上市公司與中介機(jī)構(gòu)違規(guī)行為特征分析

1、上市公司與中介機(jī)構(gòu)違規(guī)行為特征分析在“新興+轉(zhuǎn)軌”的中國證券市場中，各種違法違規(guī)行為屢禁不止。證監(jiān)會對證券市場中的各類違法違規(guī)行為進(jìn)行持續(xù)打擊，使證券市場“在發(fā)展中規(guī)范，在規(guī)范中發(fā)展”。促進(jìn)上市公司規(guī)范運作是規(guī)范證券市場的主要任務(wù)。上市公司是否規(guī)范取決于運作和信息披露的規(guī)范，也取決于中介機(jī)構(gòu)的公正參與。一、上市公司及中介機(jī)構(gòu)運作不規(guī)范的表現(xiàn)1. 公司治理中的問題和違規(guī)行為證監(jiān)會有關(guān)上市公司治理的規(guī)范：依據(jù)公司法出臺了上市公司章程指引、股東大會規(guī)范意見、獨立董事制度指導(dǎo)意見、上市公司治理準(zhǔn)則、關(guān)于加強(qiáng)社會公眾股股東權(quán)益保護(hù)的若干規(guī)定、關(guān)于上市公司為他人提供擔(dān)保有關(guān)問題的通知等，但仍有一些公司存在

2、各種各樣的違規(guī)行為。（1）治理理念未轉(zhuǎn)變。仍然以舊式的寶塔式集權(quán)管理的觀念管理公司，忽視公司制企業(yè)的分權(quán)式特點。在公司治理中，公司制企業(yè)沒有傳統(tǒng)上的最高權(quán)力人，而是將其權(quán)力分散。股東大會雖為最高權(quán)力機(jī)構(gòu)，但對重大事項只有決議權(quán)而自身無執(zhí)行權(quán)，且只能在很短的幾天會期內(nèi)行使權(quán)力，在閉會時無權(quán)。董事會人數(shù)有限，可以為股東大會提交議案（享有提案權(quán)），可以聘任管理人員和決定具體的管理制度，負(fù)責(zé)執(zhí)行股東大會決議。總經(jīng)理負(fù)責(zé)日常管理和重大決議事項的執(zhí)行?？傊鲜泄镜闹卫砝砟畋仨毟淖?，不能沿用傳統(tǒng)的管理理念和管理制度，而應(yīng)當(dāng)權(quán)力分散，相互制約，專業(yè)化管理，堅持法治原則，不能為所欲為2）治理規(guī)則不具體。每一

3、公司均應(yīng)有具體的規(guī)定以細(xì)化公司法的有關(guān)規(guī)定和框架性原則，公司內(nèi)部各機(jī)構(gòu)和組成部分從提交議案、通過到貫徹執(zhí)行應(yīng)當(dāng)相互配合，協(xié)調(diào)一致，運作制度化，還需要制定一些程序性的規(guī)則，保證正常行使權(quán)力，例如通過議案所需的贊成票數(shù)應(yīng)為全體參會股東所持表決權(quán)的1/2以上，關(guān)聯(lián)交易議案的關(guān)聯(lián)股東和董事回避表決、棄權(quán)票的處理方法等。（3）治理機(jī)構(gòu)和人員不作為。監(jiān)事會的不作為尤其多見。監(jiān)事會在公司內(nèi)部地位較低，后臺“支撐力”不夠，成員的專業(yè)知識不足（往往是工會、紀(jì)檢等出身較多），同時公司法的法律制度安排也比較薄弱：董事會有實權(quán)，但監(jiān)事會只有向股東大會報告的權(quán)力。（4）輔助人員、輔助機(jī)構(gòu)不健全或者不能發(fā)揮作用。公司治理

4、機(jī)構(gòu)中，除總經(jīng)理是常設(shè)機(jī)構(gòu)外，其他都是“會議型”，“開會來，散會走”。董事會的輔助機(jī)構(gòu)為董事會秘書，但是監(jiān)事會沒有類似的輔助機(jī)構(gòu)和輔助人員，其活動一般由董秘安排。監(jiān)事會的活動由被監(jiān)督對象安排，本身就限制了其作用的發(fā)揮。又如，對于投資項目的議案，董事會下設(shè)的投資委員會往往不參與論證（如金額、時間、技術(shù)可行性、市場份額、發(fā)展前景等。此類論證在必要時應(yīng)聘請中介機(jī)構(gòu)參與）。（5）控股股東及其代表人行為不規(guī)范。重視個人利益最大化，而不是重視公司、股東利益的最大化。占用上市公司資金，以經(jīng)濟(jì)或非經(jīng)濟(jì)手段轉(zhuǎn)移上市公司資產(chǎn)，掏空上市公司；干預(yù)上市公司的日常生產(chǎn)經(jīng)營活動等。6）任職人員缺乏誠信和勤勉盡責(zé)意識。應(yīng)當(dāng)

5、以公司利益作為自己任職的行為準(zhǔn)則，對公司保持必要的關(guān)注，了解公司情況，對公司的決議、事件和自己權(quán)力的行使要從公司利益出發(fā)進(jìn)行深入的研究和論證。（7）控制制度不健全、不實施。例如采購、銷售內(nèi)控，決策行為的法律風(fēng)險，財產(chǎn)安全性的控制制度等。也有公司雖然已制定這些制度，但只是裝點門面，無操作安排。（8）獨立董事三次不參與董事會會議（非獨立董事為2次），公司未及時提請股東大會予以撤換；獨立董事未達(dá)到公司董事總數(shù)的1/3。（9）公司董事（尤其是獨立董事）的知情權(quán)無保障，公司提交董事會的審議資料不完備，導(dǎo)致董事無法發(fā)表負(fù)責(zé)任的意見，或者只能不負(fù)責(zé)任地表示同意。目前很多上市公司董事會對年度財務(wù)報表的批準(zhǔn)就是

6、這種情況。（10）公司授權(quán)控制存在一定風(fēng)險。董事會、經(jīng)理層對外投資決策的授權(quán)過大，致使上市公司對外投資失控，產(chǎn)生損失較多，并給掏空上市公司、洗錢等提供了機(jī)會。（11）多層次的監(jiān)督、制約、服務(wù)機(jī)制（監(jiān)事會、獨立董事、專業(yè)委員會等）的作用未得到充分發(fā)揮。沒有見到過監(jiān)事會、獨立董事聘請專業(yè)機(jī)構(gòu)對公司存在的問題進(jìn)行檢查。部分公司的獨董和監(jiān)事不清楚公司的問題，有的公司監(jiān)事會一年只開2次會（分別為年度、半年度），且決議措辭多年不變，甚至有公司獨董不知道公司已被下達(dá)“限期整改通知書”的情況。2. 關(guān)聯(lián)交易不公允，嚴(yán)重影響上市公司利益截至2004年6月底，有關(guān)聯(lián)交易行為的上市公司總數(shù)達(dá)到1307家，占到上市公

7、司總數(shù)的95%，其中有301家既在資本經(jīng)營活動中存在關(guān)聯(lián)交易，同時又在產(chǎn)品經(jīng)營活動中存在關(guān)聯(lián)交易。不公允的關(guān)聯(lián)交易已成為影響公司資產(chǎn)質(zhì)量和盈利能力的重要因素。利用關(guān)聯(lián)交易轉(zhuǎn)移資產(chǎn)、虛增利潤、占用上市公司資金的情況時有發(fā)生，已成為侵占公司利益的重要通道。例如2003年某上市公司向關(guān)聯(lián)方剝離壞帳8923萬元，獲利1000余萬元，當(dāng)年度每股收益達(dá)到元。3. 違規(guī)對外擔(dān)保潛伏潛在風(fēng)險，嚴(yán)重侵害上市公司利益例如：某公司凈資產(chǎn)僅為10余億元，但對外擔(dān)保達(dá)到52億元，且未履行法定程序，僅由總經(jīng)理一人填寫“擔(dān)保書”即完成。提供保證的方式有無質(zhì)押保證、有價證券質(zhì)押、資產(chǎn)抵押、留置等。4. 普遍存在信息披露不規(guī)范

8、的問題（1）信息披露不及時。對信息披露規(guī)則不熟悉，導(dǎo)致應(yīng)披露的信息得不到披露；或者明知應(yīng)予披露的信息而不予披露或者推遲披露。按規(guī)定應(yīng)作為臨時公告披露的事項應(yīng)包括：公司治理的決議性文件；對公司的財務(wù)和經(jīng)營狀況具有重大影響的事件；對公司股價可能產(chǎn)生重大影響的事件等。（2）信息披露不完整。明知應(yīng)予披露的信息卻不予公開披露，或者在公開披露前向媒體或者其他人先行披露；選擇性地披露信息，報喜不報憂。（3）披露內(nèi)容不規(guī)范，流于形式。董事會和經(jīng)理層對公司的財務(wù)和經(jīng)營狀況分析不夠深入，套話較多，原因分析缺乏針對性。（4）以新聞發(fā)布會代替在指定報紙和網(wǎng)站上的正式公告進(jìn)行信息披露。隨意性過大，不分場合和時間。（5）

9、利用信息披露聯(lián)手操縱股價。例如為配合股價炒作，發(fā)布利空消息打壓股價，收入不入帳致使利潤大幅度下降，同時作為重大事項臨時公告披露。而一旦利空出盡，又出利好消息。例如：某公司高管在接受非指定信息披露媒體采訪時透露本年度實現(xiàn)利潤已超過5000萬元，預(yù)計全年可以過億，違反信息披露的公平原則；另一公司對外擔(dān)保超過億元，但其中只有3000萬元作為臨時公告披露，其余僅在定期報告中簡單披露，違反信息披露的及時性原則；有公司利用虛假合同虛增收入，虛增利潤和公積金；2004年某上市公司對深圳一公司的持股僅為%，但將成本法改為權(quán)益法核算，掩蓋主營業(yè)務(wù)虧損的事實；改變合并范圍，將虧損的被控股公司以股權(quán)已被處置為由不納

10、入合并范圍，導(dǎo)致1800萬元虧損未并入；等等。5. 短期證券投資的違規(guī)行為（主要是委托理財、國債回購等）根據(jù)2004年半年度報告的披露，截至2004年6月末，北京轄區(qū)上市公司涉及短期投資行為的不多，涉及金額也不大。但在短期投資專項調(diào)研中發(fā)現(xiàn)有41家在2004年上半年度內(nèi)有短期投資行為，占上市公司總數(shù)的將近一半。主要違規(guī)問題有：（1）在定期信息披露的截止時點前平倉，在截止時點后又投出，規(guī)避信息披露要求，致使部分公司的實際情況與披露情況相距甚遠(yuǎn)。2）不履行相關(guān)內(nèi)控決策程序。個別公司一次動用億元申購新股，占期末凈資產(chǎn)的50%，但未履行相關(guān)決策程序，僅僅根據(jù)董事長、總經(jīng)理和財務(wù)負(fù)責(zé)人的簽字即將款項劃出

11、，這也表明公司資金存在被挪用的巨大風(fēng)險。（3）混淆資金性質(zhì)進(jìn)行短期投資。某公司披露以“自有資金”5000萬元進(jìn)行國債投資，但調(diào)查發(fā)現(xiàn)當(dāng)時該公司的貨幣資金余額基本等于該時點上尚未動用的募集資金，說明其性質(zhì)實際上是挪用募集資金，且未履行改變募集資金用途所需的臨時股東大會決議等程序。（4）以國債投資、國債回購等名義向外拆借資金。部分公司名義上在證券營業(yè)部存放資金，進(jìn)行國債投資，實際上默許證券營業(yè)部長期占用該資金，隱瞞資金實際用途獲利，并造成無法回收的風(fēng)險。以國債回購名義拆借資金，造成巨大的資金外流風(fēng)險。（5）合并資金帳戶，逃避監(jiān)管。將自有資金帳戶與他人資金帳戶合并操作，在交易記錄中只會顯示合并前的交

12、易記錄而不會顯示合并后的交易記錄，以逃避監(jiān)管部門的檢查。（6）短期投資收益“經(jīng)營化”處理，即將投資收益通過經(jīng)營性損益科目回籠，以粉飾財務(wù)報表。6. 利用公司收購、資產(chǎn)重組實施違規(guī)行為（1）以重組為幌子，制造虛假的重組消息，操縱二級市場股價獲利。一旦獲利完成，重組也就“無疾而終”，變相編造虛假消息2）通過購買上市公司股權(quán)進(jìn)行實質(zhì)性重組，公司業(yè)績也確實有上升，股價上漲，但是通過內(nèi)幕消息，提前購買股票套利。（3）通過關(guān)聯(lián)交易高價向上市公司出售資產(chǎn)，從上市公司套現(xiàn)而不進(jìn)行披露。控股公司為了掏空上市公司，將一些劣質(zhì)資產(chǎn)、與上市公司的主營業(yè)務(wù)無關(guān)的資產(chǎn)高價賣給上市公司，侵害中小股東的利益。（4）在上市公司

13、的收購重組過程中，從試探性接觸、談判、簽署協(xié)議、實施完成期間未能及時獲取進(jìn)展情況的信息（上市公司自身也不清楚），即收購中不及時將談判信息傳遞給上市公司，導(dǎo)致披露不及時；但將獲利信息泄露給內(nèi)部人。另外一種情況是市場操縱者動用成千上萬個股東帳戶同時進(jìn)行收購，以規(guī)避持股每增加5%就應(yīng)發(fā)布公告并暫停收購的限制。此時公司往往知情并提供配合。7. 中介機(jī)構(gòu)的違規(guī)行為（1）會計師事務(wù)所的違規(guī)行為 違背獨立、客觀、公正的原則，審計中未勤勉盡責(zé)，未發(fā)現(xiàn)、隱瞞或者不予揭示違規(guī)信息。 缺乏應(yīng)有的職業(yè)謹(jǐn)慎態(tài)度，未遵循獨立審計準(zhǔn)則，出現(xiàn)重大專業(yè)判斷失誤，未能揭示出上市公司的重大違規(guī)問題。 由于上市公司業(yè)務(wù)的復(fù)雜性和造假

14、的隱蔽性，受人力物力限制及專業(yè)判斷失誤，未能揭示造假情況，導(dǎo)致審計失敗。2）律師事務(wù)所的違規(guī)行為 故意對事實作虛假陳述，出具包含虛假陳述的法律意見書（再融資中多見） 對客觀事實作出令人誤解的陳述，出具包含誤導(dǎo)性陳述的法律意見書。 對法律規(guī)定應(yīng)予披露的，具有重要性特征的事項不予披露（佯裝不知），出具包含重大遺漏的法律意見書。 對所涉及事項不作或不能作出專業(yè)判斷，法律意見書無確定的結(jié)論（無效）。（3）資產(chǎn)評估機(jī)構(gòu)的違規(guī)行為 未按照財政部、國土資源部、建設(shè)部、國家知識產(chǎn)權(quán)局等主管部門的規(guī)定從事評估業(yè)務(wù)，存在不按評估資質(zhì)承攬業(yè)務(wù)的情況。 評估程序不到位。未實施查帳核實、市場調(diào)查、現(xiàn)場勘查等評估程序并關(guān)

15、注權(quán)屬、抵押擔(dān)保、已對外投資等問題，僅根據(jù)公司提供的資料出具評估報告，致使評估結(jié)果被公司根據(jù)其自身需要任意操縱。 評估報告中對評估報告使用人關(guān)注的事項未作說明，甚至故意出具虛假證明以誤導(dǎo)使用者。二、上市公司及中介機(jī)構(gòu)運作不規(guī)范的原因1. 一股獨大決定了上市公司的治理結(jié)構(gòu)先天不完善，未形成完整的公司運行結(jié)構(gòu)，三分開不徹底。上市公司股權(quán)高度集中，使大股東掌握大量投票權(quán)，大股東的人選實際上控制了董事會。流通股比重小，非流通股比重大，因而流通股股東不能對上市公司的生產(chǎn)經(jīng)營造成有效的制約，大股東侵犯流通股股東和上市公司利益的情況嚴(yán)重。由于非流通股以資產(chǎn)凈值計價，價值得不到充分體現(xiàn)，因此其價值取向與流通股

16、股東并不一致。非流通股股東不關(guān)心流通股股價表現(xiàn)，而一味關(guān)心抬高凈資產(chǎn)值，這是造成上市公司再融資不斷的重要原因之一。占用上市公司資金也是非流通股股東實現(xiàn)其自身利益的方式。北京轄區(qū)中有90%以上上市公司存在控股股東或多或少占用上市公司資金的情況，其中占用1000萬元以上的占一半，占用上億的也有20%左右。非流通股股東也可能與機(jī)構(gòu)配合操縱二級市場股價，間接參與二級市場。這往往是通過虛假信息披露、以其他方式（如故意制造投資失敗的假象）轉(zhuǎn)移上市公司資產(chǎn)等原因造成的。2. 上市公司各項內(nèi)控、監(jiān)督機(jī)制未能充分發(fā)揮作用。董事會、監(jiān)事會、股東大會、獨立董事不能充分發(fā)揮作用。獨董往往由大股東提名，能否在各股東之間

17、做到超然獨立存在疑問?！扒诿惚M責(zé)”只是說說而已，這與內(nèi)部人控制有關(guān)。3. 上市公司為了符合直接融資條件（如6%的凈資產(chǎn)收益率）不惜編造虛假財務(wù)信息，這與國內(nèi)目前偏嚴(yán)的再融資條件有關(guān)。而公司治理結(jié)構(gòu)不完善和一股獨大為編制虛假財務(wù)報告提供了可能。例如為了發(fā)行上市、再融資、維持股價、避免被ST、獲取信貸資金和商業(yè)信用、配合二級市場炒作等動機(jī)。4. 法律法規(guī)不健全，違法成本過低，是虛假財務(wù)報告屢禁不止的重要原因。法律規(guī)定不具體或者缺乏可操作性，處罰偏輕，對民事責(zé)任規(guī)定很少，對刑事責(zé)任只是規(guī)定提供虛假財務(wù)報告只有當(dāng)“嚴(yán)重?fù)p害股東或者其他人利益”才被認(rèn)為是犯罪。同時，上市公司的資產(chǎn)在民法上不被認(rèn)為是“公有財產(chǎn)”，因此大股東巨額占用上市公司資金的行為并不構(gòu)成犯罪，法律約束明顯不足。5. 中