完善財產(chǎn)保全制度的思考與建議

1、三一文庫（） /總結(jié)報告/調(diào)研報告完善財產(chǎn)保全制度的思考與建議財產(chǎn)保全制度是民事訴訟法中的重要內(nèi)容之一，其目的在于通過限制被申請人對爭議標的物或其財產(chǎn)的處分權，來保證人民法院將來作出的生效判決能夠得到全面、順利的執(zhí)行，從而維護生效判決的權威，切實保護勝訴方當事人的合法權益。在當前建設社 會主義市場經(jīng)濟的過程中，該制度的實施對于增進全社會的信用 意識,防止爭訟當事人變賣、轉(zhuǎn)移、藏匿甚至毀損、揮霍在其占 有、支配下的有關財產(chǎn)，逃避對生效判決的執(zhí)行，發(fā)揮著不可替 代的重要作用。然而,在司法實踐中，我們?nèi)愿械皆撝贫仍谠S多方 面存在簡略、寬泛甚至缺失之處，亟需在立法上加以補充和完善。 一、現(xiàn)行財產(chǎn)保全制

2、度在運行中存在的主要問題（一）關于保全 程序的啟動及其相關規(guī)定方面存在的問題。根據(jù)民事訴訟法第 92 條、93 條的規(guī)定，財產(chǎn)保全分為訴中財產(chǎn)保全和訴前財產(chǎn)保 全。對訴中財產(chǎn)保全一般由當事人一方提出申請，必要時也可由法院主動采取保全措施；而訴前保全只可由當事人提起，且必須提供相應的擔保，否則其申請將被法院裁定駁回。而且根據(jù)最高 人民法院制定的關于適用中華人民共和國民事訴訟法若干 問題的意見（以下簡稱適用意見）第 31 條的規(guī)定，訴前財產(chǎn)保全由當事人向財產(chǎn)所在地的法院申請。在保全措施采取之后當事人可向財產(chǎn)所在地法院或其他有管轄權的法院提起訴訟。而根據(jù)該意見第 32 條的規(guī)定，當事人在訴前財產(chǎn)保全

3、后沒有在法 定期間內(nèi)起訴，從而給被申請人造成損失的 ,又由財產(chǎn)所在地原 采取保全措施的人民法院管轄。這些規(guī)定在司法實踐中存在以下 不足：1 訴中財產(chǎn)保全可由法院主動采取，與當前民事審判方式 的改革方向不相適應，忽視了當事人在民事訴訟活動中的主體性 地位,與法院超然于爭訴之外擔當?shù)谌?、裁判者的角色不符?關于訴前保全法院選擇的硬性規(guī)定，側(cè)重于采取保全措施的便利 與及時,忽視了民事訴訟法的“兩便”原則,不能保持保全與審判 法院的同一性。3 對因保全申請人未在法定期間提起訴訟，而被 申請人認為該保全不當給自己帶來了財產(chǎn)損失并提起訴訟時，如何選擇起訴法院的規(guī)定不合理。因為在有些情況下，財產(chǎn)既不在申請

4、人所在地，也不在被申請人所在地，而是在其他同級法院管 轄地。在此情況下，被申請人一旦提起訴訟，無論是原、被告的起 訴、應訴,還是法院的審判、執(zhí)行,都可能因這一規(guī)定而造成不必 要的人力、物力的耗費。4 對申請人既提出了訴前財產(chǎn)保全，又 在法定期間內(nèi)提起了訴訟，但由于保全申請不當從而給被申請人 造成了一定財產(chǎn)損失的應由哪一法院管轄并如何處理，缺乏明確的規(guī)定。（二）關于保全對象方面存在的主要問題。財產(chǎn)保全是 圍繞保全對象進行的一系列活動和措施，因此有關保全對象的內(nèi) 容在財產(chǎn)保全制度中占有重要的地位，而現(xiàn)行立法及司法解釋在許多方面不適應司法實踐的需要。1、對保全標的的可更換性未作規(guī)定。根據(jù)民訴法第 9

5、4 條的規(guī)定,財產(chǎn)保全限于被請求的范圍 或者與本案有關的財物。而根據(jù)適用意見第 104 條、105 條 及最高人民法院關于在經(jīng)濟審判工作中嚴格執(zhí)行民事訴訟法若 干規(guī)定第 14 條的規(guī)定,財產(chǎn)保全的范圍有了更大的擴展。例如, 保全的標的可以是債務人到期應得的收益，也可以直接為被告人 的財產(chǎn)。但該規(guī)定仍有不完善之處：1 盡管申請人對保全標的的 選擇隨著保全范圍的擴大而更有主動性，但是法院一旦采取了保 全措施，限制了保全標的，對當事人之間還是否可在被保全人所 有的財產(chǎn)范圍內(nèi)協(xié)商變更未作規(guī)定。 這一內(nèi)容的缺失，會在保全 標的的價值減損不可歸責于被申請人的情況下無法采取補救措 施，不利于保全申請人通過二

6、次選擇保全標的物的方式維護自己 的合法權益。同時在被保全人由于某一特殊原因需要利用被保全 的財物而愿意以其他相等同的價值物進行替換時于法無據(jù)，使財產(chǎn)流轉(zhuǎn)的速率受到限制。2 法院在采取保全措施、確定保全標的 之后,申請人與被申請人對保全標的的變賣、利用能否協(xié)商未作 規(guī)定,從而不能從實質(zhì)上對申請人的期待權益進行充分的保護。例如在以股票為保險標的的情況下，保全時體現(xiàn)的股票價格相當 于爭議的財產(chǎn)，但股票的價格會上下波動，法院又不可能直接進 行操作,如果不允許當事人進行協(xié)商變賣標的物，就難于很好的 保護申請人的合法權益。2、對多個權力主體對同一保全標的如 何查圭寸、凍結(jié)的規(guī)定不明確。根據(jù)我國民訴法第94

7、 條的規(guī)定,財產(chǎn)已經(jīng)被查封、凍結(jié)的，不得重復查封、凍結(jié)。這一規(guī)定便于 法院之間、法院與其他單位之間的工作協(xié)調(diào)，對體現(xiàn)審判機關的 權威,具有重要的作用。但該規(guī)定在實踐中存在以下問題：1 法院在對某一財產(chǎn)采取查封、凍結(jié)后,其他單位便不能再進行查封、 凍結(jié)。但在法院解除查封、凍結(jié)時，其他單位很難獲得法院即將 解除保全措施的信息，因而不能及時的再采取查封、凍結(jié)的措施, 致使財產(chǎn)流失，保護不了相應的合法權益。2 在法院裁定不合法 的情況下，由于法院已經(jīng)采取了保全措施，其他單位有時明知這 種情況，但因沒有法律的相關規(guī)定，很難協(xié)調(diào)這種關系。另外，法 院相互之間在實踐中也會同樣遇到這樣的情況。3、對共有財產(chǎn)的

8、保全存在的規(guī)定不具體。在實踐中關于對被保全人在其共有財 產(chǎn)中的保全標的如何采取措施的，現(xiàn)行法律沒有作出具體的規(guī) 定。法院在具體操作中往往是要么不采取保全措施，要么直接對該共同共有財產(chǎn)采取保全措施。 不采取保全措施不利于保護申請 人的合法權益,采取保全措施又可能侵犯被申請人以外的其他共 有人的合法權益。具體如何處理，相關法律及司法解釋缺少科學、 合理、便于進一步具體操作的規(guī)定。 4、對特定財產(chǎn)的保全措施 在規(guī)定上有沖突。對于房地產(chǎn)、 汽車等不動產(chǎn)和特定動產(chǎn)的交易，我國法律法規(guī)多規(guī)定其為一種要式的民事法律行為，即買賣關系中標的物所有權的轉(zhuǎn)移必須以相關部門的變更登記為有效要件。但是目前由于部分公民法

9、律知識欠缺和法律意識淡薄，對該類財 產(chǎn)的買賣往往只以金錢交付和實際占有為要件，這就給法院在采取保全措施時帶來了一定的困難：（1）當法院對該財產(chǎn)采取扣 押有關財產(chǎn)權證照并通知有關產(chǎn)權登記部門不予辦理該項財產(chǎn) 的轉(zhuǎn)移手續(xù)的保全措施時，往往有損于善意占有人的權益。（2） 汽車、房地產(chǎn)等經(jīng)常存在租賃關系，承租人為此類財產(chǎn)的使用權 所支出的費用有時相當大，使用的期限相當長，這種財產(chǎn)的使用 權有時直接體現(xiàn)為承租人的財產(chǎn)，而且占的比例很大。但在財產(chǎn) 保全過程中由于所有權不屬于被申請人 （租賃關系中的承租人）, 人民法院便不能對該類財產(chǎn)采取保全措施。（3）根據(jù)適用意見第 101 條的規(guī)定,人民法院對不動產(chǎn)和特

10、定動產(chǎn)進行財產(chǎn)保 全一般是采取扣押有關產(chǎn)權證照，并通知有關產(chǎn)權部門不予辦理 該項財產(chǎn)的轉(zhuǎn)移手續(xù)這一措施； 在必要時也可以直接查封或扣押 該項財產(chǎn)。但在實踐中兩個法院對進行財產(chǎn)保全時有的扣押了財 產(chǎn)權證照，有的直接查封了不動產(chǎn)和特定動產(chǎn)，出現(xiàn)這種矛盾后 如何處理，相關法律對此沒有作出進一步的規(guī)定。（三）關于保 全中權利義務的平衡性存在的問題。 設立財產(chǎn)保全制度的目的是 為了解除申請人訴訟的顧慮，確保法院將來生效判決能夠執(zhí)行。 就其性質(zhì)而言，它是一種防范相對人在法院作出生效判決之前處 分其財產(chǎn)的強制措施。而且,對當事人來說，無論是提起訴訟財產(chǎn) 保全還是訴中財產(chǎn)保全，根據(jù)法律的規(guī)定都要提供相應的擔保

11、，而這種擔保產(chǎn)生的根據(jù)應是申請人為獲得確保勝訴判決利益實 現(xiàn)而自愿承擔的一種義務。與此相對應，在有其他人參與平等分 配被申請人的財產(chǎn)時，為體現(xiàn)風險與利益的對等和一致，其理應獲得對保全財產(chǎn)的優(yōu)先受償權。 然而,到目前為止，我國的法律和 司法解釋并未設定申請人對依法申請保全的具體財產(chǎn)具有優(yōu)先 受償?shù)臋嗬＿@一重要內(nèi)容的缺失，一方面會導致司法實踐中一 旦被申請人的總債務出現(xiàn)支付危機，超過申請執(zhí)行的債務時，由 于其他債權人的參與分配,必然使保全申請人的判決利益受到危 害甚至無法實現(xiàn)；另一方面會從客觀上鼓勵少數(shù)人的投機思想，讓不為實現(xiàn)自己的權利去采取積極行為的人來瓜分他人的應得 利益,從而使財產(chǎn)保全制度

12、在社會生活中的實際應用價值大大減 損。（四）關于財產(chǎn)保全的期限存在的問題。我國民訴法規(guī)定的 財產(chǎn)保全措施主要有查封、扣押、凍結(jié)等方式。保全的時間效力 一直持續(xù)到執(zhí)行完畢。但根據(jù)最高人民法院、中國人民銀行關 于查封、凍結(jié)和扣押企事業(yè)單位、機關團體的銀行存款的聯(lián)合 通知的規(guī)定,人民法院凍結(jié)的期限最長不得超過六個月。有特 殊原因需要延長的，人民法院應在到期以前向銀行辦理繼續(xù)凍結(jié) 的手續(xù)。逾期不辦理手續(xù)的，視為自動撤銷凍結(jié)。然而,其他方式 都沒有期限，也就是說查封、扣押及其他方式的保全措施的效力 一直持續(xù)到執(zhí)行完畢。這一規(guī)定對法院判決的執(zhí)行是有利的，但對于維護當事人的合法權益卻存在一些問題：（1）對申

13、請人來說,根據(jù)我國民訴法的規(guī)定，當事人、負責保管的有關單位和個人 及人民法院都不得使用被保全的財產(chǎn)。可是有些財產(chǎn)看管費用很大，保管起來非常不易,這無形中給申請人增加了負擔。（2）根 據(jù)民事訴訟法的規(guī)定,只有在被申請人提供擔保時才允許撤銷財產(chǎn)保全。然而,在實踐中財產(chǎn)保全的裁定原因消滅，或者保全的情 勢發(fā)生變化，法院不能及時裁定撤消，在不能歸結(jié)為申請人責任 的情況下，也難于保障被申請人的合法權益。（3）在審限較長的情況下，由于申請執(zhí)行的期限也相應延展，被申請人在這段時間 內(nèi)又不能合理的利用被保全的財產(chǎn)，這既會造成資源的閑置，也 無疑會進一步弱化被申請人對債務的履行能力。二、完善財產(chǎn)保全制度的設想（

14、一）在程序啟動及保全法院的選擇性上賦予當事 人自主權。從發(fā)展趨勢看，我國民事審判方式的改革就是將原來 以職權主義為主的民事訴訟模式轉(zhuǎn)變?yōu)橐援斒氯藶橹鞯拿袷略V 訟模式。而當事人主義的核心之一就是處分主義。 其具體體現(xiàn)為：（1）,民事訴訟程序的啟動和繼續(xù)依賴于當事人，法院和法官不 能依職權啟動和推進民事訴訟程序；（2）,法院裁判所依據(jù)的證據(jù)只能來源于當事人，法院和法官不能在當事人指明的范圍之外 主動收集證據(jù)。當事人主義是民事實體法中當事人意思自治原則 在民事程序法上的體現(xiàn)和要求。即在民事活動中，要充分尊重當事人的意愿。保全程序制度設計的基本出發(fā)點應符合當事人主 義。保全程序的啟動和推進者,應該是當

15、事人或利害關系人,法院 只應保持一種相對超然的地位。在對保全法院的選擇上，應由當事人根據(jù)地域管轄和級別管轄的相關規(guī)定 ,自主選擇相應的保全 法院。具體來說，保全制度在程序啟動方面，應從如下幾方面著 手：（1財產(chǎn)保全只能依當事人或利害關系人的申請而啟動，取消法院在必要時可裁定采取保全措施的規(guī)定。要把財產(chǎn)保全啟 動權完全交給當事人，讓當事人在對案件事實進行權衡的基礎上 作出是否需要進行保全的選擇。（2）賦予當事人對保全法院有 限的選擇權，即當事人在地域管轄的法律規(guī)定范圍內(nèi)，根據(jù)對自 己最便利的原則選擇保全的法院，取消訴前保全由財產(chǎn)所在地法 院管轄的規(guī)定,從而確實維護權利人的合法權益,發(fā)揮財產(chǎn)保全

16、應有作用。（二）在保全對象與保全措施的選擇上，進一步豐富、 細化相關的內(nèi)容。保全對象的選擇、更換與保全措施的具體化，既能體現(xiàn)對申請人財 產(chǎn)權利的有效保護，又有利于資源的合理配置，減少社會資源的 流失和浪費，因而,要通過嚴密、合理的立法設計，保證執(zhí)法嚴格 有序的進行。具體說,（1）適應建立健全市場經(jīng)濟體制的需要 , 進一步豐富和細化相應的保全制度，使保全制度既能適應不斷變 化的形勢需要，又具有合理科學的運作方式。（2）允許當事人之間通過協(xié)商變更保全標的,保證當事人為自己利益的實現(xiàn)能夠采 取合理而積極的措施。同時要在立法上完善對保全標的的協(xié)商變 更方式、方法，真實有效的保護當事人的合法權益。（3）

17、建立保全通報制度。在對同一保全標的或被申請人先后出現(xiàn)兩個以上保 全主體的情況下，擬采取保全措施的單位要對告知已采取保全措 施的法院，而已采取保全措施的法院在解除或執(zhí)行該財產(chǎn)之前，要在合理的時間內(nèi)及時將相關的處理結(jié)果告知其他單位，或相互協(xié)調(diào)具體的處理措施，以免因相互之間協(xié)調(diào)不到位而引起財產(chǎn)的流失。（4）對不動產(chǎn)或特定動產(chǎn)進行直接查圭寸扣押時 ,應當在采 取該項措施后及時通知相關的產(chǎn)權登記部門，以避免可能出現(xiàn)的 重復保全。對共有財產(chǎn)的保全，應通過保全其相應的份額的方法，同時通知其他共有人履行相應的協(xié)助義務 ,以保證將來生效判決 的執(zhí)行，由此可保證將來申請人無論勝訴或敗訴都不會損害其他 共有人的合法

18、利益。（三）在債權實現(xiàn)的方式上，賦予保全申請人對被保全財產(chǎn)的優(yōu)先受償權。從體現(xiàn)公平正義的角度來看，賦予申請人對保全財產(chǎn)的優(yōu)先權，既是對申請人合法行為、特殊勞 動的鼓勵和贊許，也是對平等競爭風尚的一種褒揚，有利于鞭策 權利人積極通過合法途徑和方式維護、爭取自己的應得權益。為實現(xiàn)保全制度的設立宗旨,通過立法確立保全申請人對保全財產(chǎn) 的優(yōu)先權十分必要。在具體內(nèi)容上要以法律的形式明確、具體地規(guī)定對被保全財產(chǎn)負有義務的主體范圍和不同情況下的責任形 式,明確優(yōu)先權實現(xiàn)的主要過程和具體方式。我們認為,1,在地位上，申請人對財產(chǎn)保全的優(yōu)先權應是一種特別優(yōu)先權，它與民法通則中諸如職工對工資和勞保費用等債權享有的優(yōu)先權不同，是在債務人特定動產(chǎn)或不動產(chǎn)上存有的優(yōu)先權。2,在范圍上，應限于申請保全的具體財產(chǎn)的范圍。依照法律的規(guī)定,實施財產(chǎn)保全要制作相應的民事裁定書，實踐中同時還附有相關的被查封、扣 押或凍結(jié)的財產(chǎn)清單，優(yōu)先權的范圍應等同于財產(chǎn)清單上所列的 財產(chǎn)范圍，不能將其擴大為被保全單位或個人的總括性的或全部 的財產(chǎn)。3,在與其他優(yōu)先權發(fā)生沖突時，應區(qū)別情況不同對待。由于在保全措施采取之前可能已經(jīng)發(fā)生了抵押、質(zhì)押或留置行為于是在某一財產(chǎn)上可能會發(fā)