經(jīng)濟法理論對法學(xué)基礎(chǔ)理論的幾點創(chuàng)新

1、    經(jīng)濟法理論對法學(xué)基礎(chǔ)理論的幾點創(chuàng)新徐孟洲【學(xué)科分類】經(jīng)濟法【出處】法學(xué)論壇2008年第3期【摘要】中國經(jīng)濟法是改革開放中崛起的新興法律部門。中國經(jīng)濟法理論對法學(xué)基礎(chǔ)理論的發(fā)展與創(chuàng)新表現(xiàn)為:經(jīng)濟法理論對公法與私法兩分法局限的突破；經(jīng)濟法理論對傳統(tǒng)部門法調(diào)整對象理論的更新；經(jīng)濟法理論對法律調(diào)整機制及其功能的拓展；經(jīng)濟法學(xué)提出社會本位觀豐富了法的理念，是對個體本位理論的超越。經(jīng)濟法理論的進一步創(chuàng)新既需要堅持思想的大膽解放，又必須應(yīng)對社會經(jīng)濟發(fā)展變革的現(xiàn)實，還應(yīng)當(dāng)經(jīng)受社會生活與法律實踐的檢驗。 【關(guān)鍵詞】經(jīng)濟法；公法與私法；調(diào)整對象；法律功能；社會本位；

2、平衡協(xié)調(diào)【寫作年份】2008年【正文】    中國經(jīng)濟法是在20世紀末以來中國經(jīng)濟體制改革和法制建設(shè)浪潮中崛起的新興法律部門。30年來，伴隨中國經(jīng)濟法的發(fā)展，經(jīng)濟法學(xué)從孕育到逐漸成熟，她是解放思想、大膽創(chuàng)新的碩果。在紀念我國改革開放30周年之際，回顧我國經(jīng)濟法學(xué)走過的艱辛歷程，總結(jié)經(jīng)濟法理論的學(xué)術(shù)成果，思考經(jīng)濟法學(xué)的未來發(fā)展是十分有意義的學(xué)術(shù)活動。本人自1982年開始參加經(jīng)濟法理論的探索與研究，收獲與感想良多，本文僅就我所認識到的經(jīng)濟法理論對我國法學(xué)基礎(chǔ)理論發(fā)展創(chuàng)新之處，談幾點淺見。一、經(jīng)濟法理論對公法與私法兩分法局限的突破公法私法的二元劃分源于古羅馬時

3、代，古羅馬法學(xué)家為研究法學(xué)的方便，對法進行了分類，認為“規(guī)定國家公務(wù)員的為公法，規(guī)定個人利益的為私法?！贝撕?，公法與私法的二元劃分成為大陸法學(xué)的基本傳統(tǒng)。從法學(xué)方法論角度上看，這種劃方分在法學(xué)發(fā)展歷史前期是成立的。法律二元分類劃分標(biāo)準源于一種板塊式思維，視社會關(guān)系整體上處于一種相對獨立的、靜止的平面之中，公與私的關(guān)系區(qū)分度清晰可辨。因為那時國家對社會的管理內(nèi)容較少，形式單一，手段并不復(fù)雜，僅用公法調(diào)整足矣，而市民社會內(nèi)生的社會關(guān)系，則歸私法調(diào)整。公法與私法兩分天下，調(diào)整有序相安無事。但是，隨著社會化大生產(chǎn)的出現(xiàn)，經(jīng)濟生活的復(fù)雜化、綜合化，市民社會與國家的二元區(qū)分也不再是絕對的了?，F(xiàn)代市場經(jīng)濟條

4、件下社會關(guān)系則是處于一種日益復(fù)雜的立體關(guān)系之中，公與私的劃分難以絕對化。因而將公法與私法二元劃分并使之絕對化的觀點受到法學(xué)界的質(zhì)疑與批判。日本學(xué)者金澤良雄曾指出，區(qū)別公法與私法在現(xiàn)代法的意義，是以國家與市民社會二元論為前提，并以現(xiàn)代的法治國家思路為基礎(chǔ)而產(chǎn)生的。然而在現(xiàn)實資本主義經(jīng)濟發(fā)展過程中，這種國家和市民社會的二元論，必將隨著資本主義社會的成熟以及對國家和市民社會為同一性質(zhì)的認識提高而必然趨向崩潰。因而，把公法和私法絕對化的觀點，自然也要受到批判。凱爾森基于純粹法學(xué)的立場甚至認為，私法與公法的區(qū)別，只存在于實在的世界而不存在于價值的世界，只不過是事實的要素而不是法律的要素。因而，傳統(tǒng)公法與

5、私法的劃分標(biāo)準相應(yīng)于現(xiàn)代社會經(jīng)濟發(fā)展現(xiàn)實而言，其合理性是相對而言的?，F(xiàn)代社會，一方面，在經(jīng)濟領(lǐng)域要求國家從公共利益的角度對私人間的行為進行規(guī)制，如對價格卡特爾協(xié)議的限制等，造成公法向私法領(lǐng)域的滲透。另一方面，在公法領(lǐng)域也出現(xiàn)了新的問題，要求通過私法的方式予以解決，如國家通過預(yù)約定價方式建立與納稅人的平等協(xié)商關(guān)系，又如在中央銀行公開市場操作中，央行以平等主體身份參與市場交易活動，對金融市場進行平衡與規(guī)制，從而貫徹國家貨幣政策，等等。這樣便出現(xiàn)了大量公法借助私法制度的現(xiàn)象。公法與私法領(lǐng)域出現(xiàn)了相互的滲透。整體而言，當(dāng)市場主體的利益沖突無法繼續(xù)在私人領(lǐng)域內(nèi)部得以解決，沖突便會向政府管理層面轉(zhuǎn)移，從而

6、使國家干預(yù)經(jīng)濟得以產(chǎn)生；而隨著國家干預(yù)經(jīng)濟的出現(xiàn)，在國家社會化和社會國家化的過程中，便產(chǎn)生了不完全歸于傳統(tǒng)私法領(lǐng)域和公法領(lǐng)域的一個新領(lǐng)域，這是對古典的私法制度的突破。經(jīng)濟法對“市場失靈”及“政府失靈”的規(guī)制與調(diào)控，既采取公法調(diào)整方式，又采取私法協(xié)商的方式。經(jīng)濟法理論反映、解釋和滿足了這種客觀需要。公法與私法對法的分類劃分標(biāo)準是一種傳統(tǒng)標(biāo)準，傳統(tǒng)的公法或私法手段對其相關(guān)或相應(yīng)經(jīng)濟關(guān)系的法律調(diào)整依然存在。但是，現(xiàn)代社會經(jīng)濟關(guān)系日益復(fù)雜，公私交融的經(jīng)濟暨法律關(guān)系普遍出現(xiàn)，出現(xiàn)了在公法領(lǐng)域與私法領(lǐng)域交叉調(diào)整的現(xiàn)象，即運用公法與私法手段綜合調(diào)整社會經(jīng)濟關(guān)系。這是一種新的法律綜合調(diào)整方法或手段，當(dāng)然，它不

7、影響傳統(tǒng)公法或私法在其相應(yīng)的公法或私法領(lǐng)域調(diào)整的合理性，只是這種新的綜合運用調(diào)整的方法相對于傳統(tǒng)的單純的公法或私法手段而言，它已日益成為一種新的重要的法律調(diào)整或分類方法。就象傳統(tǒng)的醫(yī)學(xué)主要是內(nèi)科與外科，現(xiàn)代社會的發(fā)展，隨著某類疾病現(xiàn)象的擴展或者是專業(yè)發(fā)展與分工的需要，醫(yī)學(xué)又在傳統(tǒng)內(nèi)外科的基礎(chǔ)上分為兒科、婦科等?？崎T診，并且仍運用傳統(tǒng)的內(nèi)科或外科手段醫(yī)治這類疾病，而絲毫不影響傳統(tǒng)內(nèi)外科的劃分。實踐表明，公法、私法以及公法與私法相融合而形成第三法域，已成為認識現(xiàn)代法不同性質(zhì)或劃分法的依據(jù)和方法。將現(xiàn)代法分為公法、私法與社會法（或稱公私融合法）的新的分類方法，突破了傳統(tǒng)公法與私法二元劃分的絕對界限，

8、經(jīng)濟法現(xiàn)象正是這種法的分類劃分的反映與歸屬。正因如此，許多經(jīng)濟法學(xué)者認為經(jīng)濟法是以公為主，公私兼顧的第三領(lǐng)域。筆者也曾指出，經(jīng)濟法是公法與私法融合的產(chǎn)物，是“公法與私法兼容的復(fù)合法”，屬于社會法（或稱公私融合法）的范疇。作為“公私融合法”的典型代表的經(jīng)濟法的產(chǎn)生，有著深層次的客觀基礎(chǔ)：其表現(xiàn)至少包括三個方面：一是經(jīng)濟基礎(chǔ)，即現(xiàn)代市場經(jīng)濟條件下公私混合經(jīng)濟發(fā)展的必然要求。二是政治基礎(chǔ)，即有限政府理論的盛行，包括兩層含義，政府理性之有限與尊重市場之必然。三是法理基礎(chǔ)，即立法之私人權(quán)利本位向社會本位之轉(zhuǎn)化，立足于社會本位進行平衡協(xié)調(diào)理念之興起。二、經(jīng)濟法理論對傳統(tǒng)部門法調(diào)整對象理論的更新傳統(tǒng)法的部門

9、劃分理論有三個前提假設(shè)：第一，作為法的調(diào)整對象的社會關(guān)系，是單純的，而非復(fù)雜的、混合的；公與私，市民社會與國家，縱向與橫向，都是涇渭分明、嚴格區(qū)分、從不交叉的。每一種社會關(guān)系只能由一個法律部門予以調(diào)整，同一性質(zhì)或同一類社會關(guān)系與法律部門是一一對應(yīng)的；第二，法調(diào)整社會關(guān)系的方式與所調(diào)整的社會關(guān)系也是一一對應(yīng)的。一種社會關(guān)系只能用一種方式去調(diào)整，不能同時用兩種以上的方式去調(diào)整；第三，法只調(diào)整對外關(guān)系，企業(yè)組織內(nèi)部關(guān)系不予調(diào)整。然而，經(jīng)濟法現(xiàn)象的出現(xiàn)，打破了傳統(tǒng)大陸法系法律部門劃分的“和諧狀態(tài)”，崇尚經(jīng)院學(xué)術(shù)的法學(xué)家們殫精竭慮建立起來的法律體系受到了沖擊。但由于繼受了大陸法系傳統(tǒng)，再加之受前蘇聯(lián)經(jīng)濟

10、法思想的影響，調(diào)整對象仍被視為是解決經(jīng)濟法諸多理論和實踐問題的切入點。不少經(jīng)濟法學(xué)者堅持認為，如何從經(jīng)濟關(guān)系的整體中認定并劃出經(jīng)濟法所調(diào)整的那部分“特定的”經(jīng)濟關(guān)系，用具有相應(yīng)理論基礎(chǔ)的語言描述、闡釋和界定它，則是經(jīng)濟法調(diào)整對象研究的思維路徑中最核心的問題。由于經(jīng)濟法理論研究方向受法學(xué)界目前模糊、非科學(xué)的學(xué)科觀影響，囿于狹隘的部門法劃分，致使在經(jīng)濟法調(diào)整對象研究中，存在著“概念、術(shù)語使用混亂”、“進行不必要的爭論”、“理論脫離實踐”等問題。經(jīng)濟法學(xué)者在法律調(diào)整對象問題上，曾一度陷入了“調(diào)整對象的理論陷阱”，誤入了傳統(tǒng)部門法調(diào)整理論及地位之爭的泥淖而不能自拔。由于以往對經(jīng)濟法的定位，主要立足于調(diào)

11、整對象的劃分標(biāo)準，單純從調(diào)整對象視角強制證成其獨立的部門法地位的傳統(tǒng)思路，無法找到經(jīng)濟法應(yīng)有的特定對象而備受其他法學(xué)部門的詰問，也制約著其功能的發(fā)揮。而且，從經(jīng)濟法在國外的產(chǎn)生過程來看，其特點是“從客觀的實在情況出發(fā)，并不是從抽象的理論出發(fā)，更不是先建立一個抽象理論，再按照自己的理論區(qū)劃定框框”，因為“這種概念上和抽象理論上的爭論是誰也說服不了誰的，因而也是無休止的”。鑒于此，近年來，經(jīng)濟法學(xué)者開始從傳統(tǒng)的部門法劃分標(biāo)準理論的偏執(zhí)和迷戀中醒悟。經(jīng)濟法學(xué)者意識到，要跳出調(diào)整對象“陷阱”就要轉(zhuǎn)換法學(xué)思維。首先，對于調(diào)整對象問題不應(yīng)當(dāng)唯一的定性標(biāo)準，而應(yīng)著重于運用主客觀相結(jié)合的標(biāo)準，應(yīng)當(dāng)放棄一種社會

12、關(guān)系只能由一個法律部門調(diào)整的思路。抽象的調(diào)整對象并不應(yīng)當(dāng)成為經(jīng)濟法研究的唯一邏輯起點。目前的經(jīng)濟法理論突破了一個法律部門只能調(diào)整一種社會關(guān)系，一種社會關(guān)系只能由一個法律部門予以調(diào)整的“一對一”觀點，提出了“一個法律部門不一定就只能調(diào)整一種社會關(guān)系，一種社會關(guān)系也不一定就只能由一個法律部門予以調(diào)整”的系統(tǒng)調(diào)整論。經(jīng)濟法的系統(tǒng)調(diào)整論一切從實際出發(fā)，反映了客觀實際。現(xiàn)代市場條件下生成的經(jīng)濟關(guān)系往往是一種混合型經(jīng)濟關(guān)系（復(fù)合關(guān)系），如對股份制經(jīng)濟關(guān)系，要識別其公或私的絕對界限既困難也沒有必要。所以社會的發(fā)展首先沖出了傳統(tǒng)部門法劃分的第一個前提，社會關(guān)系不是單純的，而是復(fù)雜的，公與私，縱向與橫向，是相互

13、交織的，而且這種現(xiàn)代社會經(jīng)濟關(guān)系處于發(fā)展、運動與變化之中。其次，社會關(guān)系的復(fù)雜性，直接影響和決定了法的調(diào)整方式的復(fù)雜性?！耙粚σ弧钡恼{(diào)整已無法滿足和適應(yīng)社會經(jīng)濟發(fā)展的需要，正如單兵種作戰(zhàn)不適應(yīng)現(xiàn)代戰(zhàn)爭的需要而讓位于陸?？斩啾N協(xié)同作戰(zhàn)一樣，“一對一”的調(diào)整模式必然被系統(tǒng)調(diào)整模式所取代。再次，一種社會關(guān)系是否被納入法律的調(diào)整范圍之內(nèi)，并不取決于這種社會關(guān)系產(chǎn)生于組織內(nèi)部還是外部，相反，更重要的是看這種社會關(guān)系對社會的影響是否足夠大。如果內(nèi)部關(guān)系影響到社會公共利益的安全與穩(wěn)定，那么這種內(nèi)部組織關(guān)系就可以而且也應(yīng)當(dāng)納入法的調(diào)整范圍。如公司或商業(yè)銀行內(nèi)部的治理結(jié)構(gòu)，過去純粹是投資者自由決定的管理方式，

14、國家法律不作強行規(guī)定，也不進行調(diào)整。但隨著公司或商業(yè)銀行的社會化尤其是上市公司的出現(xiàn)，公司或商業(yè)銀行對社會的影響越來越大，越來越重要。于是各國法律紛紛開始對公司的內(nèi)部組織結(jié)構(gòu)進行法律調(diào)整，并造成公司法的公法化，強調(diào)公司企業(yè)的社會責(zé)任就是一個明顯的例證。正因為如此，當(dāng)法律要調(diào)整這類日常生活經(jīng)濟關(guān)系時，試圖將其按部門法歸類嚴格區(qū)分開來，進行一對一的映象對應(yīng)關(guān)系的傳統(tǒng)調(diào)整思路，是一種理想主義。在尋求經(jīng)濟法的法域定位思路中，要走出傳統(tǒng)部門法劃分標(biāo)準的經(jīng)典神話，從以往那種狹隘的、機械的傳統(tǒng)部門法劃分標(biāo)準中超脫出來，實現(xiàn)單純從“調(diào)整對象”到“對象調(diào)整”的思維轉(zhuǎn)換來研究經(jīng)濟法。采用主客觀相結(jié)合的標(biāo)準，并結(jié)合

15、經(jīng)濟法的功能和作用大膽的假設(shè)和小心的求證，不必過多地、抽象地去追索“調(diào)整對象”，而需著力研究解決現(xiàn)實經(jīng)濟問題的法律對策。按照“對象調(diào)整”思路，先不將對象類型化與特定化，針對現(xiàn)實經(jīng)濟關(guān)系的復(fù)雜性、模糊性、不確定性，要求法律調(diào)整須從過去的平面思維轉(zhuǎn)換為系統(tǒng)的立體思維，并注入經(jīng)濟法治理念等主觀因素，根據(jù)被調(diào)整對象的運動性與復(fù)合性，靈活地選擇與運用公法或私法手段予以調(diào)整。通過選擇具體的法律制度從某一層面或某一視角予以相對調(diào)整，或與其他部門法共同來調(diào)整，使得社會經(jīng)濟關(guān)系在特定的法律調(diào)整下，社會矛盾或利益沖突得以調(diào)適與解決。在經(jīng)濟法的調(diào)整對象研究中，堅持從平面走向立體思維的系統(tǒng)調(diào)整理論，既是對傳統(tǒng)法學(xué)理論

16、的變革，同時也為揭示經(jīng)濟法的真實存在及其發(fā)展空間注入新的活力。三、經(jīng)濟法理論對法律調(diào)整機制及功能的拓展法律的生命在于功能的實現(xiàn)。“如果法的規(guī)定不能在人們和他們的組織的活動中、在社會關(guān)系中得到實現(xiàn)的話，那法就什么都不是?！狈ǖ墓δ苁侵阜ㄗ鳛樯鐣w系的部分或要素，基于其內(nèi)在結(jié)構(gòu)屬性對社會整體或其他部分或要素，通過自身活動造成的積極的影響或后果。在法律的調(diào)整機制及其功能發(fā)揮上，經(jīng)濟法理論研究突破了法律只是確認、鞏固已有權(quán)益的觀點，經(jīng)濟法學(xué)者提出了法律的系統(tǒng)調(diào)整、綜合調(diào)整和平衡調(diào)整的嶄新思想。首先，傳統(tǒng)理論認為，法的調(diào)整作用尤其是民法的調(diào)整作用，主要是確定權(quán)利和規(guī)定權(quán)利的救濟方法。由于囿于調(diào)整對象與法

17、律部門的一一對應(yīng)關(guān)系，傳統(tǒng)法學(xué)認為，一個法律部門只能采用同一種性質(zhì)的手段調(diào)整社會關(guān)系；經(jīng)濟法理論則認為，規(guī)定并強調(diào)權(quán)利的救濟，當(dāng)然有其積極意義，但法律的作用與功能主要不在于事后救濟。因為任何事后救濟都是有成本的，特別是社會成本，而且有時是非常大的。所以從社會效率的角度看，通過管理、監(jiān)督、引導(dǎo)、指導(dǎo)來確定法律關(guān)系，使違法行為少發(fā)生或不發(fā)生，其效率顯然比單純的事后救濟要高得多。因此，在調(diào)整社會關(guān)系時，需突破傳統(tǒng)框架的約束，把“治愈已然”和“防患于未然”有機結(jié)合起來，這就是經(jīng)濟法的系統(tǒng)調(diào)整思想；其次，現(xiàn)代社會關(guān)系的復(fù)雜性，決定了對社會關(guān)系的調(diào)整要根據(jù)不同的時間、地點，靈活運用各種手段予以調(diào)整，把民事

18、的、行政的、刑事的諸種手段有機結(jié)合起來對社會關(guān)系進行調(diào)整，這是經(jīng)濟法的綜合調(diào)整。不僅如此，經(jīng)濟法還更進一步，運用褒獎的、社會性的等公私融合的新型調(diào)整手段；最后，為各種具有對立統(tǒng)一性的社會關(guān)系如公與私、國家與社會、計劃與市場、縱向與橫向進行調(diào)整，不是簡單地偏向任何一邊，而是從社會公共利益的角度，平衡二者的利益沖突，這就是經(jīng)濟法的平衡調(diào)整思想，也是其他法律部門如民法、行政法所不具備的。也正因為如此，經(jīng)濟法學(xué)者指出，要“弘揚、普及平衡協(xié)調(diào)的經(jīng)濟法精神暨基本原則”。經(jīng)濟法獨特的調(diào)整機制，彰顯出其相應(yīng)的法律功能。經(jīng)濟法的功能主要在于直接解決社會化大生產(chǎn)本身的經(jīng)濟問題，調(diào)整手段主要在于運用宏觀調(diào)控和市場規(guī)

19、制等方法，實現(xiàn)競爭的整體秩序，促進整個社會增量利益的生產(chǎn)。社會化大生產(chǎn)存在著自身不可克服的矛盾，經(jīng)濟個體在社會化大生產(chǎn)面前是盲目的，他們不會顧及社會整體利益，也沒有能力協(xié)調(diào)整個經(jīng)濟鏈條，各環(huán)節(jié)之間的沖突不可避免，而國家實現(xiàn)主動協(xié)調(diào)社會經(jīng)濟運行的任務(wù)，需要法律的綜合調(diào)整機制。經(jīng)濟法具有對整體社會經(jīng)濟調(diào)節(jié)的一般整合功能，相對于經(jīng)濟系統(tǒng)，經(jīng)濟法具有直接通過市場經(jīng)濟體制內(nèi)部發(fā)揮作用的功能（如市場規(guī)制法）；相對社會系統(tǒng)，經(jīng)濟法則具有間接的促進功能（如宏觀調(diào)控法）。同時，經(jīng)濟法作為現(xiàn)代市場經(jīng)濟國家重要的法律現(xiàn)象，相對于傳統(tǒng)部門法的一個顯著性的功能是其政策性。20世紀以來，當(dāng)政府借助法律公開參與社會財富分配

20、，制定經(jīng)濟和社會計劃時，法律越來越變成政府推行某種政策的工具，由此，政策與法律的界限在政府干預(yù)經(jīng)濟領(lǐng)域變得日益模糊起來“，產(chǎn)業(yè)政策法”的出現(xiàn)更加強了這種模糊性。經(jīng)濟法在實現(xiàn)其法律調(diào)整的經(jīng)濟目標(biāo)時，更多地采用了靈活、便捷的直接反映經(jīng)濟政策的制度。從某種意義上說，經(jīng)濟法體現(xiàn)了經(jīng)濟政策的法律化。尤其在市場經(jīng)濟體制國家，競爭政策在國家的各項經(jīng)濟政策中占據(jù)著優(yōu)先適用地位。競爭法（反壟斷法）形成的直接原因在于市場競爭中出現(xiàn)的反競爭行為需要通過競爭法來予以消除與禁止，而產(chǎn)生的內(nèi)在原因則在于國家利用創(chuàng)制競爭法的契機來實現(xiàn)其經(jīng)濟職能。經(jīng)濟法的直接反映經(jīng)濟政策的規(guī)范已經(jīng)成為經(jīng)濟法規(guī)范性結(jié)構(gòu)的重要特點，這一特點使經(jīng)

21、濟法的原則性、靈活性和不確定性極大地滿足了經(jīng)濟法實質(zhì)正義的目標(biāo)，實現(xiàn)了法律與社會發(fā)展的有效協(xié)調(diào)和良性互動。四、經(jīng)濟法社會本位思想對個體本位理論的超越法律所調(diào)整的社會關(guān)系，不僅包括個人與個人之間的關(guān)系，而且還包括個人與社會的關(guān)系。而個人與個人間的關(guān)系最終也要表現(xiàn)為個人與社會的關(guān)系。所以，個人與社會何者優(yōu)先，是任何時代的任何法律都應(yīng)予以明確回答的問題。古羅馬以公法和私法的形式對法律進行劃分，認為在私法領(lǐng)域個人優(yōu)于社會，此即個人本位原則。這一原則在自由資本主義時期更是達到巔峰。在歷史上，作為對商品經(jīng)濟關(guān)系記載和表述的法律，應(yīng)首推民法，民法的契約自由、私權(quán)神圣、過失責(zé)任三大原則是商品經(jīng)濟關(guān)系性質(zhì)和要求

22、的集中表現(xiàn)。不可否認，在相當(dāng)長的時期內(nèi)，民法是促進和維護人的自由的基本法律。但是，隨著壟斷資本主義出現(xiàn)，把個人凌駕于社會之上，社會不公平現(xiàn)象日益嚴重，自由平等僅僅是形式上的，在社會實際中根本不能保證。由于民法的主體平等是抽象平等，是抽象掉了人與人之間的千差萬別之后所達到的平等，但人的千差萬別是固有的、客觀存在的，是抽象不掉的，民法把抽象平等的人置于同一規(guī)則之下，其實是不加區(qū)別地把千差萬別的人們置于統(tǒng)一規(guī)則之下，其結(jié)果必然導(dǎo)致人的不平等，這種不平等往往是不自由的起源。在這種情況下，要維護和促進人們的自由，必須首先反壟斷，反對壟斷者壟斷經(jīng)濟、操縱社會、濫用優(yōu)勢，只有反壟斷成功了，重新構(gòu)建了人們之間

23、的平等，維護和促進了市場競爭，恢復(fù)了人們的自由，為民法奠定了基礎(chǔ)，民法才能重新發(fā)揮作用。所以，依法反壟斷成為奠定人的平等、保障人的自由、促進自由競爭的根本前提和首當(dāng)其沖的任務(wù)。正是由于民法固有的本性，決定了僅憑民法本身不可能完成對自由的充分保障。在此情況下，資產(chǎn)階級國家開始對個人權(quán)利本位的傳統(tǒng)思想進行質(zhì)疑，對個人權(quán)利進行限制。如瑞士民法典第2條、德國民法典第226條都規(guī)定了誠實信用，不得濫用權(quán)利等條款。但是，在市民社會與國家二元結(jié)構(gòu)的思想模式下，國家僅僅對市民社會起補充作用，個人本位的性質(zhì)并沒有根本改變。經(jīng)濟法則是從市民社會與國家的對立統(tǒng)一出發(fā)，強調(diào)個人利益與社會利益的對立統(tǒng)一，當(dāng)個人利益與社

24、會公共利益沖突時，經(jīng)濟法明確主張社會本位。這是對數(shù)千年來個人本位法學(xué)傳統(tǒng)的超越，也是人類文明的進步表現(xiàn)。任何部門法都將保護一定的利益作為自己的任務(wù)，將追逐和實現(xiàn)一定的利益作為自己的目標(biāo)。由于傳統(tǒng)私法過多地強調(diào)了作為私人的權(quán)益，而往往忽略了社會公共利益。在近現(xiàn)代社會經(jīng)濟生活中，由于商品生產(chǎn)以社會化生產(chǎn)方式為基本范式，人與人之間圍繞爭奪利潤的競爭便日趨普遍和激烈，甚至采取不正當(dāng)競爭、壟斷、破壞自然資源與生產(chǎn)偽劣產(chǎn)品等手段，從而侵害了社會整體（公共）利益。然而，傳統(tǒng)的法律部門（如私法）無法緩和與解決這些矛盾沖突，出現(xiàn)了“失靈”現(xiàn)象。在這種情況下，就需要一種能夠克服和補救民法局限性的法律，這一法律就是

25、經(jīng)濟法與其他社會法。對此，日本經(jīng)濟法學(xué)家金澤良雄曾指出，“經(jīng)濟法不外是適應(yīng)經(jīng)濟性即社會協(xié)調(diào)性要求的法律，也就是主要為了以社會協(xié)調(diào)的方式來解決有關(guān)經(jīng)濟循環(huán)所產(chǎn)生的矛盾和困難（通過市民法進行的自動調(diào)節(jié)作用的局限）的法律”。經(jīng)濟法所追求和維護的法益目標(biāo)是社會公共利益，經(jīng)濟法對市場主體行為的評價置于社會公共利益之中來評價，只有符合社會公共利益的競爭行為，才能得到肯定。經(jīng)濟法對社會公共利益的追求，突出表現(xiàn)為對競爭秩序的維護上。如反壟斷法通過化解由壟斷所引起的私人與社會的矛盾沖突、通過對競爭秩序的維護和對資源的優(yōu)化配置，來促進社會公共利益。在第一次世界大戰(zhàn)之后，倡導(dǎo)社會公共利益本位的反壟斷法在西方普遍得到

26、了確立，競爭立法日漸為西方各國高度重視，并得到了蓬勃發(fā)展。另一方面，經(jīng)濟法對社會公共利益的追求也體現(xiàn)在宏觀調(diào)控法尤其是財政法當(dāng)中，以對社會階層收入進行調(diào)控的為重要目標(biāo)之一的稅法和以地區(qū)基本公共服務(wù)均等化為宗旨的財政轉(zhuǎn)移支付法，都是明顯的例證。經(jīng)濟法是自20世紀以來實現(xiàn)社會本位完整而系統(tǒng)化的法律形式，是社會公共利益的權(quán)利化形態(tài)。社會本位的法律化實際就是國家立法機關(guān)運用法律工具將社會本位制度化的過程。國家要成為實現(xiàn)社會本位的工具，關(guān)鍵在于正確發(fā)揮立法機關(guān)的作用，將社會本位的理念和主張上升為國家意志后以法律形式公諸于世。西方的經(jīng)驗已表明，權(quán)力已經(jīng)成為現(xiàn)代規(guī)則供給的內(nèi)生變量。從經(jīng)濟法的立法史看，早期經(jīng)

27、濟立法也是直接圍繞市場經(jīng)濟的競爭展開的，如美國的謝爾曼法、德國反限制競爭法等。以社會本位作為經(jīng)濟法的基本價值與理念，其在現(xiàn)代市場經(jīng)濟法律體系中的地位才能真正彰顯出來。值得指出的是，在我國經(jīng)濟社會轉(zhuǎn)型期，在從計劃經(jīng)濟到市場經(jīng)濟，從“無法無天”到“依法治國”這一進程中，盡管強調(diào)經(jīng)濟發(fā)展的同時推崇權(quán)利至上及相關(guān)立法的制度設(shè)計，其重要性是不言而喻的；但是，我們也應(yīng)當(dāng)看到，對權(quán)利本位思潮的倚重以及對相應(yīng)制度神話的崇拜，在潛意識里抵制社會本位理念的法學(xué)思想的滲入，極易導(dǎo)致對經(jīng)濟法立法與執(zhí)法的漠視。這是應(yīng)當(dāng)警惕的?！咀髡吆喗椤啃烀现?，中國人民大學(xué)法學(xué)院教授?！咀⑨尅恐軚?羅馬法原論（上冊）.北京：商務(wù)印書館

28、，1996：83.金澤良雄.經(jīng)濟法概論.滿達人譯.北京：中國法制出版社，2005：30、31.美濃部達吉.公法與私法.黃馮明譯.北京：中國政法大學(xué)出版社，2003：2.哈貝馬斯.公共領(lǐng)域的結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)型.曹衛(wèi)東等譯.上海：上海學(xué)林出版社，1999：172.參見金澤良雄：經(jīng)濟法概論，滿達人譯.甘肅人民出版社1985年版，第33頁；潘靜成、劉文華主編：經(jīng)濟法（第二版），中國人民大學(xué)出版社2005年版，第65頁。參見徐孟洲：經(jīng)濟法教程，中共中央黨校出版社2004年版，第15頁；徐孟洲，徐陽光：論公法私法融合與公私融合法，載法學(xué)雜志，2007年第1期。肖江平.中國經(jīng)濟法學(xué)史研究.北京：人民法院出版社，2002：169.謝懷栻.從經(jīng)濟法的形成看我國的經(jīng)濟法，謝懷法學(xué)文選.北京：中國法制出版社，2002：52、56.王全興.經(jīng)濟法基礎(chǔ)理論專題研究.北京：中國檢察出版社，20