和國合同法第第49條條：行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權的，該代理行為有效。 最高人民法院關于適用最高人民法院關于適用中華人民共和

7、國合同法中華人民共和國合同法若干問若干問題的解釋（二）題的解釋（二）第12條:無權代理人以被代理人的名義訂立合同，被代理人已經(jīng)開始履行合同義務的，視為對合同的追認。CITY DEVELOPMENT LAWFIRM Shanghai-Beijing-Shenzhen-Suzhou-Kunming-Wuhan-Changsha-Hangzhou7 7 2、項目（經(jīng)理）部對外擔保的責任規(guī)定： 中華人民共和國擔保法第5條：擔保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔保合同無效。擔保合同另有約定的，按照約定。擔保合同被確認無效后，債務人、擔保人、債權人有過錯的，應當根據(jù)其過錯各自承擔相應的民事責任。 第10

8、條 企業(yè)法人的分支機構、職能部門不得為保證人。 第29條企業(yè)法人的分支機構未經(jīng)法人書面授權或者超出授權范圍與債權人訂立保證合同的，該合同無效或者超出授權范圍的部分無效，債權人和企業(yè)法人有過錯的，應當根據(jù)其過錯各自承擔相應的民事責任；債權人無過錯的，由企業(yè)法人承擔民事責任。CITY DEVELOPMENT LAWFIRM Shanghai-Beijing-Shenzhen-Suzhou-Kunming-Wuhan-Changsha-Hangzhou8 8 最高人民法院關于適用中華人民共和國擔保法若干問題的解釋第18條： 企業(yè)法人的職能部門提供保證的，保證合同無效。債權人知道或者應當知道保證人為企

9、業(yè)法人的職能部門的，因此造成的損失由債權人自行承擔。 債權人不知保證人為企業(yè)法人的職能部門，因此造成的損失，可以參照擔保法第五條第二款的規(guī)定和第二十九條的規(guī)定處理。CITY DEVELOPMENT LAWFIRM Shanghai-Beijing-Shenzhen-Suzhou-Kunming-Wuhan-Changsha-Hangzhou9 9 3、最高法院及各地法院審理建設工程合同糾紛案件指導意見對項目經(jīng)理（部）的規(guī)定： 1）最高人民法院印發(fā)關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見 2）北京市高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答 3）江蘇省高院關于審

10、理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的意見 4）江蘇省高級人民法院民二庭宏觀經(jīng)濟形勢變化下的商事司法問題研究 5）江蘇省高院審判工作座談會紀要2009年-建設工程糾紛案件 6）江蘇省高級人民法院建設工程施工合同案件審理指南（2010） 7）南通中院關于建設工程實際施工人對外從事商事行為引發(fā)糾紛責任認定問題的指導意見（試行） CITY DEVELOPMENT LAWFIRM Shanghai-Beijing-Shenzhen-Suzhou-Kunming-Wuhan-Changsha-Hangzhou1010 8）鹽城中院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的指導意見 9）連云港中院民二庭關于

11、職務行為認定的討論意見 10）浙江高院民事審判第一庭關于印發(fā)關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答的通知 11）杭州中院民一庭關于審理建設工程及房屋相關糾紛案件若干實務問題的解答 12）山東高院關于審理建筑工程承包合同糾紛案件若干問題的意見 13）2011年山東省高級法院民事審判工作會議紀要 14）安徽高院關于審理建設工程施工合同糾紛意見案件適用法律問題的指導意見 CITY DEVELOPMENT LAWFIRM Shanghai-Beijing-Shenzhen-Suzhou-Kunming-Wuhan-Changsha-Hangzhou1111 三、項目經(jīng)理（部）對外民事行為的

12、法律風險案例三、項目經(jīng)理（部）對外民事行為的法律風險案例 1、簽訂材料、分包等合同的法律責任 案例1： 上海某建設集團有限公司總包的申江路項目，實際施工人邵某利用總包方項目部印章保管疏忽，03年7月28日以總包項目部印章同供貨方伊東經(jīng)貿(mào)公司簽訂購買砂石料業(yè)務合同，03年8月10日實際施工人莫某利用總包方項目部印章保管疏忽以總包項目部印章同供貨方伊東經(jīng)貿(mào)公司簽訂購買砂石料業(yè)務。后伊東經(jīng)貿(mào)向法院起訴585698元。法院審理后認為：被告主張該印章并非其加蓋系被他人利用職務之便私自加蓋，該辯解屬于其企業(yè)管理不當，并不足以對抗債權人的權利，被告為實施涉案項目而組建項目部，原告完全有理由相信該項目部有權代

13、表被告，被告應對其項目部對外的民事行為承擔責任。CITY DEVELOPMENT LAWFIRM Shanghai-Beijing-Shenzhen-Suzhou-Kunming-Wuhan-Changsha-Hangzhou1212 2、確認結算的法律責任 案例2： 2005年6月某建設公司承包某城市道路改造工程，將其承建的市政工程埋管、回填、涵洞、電力淺溝等工程的勞務部分分包給楊某。2007年4月29日，項目經(jīng)理部與楊某進行結算，確認勞務費為629715元，項目經(jīng)理部在該結算單上加蓋市政配套工程項目經(jīng)理部技術資料計量簽證業(yè)務專用章。建設公司向楊某支付6萬元，余款未付，楊某提起訴訟。一審法院

14、認為，某市政配套工程項目系建設公司承建，楊某有理由相信，其與項目經(jīng)理部進行的結算，就是與建設公司的結算，結算所產(chǎn)生的法律后果應由建設公司承擔。宣判后建設公司提起上訴，稱楊某提供的結算單上加蓋的印章，系私刻仿造的假章。況且該技術資料計量簽證業(yè)務專用章，不能用于費用結算。成都中院經(jīng)審理認為，建設公司雖然否認楊某提交的工程結算單上加蓋的印章的真實性，但又明確表示不申請鑒定，因此該印章的真實性無法否定。楊某的勞務費是按照完成的工作量計算，項目經(jīng)理部在結算單上加蓋技術資料計量簽證業(yè)務專用章確認工作量，同時計算出勞務費的情況符合情理，建設公司關于該印章不能用于結算的上訴理由不成立。CITY DEVELOP

15、MENT LAWFIRM Shanghai-Beijing-Shenzhen-Suzhou-Kunming-Wuhan-Changsha-Hangzhou1313 3、對外提供擔保的責任 案例3： 2005年上半年A公司承建金山化學工業(yè)公共管廊工程，并由上海某建設發(fā)展有限公司（分包單位）作為分包方施工。05年8月18日分包單位與上海西南木材市場簽訂鋼管、扣件的租賃合同，A公司項目部為分包單位提供了擔保，在合同擔保方處加蓋了項目經(jīng)理部印章，項目經(jīng)理在擔保方代理人處簽名。后西南木材市場以欠付租金（861430元）和賠償材料損失（1511849元）為由向閔行區(qū)法院提起訴訟。法院一審認為：項目經(jīng)理部對

16、外提供的擔保根據(jù)法律規(guī)定為無效擔保，擔保單位A公司不承擔責任。二審法院審理認為：項目經(jīng)理部對外提供的擔保無效，原告是基于A公司的擔保才與伸立公司簽訂租賃合同，各方當事人對擔保無效均有責任，據(jù)此判決A公司對伸立公司的債務承擔三分之一的賠償責任。CITY DEVELOPMENT LAWFIRM Shanghai-Beijing-Shenzhen-Suzhou-Kunming-Wuhan-Changsha-Hangzhou1414 四、項目經(jīng)理（部）的風險控制管理四、項目經(jīng)理（部）的風險控制管理 1、從公司相關管理規(guī)章制度入手，對分公司或項目經(jīng)理（部）的運作進行規(guī)范。確定公司對分公司/項目經(jīng)理（部）

17、的督促、管理權。對分公司運作或項目實施過程中質量、安全、進度、經(jīng)營行為等涉及企業(yè)信譽、資質、運營風險的行為或事件，建立定期報告和及時報告制度。CITY DEVELOPMENT LAWFIRM Shanghai-Beijing-Shenzhen-Suzhou-Kunming-Wuhan-Changsha-Hangzhou1515 2、在與分公司負責人、項目經(jīng)理等承包經(jīng)營或經(jīng)營考核人員的勞動合同中對相應人員的責任心、職務行為進行約束，建立履行職務不當?shù)膿p害賠償約定。CITY DEVELOPMENT LAWFIRM Shanghai-Beijing-Shenzhen-Suzhou-Kunming-W

18、uhan-Changsha-Hangzhou1616 3、對采用目標考核或承包經(jīng)營或合作經(jīng)營等獨立核算的分公司負責人或項目經(jīng)理（部），建立風險保證金制度。約定擔保的方式（擔保方式可以多元化：保證金、抵押、第三人擔保、工程款預留等） 、范圍、補足、保證期限等，以控制或約束相應風險。采用不動產(chǎn)抵押的應至房地產(chǎn)登記機構辦理抵押登記手續(xù)，否則抵押權不成立。CITY DEVELOPMENT LAWFIRM Shanghai-Beijing-Shenzhen-Suzhou-Kunming-Wuhan-Changsha-Hangzhou1717 4、建立簽訂各類合同的相關部門聯(lián)合審查和批準制度，未簽訂合同的

19、財務部門對外不予支付工程分包款、勞務費、材料款等。鑒于分公司、項目經(jīng)理（部）對外民事行為的責任將由公司承擔，所以在沒有公司授權的情況下，分公司/項目經(jīng)理（部）不應以自己名義對外簽訂各類經(jīng)濟合同。CITY DEVELOPMENT LAWFIRM Shanghai-Beijing-Shenzhen-Suzhou-Kunming-Wuhan-Changsha-Hangzhou1818 5、建立印章管理制度。對公司印章、各類專用章、分公司印章、項目部印章刻制（規(guī)格型狀）、保管、使用范圍、審批登記、回收、銷毀等管理制度，制定相應違反規(guī)定的處罰方案。原則上應規(guī)定分公司或項目經(jīng)理（部）的印章，不應對外簽訂各

20、類工程、分包、材料設備采購租賃等經(jīng)濟合同、無權對外辦理工程結算。CITY DEVELOPMENT LAWFIRM Shanghai-Beijing-Shenzhen-Suzhou-Kunming-Wuhan-Changsha-Hangzhou1919 6、對項目經(jīng)理部的印章應注明“非合同專用章”、“簽訂經(jīng)濟合同無效”等字樣。 案例4：上海A公司承建了浙江某房地產(chǎn)施工項目，將土建部分分包給浙江B公司，浙江B公司的授權代表為林某某，施工過程中林某某向C公司采購砂石水泥等建筑材料（未簽訂合同），在結算時林某某利用到總包單位A公司辦理項目資料蓋章的機會，在其與C公司的物料結算單上加蓋了A公司項目經(jīng)理部

21、的印章，該印章同時刻有“非合同專用章”字樣，之后C以A為被告向上海虹口法院起訴。法院依A公司申請，追加浙江B公司為第三人。法院經(jīng)審理認為： C提供的砂石等材料用于的土建項目系由浙江B公司施工，林某某也為B公司的現(xiàn)場負責人。C沒有提供證據(jù)證明其與A公司建立的材料買賣合同關系，其雖提供了“物料結算單”，但該結算單印章明確標有“非合同專用章”，C公司作為大宗物料供應商，應該知道該印章不具備簽訂合同及確認結算的效力。結合案件其他事實和證據(jù)，法院最后判決駁回C對A的訴訟請求。CITY DEVELOPMENT LAWFIRM Shanghai-Beijing-Shenzhen-Suzhou-Kunming

22、-Wuhan-Changsha-Hangzhou2020 7、在合同中對項目經(jīng)理（部）的授權進行限制。在工程合同、分包合同、材料設備合同中，對合同的變更、簽證、結算、簽訂補充協(xié)議等的授權人員和權限進行約定。對于工程變更、簽證、結算、付款方式的改變等涉及公司較大利益的事項及涉及合同實質性條款的變更，除了項目經(jīng)理簽字外，必須加蓋公司印章或合同專用章才有效。CITY DEVELOPMENT LAWFIRM Shanghai-Beijing-Shenzhen-Suzhou-Kunming-Wuhan-Changsha-Hangzhou2121 8、在各類合同中約定收（付）款方式，合同資金通過銀行轉帳方

23、式收（付）至約定的帳戶，避免資金被挪用風險。通過票據(jù)支付的，被背書人或收款人名稱不應空白（被背書人或收款人通常應為合同相對方）。（虹口法院電器設備買賣案件）CITY DEVELOPMENT LAWFIRM Shanghai-Beijing-Shenzhen-Suzhou-Kunming-Wuhan-Changsha-Hangzhou2222 9、提高項目經(jīng)理在履約過程中風險控制和權益保護的能力。建設市場施工單位在簽約時相對處于弱勢，業(yè)主往往在合同中對施工單位提出較為嚴格、苛刻、不公平等條款。此類情況可在合同履行過程中，在業(yè)主有求于施工單位或施工單位占據(jù)談判優(yōu)勢時，通過工程例會、備忘錄、會議紀要、簽證單、工程聯(lián)系單、補充協(xié)議等方式予以調(diào)整，降低合同履行風險和成本。但應注意相關文件的簽字人及印章的權限是否受限制及真實性。（石庫門項目）CITY DEVELOPMENT LAWFIRM Shanghai-Beijing-Shenzhen-Suzhou-Kunming-Wuhan-Changsha-Hangzhou2323 10、對于已發(fā)現(xiàn)或發(fā)生的