解析民法上所有權概念的兩個隱喻及其解讀

1、民法上所有權概念的兩個隱喻及其解讀兼論所有權的泛化及財產(chǎn)權法律關系的構建梅夏英 對外經(jīng)濟貿(mào)易大學 教授上傳時間:2001-6-13瀏覽次數(shù):9987字體大?。捍?中 小在兩大法系中，"所有權"的概念是極為不同的。自古羅馬法、法國和德國民法典至現(xiàn)當代的日本、瑞士與中國民法，所有權被明確表述為一種對物的完全支配權，從而具有永久性、彈力性和完整性的特征，在此基礎上，所有權成為整個民法權利系統(tǒng)的為可或缺的基石，物權體系和債權體系均圍繞此展開。而英美法系財產(chǎn)法則沿襲古日耳曼法的傳統(tǒng)，最初并沒有一個明確的所有權概念，至今也沒有一個完整的定義，所有權表現(xiàn)為對某一利益的擁有。在英美財產(chǎn)法中

2、，無論是"ownership"還是"property"都不能與大陸法系的所有權概念相對應，英美財產(chǎn)法甚至可以不提到所有權而討論財產(chǎn)權的法律問題。兩大法系的兩種所有權觀念并行不悖，至今仍無融合的趨勢。但大陸法系所有權概念在當代受到日益嚴峻的考驗，在運用其解釋當代諸多財產(chǎn)法律關系時，往往并不總能得到理想的結果，"權利性質(zhì)之爭"一直是民法中回避不了的問題。這充分說明，在理論上有必要重新對"絕對所有權"概念進行審視，在歷史剖析的基礎上對其予以正確定位。本文將挖掘民法上"所有權"概念的兩個重要隱喻：物的分

3、裂和個人主義，并進一步對所有權的泛化現(xiàn)象進行解釋，在此前提下，本文還將對財產(chǎn)法律關系的構建提出新的思路，以供同行商榷。一大陸法系"所有權"概念的兩個隱喻(一)"不動產(chǎn)分裂"與絕對所有權概念的形成在討論大陸法系"所有權"概念的淵源時，"物的分裂"是一個有趣的話題。羅馬法起先并不存在一個完整的"絕對所有權"概念à，羅馬法中與近代所有權概念最接近的詞語是"proprietas"， 1 這是在帝國晚期出現(xiàn)的表示對物的最高權利的技術性術語，即相對完整的個人所有權。但在古羅馬社

4、會商品交易相對發(fā)達的情形下，為何直到帝國晚期才出現(xiàn)較為完整的"所有權"?這一問題頗令人費解。這必須從物的分裂去尋找解釋。在十二銅表法頒布以前，羅馬的土地是部落共有，這種土地稱為羅馬土地(Ager Romane)，羅馬第一王羅慕洛在此基礎上將土地依據(jù)部落、庫里亞、宗族進行層層分配，最后分給各個家族占有和使用，但家族并未取得土地的完全所有權，這種層次結構只是代表土地在氏族范圍內(nèi)的小團體之間進行的一種分配。與此相對應的是，家長成為整個家族的土地代表者，是家族和部落的聯(lián)系紐帶，家庭也是最小的政治單元，其內(nèi)含的權力因素多于權利的因素。在此情形下，土地并未完全私有化，它承載著公私領域的

5、多種功能，土地的私有并未成為第一位的價值目標，團體間的利益分配仍是當時的首要問題。在家族內(nèi)部，甚至后來出現(xiàn)的小家庭內(nèi)，家子和其他成員亦無獨立的財產(chǎn)支配權，土地在家族和家庭間的讓渡也嚴格按照繁瑣的法定程序進行，這種程序與其說是權利的轉移，毋寧說是社會秩序的體現(xiàn)。彼德羅·彭梵得認為："在整個真正的羅馬法時代，羅馬私法就是家父或家長的法"。 2 這充分說明，古羅馬的大部分時代，私人對物的直接支配缺乏其產(chǎn)生所依賴的制度基礎，一種純粹私法上的物權無從產(chǎn)生。究其原因，根源在于土地仍屬于團體占有和支配，并未完全分裂。從物的分裂角度分析所有權，會遇到動產(chǎn)早期已分裂這一事實。古羅馬

6、中涉及的最早財產(chǎn)"familia"和"pecunia"便是動產(chǎn)，據(jù)學者考證，前者指奴隸，后者指的則是羊群等財產(chǎn) 3 。除此之外，個人的生活資料如衣物、武器、裝飾品等只可能由個人所有和支配。動產(chǎn)的天然個人占有和支配是否意味著所有權會完整地產(chǎn)生?回答是否定的。在歷史上，動產(chǎn)的天然個人化并不能決定法律上個人絕對所有權的產(chǎn)生，在諸如日耳曼等早期民族也存在類似的情形，但卻一直沒有法律上的個人絕對所有權。決定個人所有權產(chǎn)生的必要條件是農(nóng)業(yè)社會中最重要的不動產(chǎn)(即土地)的分割，而動產(chǎn)對不動產(chǎn)的分裂卻起到了催化作用。 4 具體而言，動產(chǎn)的個人持有和交易對不動產(chǎn)團體占有的

7、消解起了很大作用，這主要表現(xiàn)為，動產(chǎn)的交易使早期社會單元之間出現(xiàn)貧富差異，并通過高利借貸和經(jīng)營商業(yè)使不動產(chǎn)進入流通領域，從而逐步實現(xiàn)土地的進一步分裂和轉移，這頗類似梅因所言的"不動產(chǎn)逐漸被動產(chǎn)同化"這一趨勢。只有在社會最主要的生產(chǎn)資料(土地)完全分裂后，整個民法上的占主導地位的"絕對所有權"形態(tài)才能確立起來。但是這一同化過程是緩慢的，日耳曼民族從未能完全實現(xiàn)過，團體占有和使用土地一直成為主色調(diào)。即使在古希臘，除了雅典和科林斯這兩大商業(yè)中心以外，幾乎所有地方其他仍保留原始社會的財產(chǎn)概念，一切財產(chǎn)仍屬于宗教共同財產(chǎn)。 5 古羅馬也經(jīng)歷了漫長的時期。十二銅表法

8、頒布以后，羅馬土地仍表現(xiàn)為一種公有和私有的混合，其時宅基地和部分田地已經(jīng)私有，但大量存在的仍是公有領地、供庫里亞所有的土地和氏族所有的土地。 6 至家長權時代，土地為家族共同體所有，成員仍無獨立的財產(chǎn)支配權。但是古羅馬小國寡民這一特殊情形，和作為沿海商業(yè)中心的優(yōu)越地位，使羅馬仍較世界所有其他地區(qū)更快地完成了土地的徹底分裂。首先是家子開始從家長的束縛下脫離出來，成為財產(chǎn)權的享有者。在共和時代，市場交換的需要迫使家長給予家子一定數(shù)量的財產(chǎn)任其經(jīng)營，家子對服役期間取得的一切財產(chǎn)也可由自己自由處分。 7 至帝國時期，君士坦丁皇帝于公元319年頒布諭令，將母親的遺產(chǎn)只保留給兒子，從而使家子有了完全屬于個

9、人的財產(chǎn)。其次是，萬民法規(guī)則的擴展使團體間的交易大大簡化，市民法所有權的團體和公法色彩逐漸被私的交易形式所取代，土地的所有權不再是一種身份和特權的象征，而成為萬民法上所有民事主體的私權。正是在萬民法高度發(fā)達的帝國后期，"絕對所有權"(proprietas)才由羅馬法學家在抽象和概括的基礎上提煉出來。通過對古羅馬財產(chǎn)分裂情形的論述可以發(fā)現(xiàn)，羅馬法所有權概念的形成與財產(chǎn)(主要是不動產(chǎn))的分裂是同步的。古代社會通行一種土地團體占有制，土地分裂的過程是極其緩慢的，在公權力滲透和團體分配因素的影響下，民法上的"絕對所有權"很難孕育出來，諸如古日耳曼和古代中國的所有

10、權理念便是有力的例證。古羅馬絕對所有權概念的形成實則是人類歷史的突變，"在西方漫長的財產(chǎn)法歷史中，單純沒有附加義務的所有權幾乎只在羅馬時代的末期存在過"。 8 在小商品經(jīng)濟的有力沖擊下，氏族和家庭逐漸解體，萬民法規(guī)則的輸入更使社會組織支離破碎，其結果便是土地的徹底分裂。只有個人持有土地以后，他才可能享有絕對的排除他人影響的支配權，整個社會在個人完全占有土地的前提下才能形成一種占支配地位的絕對所有權觀念。(二)絕對所有權的個人性與土地分裂相對應的必然結果是，羅馬法后期的"絕對所有權"概念自始便是個人主義的。個人主義的核心在于，所有權體現(xiàn)的是個人與實體物的緊

11、密結合，其中的當然含義是，所有權的最大價值在于確定實體物本身的歸屬，是不動產(chǎn)碎裂化以后對分裂的財產(chǎn)和單獨的個人占有這種模式的確定。因此，實體物自身在空間上的回復性是絕對所有權概念的獨特價值。這種有形物與個人之間的依附關系也可從羅馬法中所有權概念的動態(tài)演變中獲得解釋。自近代以來，通常的說法是先有了所有權的科學界定才有他物權的出現(xiàn)，這種觀點是值得懷疑的。按照許多羅馬法學家的看法，所有權(dominium)的形成是地役權(servitus)和用益物權(ususfructus)產(chǎn)生的結果。 9 彼德羅·彭梵得也認為，作為對物的最高權利的"proprietas"(所有權)產(chǎn)

12、生于帝國晚期，主要相對于用益權(ususfructus)被使用，享有用益權的人稱作"用益權人"，用益權標的物的所有主叫"用益物所有主"。因此，所有權與役權自始便是一對互相依存的概念。從時間上分析，地役權和用益權大約是在公元前3世紀或2世紀左右形成的。從學說編纂的一些片斷來看，前古典的法學家曾討論過用益物權。 10 他物權的產(chǎn)生客觀上需要從法律上明確土地所有權人的地位，"Dominium"和 "Proprietas"便是適應這種要求而產(chǎn)生的。需要進一步解釋的是，在所有權概念正式出現(xiàn)以前，我們不能把"usus

13、fructus"或"servitus"稱作"他物權"，但是毫無疑問正是這兩種形式的權利出現(xiàn)，才促成了所有權"proprietas"產(chǎn)生。因為只有當甲利用乙占有的物時，乙才感到有確定自己為所有人的必要，從這個意義上說，所有權正是對單獨的個人占有財產(chǎn)這一形態(tài)的固定和強化，在他人對自身所占有的財產(chǎn)進行利用的博弈過程中，絕對所有權概念才得以最后催生出來。 11上述分析說明，只有在個人完全占有和支配某一實體物的情形下，才有可能產(chǎn)生他人利用的問題，羅馬法所有權的形成機制本身就說明其自身是個人主義的，因為"自己"與&q

14、uot;他人"這一分析格局本身就是從個人角度進行的描述，這仍然是由物的分裂決定的。相比較而言，古日耳曼部落由于缺乏個人占有獨立份額的不動產(chǎn)這一前提，便無法完成羅馬法的上述過程，只能基于團體共同占有、共同使用土地形成一種"相對所有權"。相對所有權的重要特征之一便是個人不能決定某一不動產(chǎn)的命運，不動產(chǎn)并不以回復某人為必要，這一傳統(tǒng)延續(xù)至中世紀。正如美國法學家伯爾曼在法律與革命中所描述："與此(絕對所有權)形成鮮明對比的是，封建所有權在各個方面通常都是有限的、共同的。" 12 因此，在英美財產(chǎn)法中，財產(chǎn)并不是以個人占有實體物來衡量，而是以實際享有的權

15、利來衡量的，所有權并沒有成為英美法度量財產(chǎn)的唯一標準。西歐封建社會的財產(chǎn)權結構是以國王作為全部土地的名義上的最高所有者作為前提的，個人只能通過持有保有地的形式持有地產(chǎn)，亦即在英美法系中，財產(chǎn)主要表現(xiàn)為對物上某一權利的享有，而不是完全占有不動產(chǎn)，理論上將其為結為"質(zhì)的分割"是恰當?shù)模@也反過來說明了羅馬法對財產(chǎn)是在"量的分割"(即物的分裂)的基礎上形成的。由此我們可以看出，兩大法系的"所有權"制度均是在人與物相結合的基礎上，對社會成員間利益進行分配的兩種方式的反映，沒有任何證據(jù)表明大陸法系的"所有權"概念更具優(yōu)越性和

16、原生性，其實它只不過是就個人對分裂的不動產(chǎn)完全實施占有這種方式的一種法律上的認定。更準確地說，羅馬法和近代大陸法系的"絕對所有權"概念的語境是"物的分裂"和"個人主義"，這兩個隱喻對于我們理解所有權概念相當重要。它說明"絕對所有權"是通過規(guī)定物的本身歸屬來界定利益，物的歸屬和回復是"絕對所有權"根本價值所在，脫離了物的分裂和物的占有回復，大陸法系所有權猶如無源之水，無根之木，整個物權理論體系便會蒼白無力。正是因為大陸法系物權體系建立在此基礎上，才使得"絕對所有權"理論并不總能

17、很好地解釋英美法系財產(chǎn)關系，以及現(xiàn)實生活中存在的許多團體財產(chǎn)關系。二 當代大陸法系"所有權"概念的泛化、失靈及解釋(一)所有權概念的"泛化"及"失靈"自近代以來，大陸法系傾向于運用"所有權"理論去分析所有的財產(chǎn)關系，或者專門討論某一權利與所有權的關系，一言蔽之，"所有權"成為分析民法上財產(chǎn)關系的最基本的工具和參照物，在這里姑且稱之為"所有權的泛化"。但依靠所有權的泛化并不總能使問題迎刃而解，相反，所有權失靈的情形時有發(fā)生。下面便是民法中較常見的幾起失靈現(xiàn)象：(1)公司法人和股

18、東財產(chǎn)權問題。關于公司法人財產(chǎn)權的性質(zhì)，學術界眾說紛紜，有諸如"所有權"說、"占有權"說、"經(jīng)營權"說等，目前占主導地位的是"所有權"說。關于股權的性質(zhì)，理論界主要有股東所有權說和債權說兩種觀點。 顯然，學術界主要是在所有權和物權范圍內(nèi)通過權能組合和折衷以尋找法律性質(zhì)的答案。但是從所有權法則分析上述兩種權利會遇到難以解決的問題。從傳統(tǒng)所有權理論分析，最難處理的是公司與股東的關系，依傳統(tǒng)理論，股東對其股份無疑享有所有權，即使股份已不再返回，股東仍享有股息和紅利的分配請求權、表決權、新股認購優(yōu)先權以及股份處置權等，因為

19、在傳統(tǒng)民法上，股東的所有權是不可能自動消失的，而用他物權和債權來解釋股權顯然行不通。但是對公司法人而言，由于其享有所有權的一切權能，因而具備享有所有權的一切條件，從他物權和債權角度進行解釋顯然也行不通，只有用所有權來解釋最為恰當，但同時這就不可避免地導致了公司和股東享有"雙重所有權"這一結果，這又違背了物權法最基本的"一物一權"法則。尤其對國有企業(yè)而言，這種"雙重所有權"的沖突更為顯著。因而，傳統(tǒng)大陸法理論從所有權角度解釋公司和股東的權利性質(zhì)，很難得出令人滿意的結論。(2)信托財產(chǎn)權利性質(zhì)問題。在英美法中，信托人將信托財產(chǎn)交給受托人管

20、理或處理，受托人取得該項財產(chǎn)的處分權，信托人或受益人則享有信托利益的收益權。對于受托人和受益第三人享有的權利屬何種性質(zhì)，英美法通過"雙重財產(chǎn)權"獲得了與其傳統(tǒng)理論一致的解釋，而大陸法系學者則一籌莫展，終不能自圓其說。依傳統(tǒng)民法理論，有兩種解釋，一種認為"受托人享有信托財產(chǎn)的所有權，受益人則享有針對受托人的債權" 這種解釋不妥之處在于，受托人的權利只限制在財產(chǎn)管理的范圍之內(nèi)，并不能隨意處分信托財產(chǎn)，這與民法上的"所有權"相差甚遠。而受益人除了享有請求受托人支付信托利益的債權外，也享有對信托財產(chǎn)的物權性支配權利(如撤銷權和追及權)，因此受

21、益權也不是單純的債權概念。另一種解釋則認為受益第三人享有信托財產(chǎn)的所有權，而受托人則僅享有代理權 。這種解釋又存在新的問題：受益人并不直接對物實施管領和支配，顯然不是嚴格的民法上的所有權，而依委托人的意圖，受托人也決非僅僅享有代理權，民法上的代理結構與信托法律結構完全不同。因此，信托關系雖然權利義務明確，但傳統(tǒng)大陸法系民法物權理論卻很難做出正確的解釋。(3)建筑物區(qū)分所有權性質(zhì)問題?，F(xiàn)當代高層建筑物的發(fā)展促使了大陸法系建筑物區(qū)分所有權的產(chǎn)生。由于建筑物本身和土地是渾然一體、不可分割的，因此區(qū)分所有人所享有的權利受到極大的限制，這與傳統(tǒng)民法上的所有權頗為不同。就建筑物共有部分而言，區(qū)分所有人的物

22、權性支配幾乎喪失，僅僅體現(xiàn)為一種社員權。即使對其專有部分，區(qū)分所有人享有的也不可能是完整的所有權，而更多地體現(xiàn)為一種對一整體物共同協(xié)作使用的模式，民法上所有權的效力諸如排他性、絕對性、回復性等并不能完整地得到體現(xiàn)。所有權的核心支配權和處分權在這里也不能體現(xiàn)出私權的純粹性，因為專有部分作為建筑物的一部分實際上不可能由某一人完全支配，其他所有住戶的權利及于專有部分。所以，建筑物區(qū)分所有權的性質(zhì)如何定位仍值得探究。(4)無形財產(chǎn)的"所有權"問題。隨著現(xiàn)當代社會生產(chǎn)要素的擴大，股票、有價證券、票據(jù)和知識成果大量地進入流通領域，大陸法系民法理論也將這些無形的財產(chǎn)視為所有權的標的，并產(chǎn)

23、生了無形財產(chǎn)的"所有權"問題。但顯然這種形式的所有權跟傳統(tǒng)民法的所有權有很大差別，所有權法則的許多內(nèi)容在無形財產(chǎn)上并不能得到體現(xiàn)，如占有、使用、收益等權能，以及追及和回復效力等。尤為重要的是，有價證券和票據(jù)本身就是一權利憑證，帶有債權性，那么權利能否成為所有權的標的本身就是一個問題。學術界在討論有價證券(如提單和倉單)的物權或債權性質(zhì)時也從來就沒有任何結論。(二)關于上述失靈現(xiàn)象的解釋民法上所有權概念的上述失靈現(xiàn)象充分說明了所有權并不是一萬能的概念，它作為羅馬法學的產(chǎn)物，具有其適用的特殊語境，因而也有相應的局限性。大陸法系將整個民事權利體系大廈建立于"所有權&qu

24、ot;這一基石之上，自然分析一切問題會回歸到所有權，但是應當認為，這種方式本身只能說明"絕對所有權"在其賴以產(chǎn)生和生存的環(huán)境中具有普適性，當帶有異質(zhì)因素的新的法律關系產(chǎn)生，且其底蘊與傳統(tǒng)"絕對所有權"價值取向相沖突時，失靈現(xiàn)象便會產(chǎn)生。要正確解釋上述問題，便不得不回到上面所講到的"兩個隱喻"。(1)就公司法人內(nèi)部財產(chǎn)權利問題而言，之所以用所有權理論不能很好解決，其原因在于公司法人財產(chǎn)權構架已脫離了傳統(tǒng)所有權概念所依賴的語境。如前所述，羅馬法的所有權是在物的分裂情況下，對個人完全占有實體物這一樣態(tài)的描述，以個人占有和物的回復為其要旨，如

25、果說在公司成立前股東對其出資還享有所有權的話，那么當公司成立后，若干股東原先所有的份額共同組成了公司財產(chǎn)，且不可回復本人，分別的財產(chǎn)經(jīng)聚合成為了一個獨立的財產(chǎn)，實際上這經(jīng)歷了一個分裂的財產(chǎn)再聚合的一個過程。在公司財產(chǎn)無法分割的情形下，可能產(chǎn)生的只是眾多股東圍繞這一整體財產(chǎn)享有某些權利的問題，而不可能是物的控制和回復問題，所有權蘊含的前提已失去了，股東的權利由以前的"量的分割"轉變成了"質(zhì)的分割"。換言之，基于物的分裂和個人自主控制的"絕對所有權"的價值在此無法體現(xiàn)，股東在不可分割的集合財產(chǎn)上享有的社員權為其原來的"出資所有權

26、"的變態(tài)。對法人而言，是否其享有所有權呢?我們認為，法人可以享有所有權所包含的一切權能，但并不是嚴格意義上的所有權。由于所有權是就個人對物本身的占有和支配的描述，法人作為一法律構建的實體，本身便是一團體概念，這種由團體占有形成的法律上的主體本身便與"絕對所有權"的個人主義隱喻相悖 。再加之，如果套用所有權理論認為法人理應享有所有權，那么依同一法理，沒有理由認為股東對其出資的財產(chǎn)已輕易喪失所有權，這樣一來便很難解釋究竟誰享有"所有權"?？傊?，公司法人的財產(chǎn)權利構造已超出了大陸法系"所有權"的適用范圍。同樣，建筑物的區(qū)分所有權也

27、存在同樣的問題。高層建筑物的最大特點是整體性和不可分割性，從某種程度上講，它比土地更具有不可分性，立體建筑物的分割顯然比土地的平面分割更為困難，因為建筑物住戶的權利及于建筑物的每一部分。嚴格講來，住戶享有的并不是建筑物的物理構造上的某種"物權"，而是特定空間的使用權。這說明，從"物"的角度而言，用戶是不可能享有傳統(tǒng)意義上的所有權的，在建筑物不可能切割的情形下，它缺乏個人對物的占有、讓渡和回復的前提條件，從而無從體現(xiàn)因物的分裂和個人占有而應有的彈力性和回復性等效力。因此，對不可分割的共有物而言，因缺乏前述兩個隱喻，運用所有權理論也無法得到完滿的解釋。(2)

28、信托關系更能揭示所有權適用范圍的局限性。信托人將自己所有的財產(chǎn)交付受托人經(jīng)營管理，并且指定第三人為受益人時，依傳統(tǒng)理論很難說誰享有所有權。美國法學家托馬斯·格雷(Thomas Gray)基于此認為，法律上的抽象的所有權往往會不可思議地消失。 這種情形也可以通過所有權的兩個隱喻獲得解釋。在信托關系中，值得特別注意的是，信托財產(chǎn)具有很強的獨立性，信托關系當事人于信托財產(chǎn)之上形成了復雜的法律關系，傳統(tǒng)所有權的各項權能被撕裂開來，在當事人之間予以分配。信托財產(chǎn)的獨立性充分說明了它不可能由其中一人完全所有，亦即信托關系的目的不在于確定單一主體對物的絕對控制，基于物的分裂和個人占有的所有權理念在

29、這里也無法體現(xiàn)。在傳統(tǒng)理論中，處分權是所有權的核心，但這是以物已由所有人完全控制為前提的，當信托人將財產(chǎn)置于公共領域時，當事人便于不可分割的信托財產(chǎn)上形成了"質(zhì)的分割"的權利分割模式，這已經(jīng)超然于個人對物在物理形態(tài)上的控制、處分、回復等物權法則，此時處分權并不屬所有權的效力之列，它受制于信托關系中整個利益分配模式。這種"質(zhì)的分割"的后果是，處分權不再是衡量所有權的標準了，因為信托財產(chǎn)本身已無法由一個人單獨享有，處分權也就不再是所有權的體現(xiàn)，而是一種利益分配的反映。這也說明，在物具有獨立性的情況上，多個主體于其上形成復雜法律關系，也不能導致傳統(tǒng)的所有權的產(chǎn)

30、生，原因在于，既然信托財產(chǎn)不可分割，就無法形成建立于"量的分割"前提下的所有權，而只能形成"質(zhì)的分割"模式。(3)無形財產(chǎn)的所有權問題，實際上是所有權標的的范圍問題。依前文分析，大陸法系所有權源于有形物的分裂，它是對所有人在有形物的空間上的歸屬的描述，可以說，整個物權制度建立于"有形物"上，有形物是物權制度的基石。只有有形物才談得上占有、使用、歸屬和回復，近現(xiàn)代大陸法系國家物權法無一例外地首先對物進行了界定，將物分為動產(chǎn)和不動產(chǎn)，顯然這種劃分是以有形物的物理狀態(tài)為標準的。德國民法典903條更是明確規(guī)定，物僅指有體物。在談到所有權源于物

31、的分裂時，顯然也只能針對有形物而言。所以，在現(xiàn)當代，有價證券、知識成果的出現(xiàn)并不能當然適用所有權法則，學術界之所以反復探討其物權性或債權性，也許是因為傳統(tǒng)民法缺乏與之對應的理論。我們認為，所有權概念只在有形物的世界里才能發(fā)揮其相應的作用，無形物(包括權利憑證和知識成果)如果作為所有權的標的，很難得到理想的結果。 如若以證券作為所有權的標的，便會出現(xiàn)"權利的所有權"這種奇怪的現(xiàn)象，實際上持有證券本身就是享有某種權利，不需要運用所有權來描述。又如如果以知識成果作為所有權的標的，那么所有人對知識成果無法進行排他性的占有和支配，所有權關于物的空間移轉的法則也無法適用。通過上面的解釋

32、，我們可以發(fā)現(xiàn)，大陸法系民法上的所有權概念具有其內(nèi)生的特殊環(huán)境，是就個人對已分裂的有形物在物理空間上的歸屬的認定，失去了這一前提，所有權自然很難發(fā)揮其作用。從深層次分析，我們認為，所有權概念失靈的現(xiàn)象映射出傳統(tǒng)思維模式的二個誤區(qū)：一是以量的分割模式分析質(zhì)的分割模式;二是以物的空間歸屬模式分析權利本身的歸屬和流通。實際上兩大法系的財產(chǎn)權理論具有相同的根本目的： 從法律上界定主體享有的各種權利及權利的流通和行使方式。在財產(chǎn)充分分裂的情形下，較易形成大陸法系的基于"量的分割"而形成的"絕對所有權"理論，而在團體占有和共同使用的情形下，則會出現(xiàn)排斥個人完全占有的

33、"相對所有權"理論。實際上，嚴格講來，質(zhì)的分割就是權利分割，它無需通過物的空間歸屬來界定當事人的利益，而是直接賦予當事人一定的行為范圍，從而明確地劃分當事人的利益。從這個角度而言，"量的分割"也是權利分割的一種方式，它與"質(zhì)的分割"并不能構成并列關系，由于它過分地追求物的空間歸屬，在某種程度上削弱了其調(diào)整不以有形物的歸屬為單一目的的其他法律關系的能力，信托關系就是一個明顯的例子。簡言之，所有的權利分割都是質(zhì)的分割，量的分割只是影響質(zhì)的分割的一種表現(xiàn)形式。因此，對于團體共同占有和使用物的情形，以及無形物的擁有和流通的情形，不必強求用所有

34、權理論來規(guī)范和解釋，直接從具體權利的享有和流通方面進行分析或許更為恰當。三財產(chǎn)權法律關系的擴展及其理論設計(一)財產(chǎn)概念的新發(fā)展所有權的失靈現(xiàn)象為我們提出了一個重要問題：傳統(tǒng)大陸法系理論從對實體物的歸屬角度分析財產(chǎn)權具有先天的局限性，是否我們應該對財產(chǎn)權進行更高層次的抽象?以所有權為基點的傳統(tǒng)民事權利體系之所以不能很好地涵蓋商事權利和其他私權，其原因便在于權利分析理論的相對落后?；诋敶敭a(chǎn)權表現(xiàn)形式和種類的巨大變化，一些英美法學家提出了"財產(chǎn)權解體"這一頗為新穎的觀點，這種觀點正日益為英美法學界所接受。這種觀念的產(chǎn)生源于對物與財產(chǎn)權之間存在必然聯(lián)系這一說法的懷疑，如美國法

35、學家托馬斯·C·格雷在其論財產(chǎn)權的解體一文中對于財產(chǎn)權和實物之間的必然聯(lián)系進行了系統(tǒng)批駁。他認為，大多數(shù)人都把財產(chǎn)權當作一種可為人們所擁有的物品，擁有了財產(chǎn)權也就擁有了對物的排他性控制的權利，在此前提上，假如法律對于這種排他性權利進行約束便認為是破壞了財產(chǎn)權的完整。但是，現(xiàn)代社會所闡述的財產(chǎn)權理論卻越來越趨向于財產(chǎn)權分解的概念，并消除了財產(chǎn)和實物之間的聯(lián)系。格雷進一步認為，財產(chǎn)權是一種與法律權利直接聯(lián)系的范疇，財產(chǎn)權與物品相對應的觀點是經(jīng)不起推敲的。"因為在現(xiàn)代資本主義經(jīng)濟中，大多數(shù)財產(chǎn)權都是無形的。就拿財產(chǎn)權的公共形式來說，如公司中的股票份額，債券，各種形式的商

36、業(yè)票據(jù)，銀行帳戶，保險單等等。更不用說那些更加神秘而難以確定的財產(chǎn)權，如商標、專利、版權、特許權和商譽。" 同時格雷指出了普通人對于財產(chǎn)權的誤解，"在我們的日常語言中，我們常常習慣于說的這些權利，好象它們附著在物品上。因此，當我們說,把錢存進銀行,時，就好象我們把物品放在了一個地方。但實際上我們正在創(chuàng)造出一系列同抽象的法律制度相對應的復雜的權利，作為保險單的持有者，我們被告之我們,擁有一塊可靠的基石,，但是我們真正擁有的只是與同一種抽象制度相對應的抽象權利。" 這說明格雷已注意到人們擁有的實際上是抽象的權利，而非物，物僅僅只是權利的一種附著對象。格雷認為，由于財產(chǎn)

37、已涉及到公法與私法、財產(chǎn)法與契約法、權利和責任、物品與權利等多方面的因素，傳統(tǒng)所有權概念已無法予以涵蓋和適用，"財產(chǎn)權被分解為一系列不連續(xù)的部分，它們之間互不聯(lián)系，沒有共同語言。原來起源于物品所有權概念的法律上的,財產(chǎn)權,的含義，在法學和經(jīng)濟學的一般理論框架中并沒有獲得統(tǒng)一的概念。從目前流行的說法中似乎可以得出這樣的結論，目前設計和操作發(fā)達資本主義經(jīng)濟和法律結構的專家們可以根本不用,所有權,這一概念。"另一美國法學家肯尼斯·萬德威爾德也從同一角度著手，探討了財產(chǎn)權概念的新變化。他認為，在19世紀初，財產(chǎn)權被理想化地定義為對物的絕對的支配，但在許多案件中，法律所宣稱

38、的財產(chǎn)并不包含"物"，或者權利人對物的支配并不都是絕對的。但對每一種這樣的例外，理論上和司法上都會設法對其進行解釋，當不存在什么"物"時，就虛擬出一個(大陸法系稱為"無形物")，當對物的支配權不是完整的絕對的支配權時，就通過虛擬解釋將其所受的限制隱瞞起來，或者用物或所有者固有的一些性質(zhì)來解釋。其必然結果是，使人們產(chǎn)生一種直覺，即財產(chǎn)的概念必然取決于物的性質(zhì)，并且既然把一些物看作財產(chǎn)權的對象，那么從權利人對物的控制權就可以引申出財產(chǎn)的含義。但19世紀中后期，布萊克斯通的財產(chǎn)概念所包含的物質(zhì)屬性和絕對支配的例外形式愈來愈多地被納入法律之中

39、，法院的判決越來越傾向于把有價值的利益當作財產(chǎn)來看待，甚至在沒有"物"的時候也是如此。這種保護價值而不是保護物的作法(即財產(chǎn)的非物質(zhì)化)，極大地拓寬了財產(chǎn)適用的范圍，使任何有價值的財產(chǎn)都潛在地可能成為財產(chǎn)的對象。"因此，在19世紀末，布萊克斯通的財產(chǎn)概念已徹底過時，已經(jīng)被一種新的財產(chǎn)權概念所取代。這種新的財產(chǎn)是非物質(zhì)的，不是由支配物的權利所組成的，而是由有價值的權利所組成"。 因此，萬德威爾德提倡用對財產(chǎn)權進行描述的方法代替解釋的方法，在肯定各種財產(chǎn)權形式的基礎上發(fā)展財產(chǎn)的概念。財產(chǎn)權的擴展現(xiàn)象不獨英美法系存在，在一些大陸法國家也有學者提出類似的觀點，如

40、19世紀法國法學家奧布里和勞(Aubry et Rau)在他們所著民法學原理一書中便系統(tǒng)地闡述了廣義財產(chǎn)的概念。他們認為，"廣義財產(chǎn)"指為民事主體擁有的財產(chǎn)和債務的總和，即民事主體所享有的具有經(jīng)濟價值的權利的總和。由于人與廣義財產(chǎn)之間存在不可分割的聯(lián)系，他們甚至認為廣義財產(chǎn)還應當包括人格權利，他們將人格權利也稱為天賦財產(chǎn)。 其后的法國學者馬洛里和埃勒斯(Malaurie et Aynès)驚奇地發(fā)現(xiàn)，奧布里和勞的夸張分析實際上頗有前瞻性，因為在現(xiàn)代社會，某些人格權事實上已經(jīng)"財產(chǎn)化"，有時甚至于"商品化"。 廣義財產(chǎn)與英美法

41、的"新財產(chǎn)"頗有相通之處，其主要出發(fā)點是，以前與財產(chǎn)權相對立的權利(如人身權)在調(diào)整手段中，一直離不開"金錢"這一衡量標準，但由于當代社會中所有權利關系的調(diào)整結果是一種經(jīng)濟利益的平衡，因而在具體性質(zhì)上權利關系也就與財產(chǎn)關系頗為一致了。在傳統(tǒng)所有權概念完全不能適應現(xiàn)當代財產(chǎn)觀念的情形下，現(xiàn)代美國分析法學大師霍菲爾德(hofeld)建立了權利形式分析理論。霍菲爾德認為，阻礙我們進行清晰的法律思維和有效地解決法律問題的最大障礙之一，就是將所有的法律關系都僅僅簡化為權利和義務的關系。即使象奧斯丁這樣的分析法學大師，他所使用的權利概念實際上也是一個含混的概念，因為

42、此時權利已同時具備了多種含義。在1913年和1917年霍菲爾德發(fā)表的兩篇同名論文司法推理中應用的基本法律概念中，他提出了一個分析具體權利形式的表格，用來區(qū)分各種不同形式的財產(chǎn)法律關系。這種表格是由"相反關系"和"相關關系"(共八種)構成的獨具特質(zhì)的權利范疇體系。 霍菲爾德認為這八種法律關系是法律最起碼的一般決定因素，任何法律關系都是通過上述八種要素的一定組合來表示的，亦即這些基礎法律概念的法律關系是其他所有的法律概念和關系的最小公分母，其他所謂的復雜的法律關系和概念只不過是它們的不同組合而已?；舴茽柕聦Σ既R克斯通的財產(chǎn)概念和體系的發(fā)展主要表現(xiàn)為兩個主要的

43、方面：(1)霍菲爾德使"物"在財產(chǎn)法中變得不必要了。他認為，由于所有的合法利益都是"無形的"，由或多或少的一系列抽象的、受限制的法律關系所構成，因此與此相反的布萊克斯通的理論只可能導致錯誤。因此，霍菲爾德反對將財產(chǎn)與物緊密聯(lián)系在一起的作法，他認為法律關系只是人與人之間的關系，而非人與物的關系。不管有沒有有形的物作為權利的對象，財產(chǎn)都是存在的。因而，他的財產(chǎn)概念是徹底非物質(zhì)化的。(2)霍菲爾德認為，所有者對財產(chǎn)的支配并不是絕對的，固定不變的，財產(chǎn)是由一系列的法律關系而非某種單一的穩(wěn)定的關系所構成的，因此用簡單的空泛的用語把可能存在的各種復雜的法律關系混在一

44、起，很難得出正確結論。如土地所有者財產(chǎn)實際上是由特權、權利、權力和豁免的復雜組合，不同的法律關系代表不同性質(zhì)的利益，因而應從基本法律概念著手予以拆解。盡管土地所有者可以出讓一部分土地權益，但其余法律關系仍然存在，并不會涉及所有權權屬之爭，因為財產(chǎn)被有效地分解為若干部分之后，若范圍和利益大小是在"公分母"層次上不斷重組的，并不局限于某一固定的絕對的組合。(二)所有權體系的突破：權利束與財產(chǎn)權體系的構造方式通過對霍菲爾德學說的分析和對傳統(tǒng)財產(chǎn)法律關系理論的審視，在如何構造財產(chǎn)權體系這一核心問題上，便可形成一條較為清晰的思路。首先我們可將財產(chǎn)權定位為一組法律關系，這種法律關系只能

45、體現(xiàn)為具體的權利法律關系。在此基礎上，財產(chǎn)總是體現(xiàn)為某種權利關系，并不需要通過所有權來進行描述。"物的價值通過權利而呈現(xiàn)，因此具有價值的是權利而非物自身。權利即財產(chǎn)。" 其次，具體財產(chǎn)權利法律關系并不依附于某一理論上既定的抽象的法律關系類型(如物權關系和債權關系)，在理論上我們只能從權利的具體形式上去予以拆解，找出其中最基本的組成元素;第三，在對財產(chǎn)權利進行微觀分析的基礎上，我們并不能就財產(chǎn)法律關系類型形成一種概念化的統(tǒng)一的財產(chǎn)權體系，財產(chǎn)權只能是一結構松散、形態(tài)各異的權利體系。因此，財產(chǎn)權絕不是抽象的、空泛的概念，它總是表現(xiàn)為各種具體范疇組成的結構。亦即財產(chǎn)權是一復數(shù)名詞

46、，為一權利束的組合。將財產(chǎn)權本身及其體系定位為一種權利束是當代英美法學家和經(jīng)濟學家的共識。如羅伯特·考特和托馬斯·尤倫對財產(chǎn)下如此定義："財產(chǎn)的法律概念，就是一組所有者自由行使的并不受他人干涉的關于資源的權力。是一個所有者無需告訴他人就能想怎么做就怎么做的權力。" 波斯納也認為："我們可以將對某一物的財產(chǎn)權看作是一組獨立的而性質(zhì)不同的權利。" 托馬斯·格雷則認為，成熟的資本主義財產(chǎn)權必然被看作是由國家實施的人們之間權利義務關系的一種網(wǎng)絡，在此基礎上，對權利束概念的普遍接受沖破了把所有權當作人對物的控制的資本主義私法的主要制度

47、。 同時，格雷用權利束觀念來分析了所有權。就所有權本身而言，他認為一件物品可以為多個人擁有，這必然涉及到每個主體對同一物品具有何種特定權利這一問題。完整的所有權只是意味著權利人可以享有對物的處分，并從中獲益這一權利，但物的使用人和收益人同樣也可以將其權利進行支配，只是與所有人相比，權利的形式和內(nèi)容不同而已，兩者并沒有區(qū)別。實際上，我們所說的所有權就是一種"權利束"。如甲擁有一塊土地的所有權，他即享有占有、使用、收益和處分的權利(當然還包括排除他人干涉等其他權利)。如果甲將土地出租給乙，那么甲此時享有的權利束為收益權、處分權(主要指法律上的處分)、收取租金權、收回土權等。乙則

48、享有占有權、使用權，并負返還義務。顯然，這些權利束已將甲、乙之間基于土地出租而形成的關系界定得很清楚，在此基礎上再探討甲在出租前后是否仍享有相同的所有權是無意義的。同樣，甲對自己的貨幣享有所有權，但當他購買了股票以后，他便只享有股權，而股權又表現(xiàn)為一種權利束，包括轉讓權、監(jiān)督權、參與決策權、股息分配請求權、剩余資產(chǎn)分配權等。從所有權到股權這一過程實際上是具體權利束的重組過程，其內(nèi)在運行機制是等價交換方式，即權利在主體間進行市場交換而導致權利束的變化。從這個意義上說，追問權利束變化中的"所有權"歸屬是徒勞無功的，這是因為根本就不存在一個能存在于多種法律關系中的所有權。隨著權利

49、束的變化，所有權也不可能涵蓋所有的法律關系。如果強行使其他權利束定位為所有權，那么所有權便失去了一致性，也就不再是嚴格的所有權概念了。因此，所有權只是一種穩(wěn)定的法律關系，僅僅是一特定的權利束組合。目前民法教材上之所以同時將所有權適用于靜態(tài)占有和動態(tài)流轉關系，實際上是以"處分權"一標準來加以界定的，"處分權"某種程度上成為是否擁有所有權的標準。這一方式顯然只能解釋局部現(xiàn)象，而不能解釋所有的法律關系，如在信托關系中，受托人享有財產(chǎn)處分權，那么是否受托人便享有所有權，這仍是值得懷疑的。在代理關系中，代理人直在授權的范圍內(nèi)對被代理人的物品進行處分，我們也不能認為

50、代理權中含有所有權的因素。所以，抽象的所有權與具體的權利束之間是存在不可調(diào)和的矛盾的。我們在分析具體法律關系時傾向于具體權利義務的界定，而同時又習慣于將某一法律關系人為定性為所有權關系。其必然結果是，除非權利束是一樣的，所有權才具有通用效果，否則便沒必要進行"權利性質(zhì)之爭"。實際上，傳統(tǒng)大陸法系理論中認為所有權在多種形態(tài)中存在，只是基于物的本身的歸屬而言，而不是從權利角度進行分析，其理念是"物是否仍屬于我"，而不是"我此時享有多大利益"。從權利角度分析，即使在房屋出租這一簡單法律關系中，出租人出租前享有的權利束與出租后享有的權利束也是

51、不同的，那么出租人仍享有完整的所有權的具體依據(jù)是什么便很難回答。如果所有權是具體的，那么其必然是建立在對有形物的靜態(tài)絕對占有的基礎上，其權利束是占有、使用、收益和處分等。但這種格局在交易中(如上述出租關系中)被破壞了，因為出租法律關系中權利束已發(fā)生相應變化，所有權便不存在于出租法律關系中，如果所有權是抽象的(即一種對物的支配權)，那么這一界定對法律關系的分析并無多大用處，況且在許多情況下所有人以外的其他人也享有支配權，加之抽象的界定對權利的行使并不產(chǎn)生任何影響，所以抽象的所有權概念也是無實際意義的。在財產(chǎn)權本身碎裂化的情形下，整個財產(chǎn)權體系又如何構建呢?在大陸法系國家仍保留一種追求形式理性的思

52、維模式條件下，傳統(tǒng)所有權理論體系是無法接受這一現(xiàn)實的。應當認為，傳統(tǒng)理論對于財產(chǎn)權利的分類實際上仍有較強的生命力，因為這些分類仍是建立于客觀物質(zhì)生產(chǎn)關系基礎之上的，也能使人容易理解現(xiàn)實生活中財產(chǎn)關系，同時，大陸法系的抽象概念在原有的財產(chǎn)關系范圍內(nèi)也能較好地解釋既有的財產(chǎn)關系，因此概念系統(tǒng)的存在并不是重構財產(chǎn)權理論系統(tǒng)的主要障礙，實際上運用概念進行分析的方法才是主要矛盾的焦點。所以，財產(chǎn)權構造的重塑與其說是一個概念形式問題，不如說是一個方法論選擇的問題。我們應當在正視具體財產(chǎn)權微觀結構的基礎上，充分地考察權利運行的整個機制，從而對某一財產(chǎn)權有一全面了解。在此前提下，我們才能嘗試對這一財產(chǎn)法律關系

53、予以理論定位，實際上這種理論歸類也只不過是對這一財產(chǎn)關系冠以一名稱而已，并不具有以前用概念塑造和人為分割財產(chǎn)關系的功能?？梢灶A見，財產(chǎn)權體系將來日益會出現(xiàn)碎裂化、專門化和具體化的局面，傳統(tǒng)概念系統(tǒng)的功能會實現(xiàn)從理論構建的積極功能到理論解釋的消極功能的轉變，大陸法系商事法的迅速發(fā)展和壯大實際上是這一趨勢的反映。與此相反，對財產(chǎn)權運行機制進行具體分析的理論將得以發(fā)展，權利分析方法將成為財產(chǎn)權理論的核心內(nèi)容，一系列更低層次的范疇也開始成為權利理論分析的工具，財產(chǎn)權體系將由此展開。當然，對我國而言，仍需一較長時間的嘗試和探索的過程，其中對英美法系國家權利分析理論的有益因素予以充分借鑒是一必不可少的環(huán)節(jié)

54、。注釋:1羅馬法中，早期的"mancipium"、"potestas"均有財產(chǎn)權的含義，但主要是指家長對家族共有的物以及家庭成員的支配權。共和國后期所有權也曾被稱為"dominium"，但它仍屬于家長的支配權。因此早期所有關于所有權的概念都帶有濃厚的公法色彩，并未充分體現(xiàn)出個人基于對物的完全占有而享有的私法上的物權性質(zhì)。2意彼德羅·彭梵得：羅馬法教科書，中國政法大學出版社1996年版，第115頁。3美摩爾根：古代社會，商務印書館1997年版，第548頁。4關于為何是土地的分裂決定兩大法系所有權觀念的差異，而非動產(chǎn)使然，可參見

55、馬俊駒、梅夏英：不動產(chǎn)制度與物權法的理論和立法構造(載中國法學1999年第4期)，在此不贅述。5參見美約翰 ·麥·贊恩：法律的故事，江蘇人民出版社1998年版，第140頁。6關于土地的私有，十二銅表法第七表"土地權利法"中第一條規(guī)定，建筑物周圍的空地，須留二尺寬;第二條又規(guī)定，挖掘井、墓穴和坑道等應與周圍的物件留出足夠的空地。該法第四條規(guī)定，法律不允許依據(jù)時效取得五尺寬的田界，這足以說明當時田地也部分為家族私有。7上述家子享有部分獨立權利的制度在古羅馬法里稱為"特有產(chǎn)"制度，家父給予兒子的財產(chǎn)為"父予特有產(chǎn)"，家子享有一定的經(jīng)營權，但仍不能對其最終予以處分;早期奧古斯都允許軍人通過遺囑處分其服役期間取得的一切財產(chǎn)，構成"軍營特有產(chǎn)"，家子對這種財產(chǎn)享有最終處分權。上述二種特有產(chǎn)是家庭成員個人財產(chǎn)權利的發(fā)端