房地產(chǎn)開發(fā)中的常見法律風(fēng)險ppt45頁

1、楊明律師楊明律師內(nèi)容大綱內(nèi)容大綱 第一部分第一部分 房地產(chǎn)前期開發(fā)階段房地產(chǎn)前期開發(fā)階段 第二部分第二部分 房地產(chǎn)施工建造階段房地產(chǎn)施工建造階段 第三部分第三部分 房地產(chǎn)銷售階段房地產(chǎn)銷售階段 第四部分第四部分 物業(yè)管理階段物業(yè)管理階段 一、項目收購中的法律風(fēng)險一、項目收購中的法律風(fēng)險 二、項目轉(zhuǎn)讓中的法律風(fēng)險二、項目轉(zhuǎn)讓中的法律風(fēng)險 三、項目轉(zhuǎn)讓的變通方式三、項目轉(zhuǎn)讓的變通方式 四、合作開發(fā)四、合作開發(fā)第一部分第一部分 房地產(chǎn)前期開發(fā)階段房地產(chǎn)前期開發(fā)階段第一部分第一部分 房地產(chǎn)前期開發(fā)階段房地產(chǎn)前期開發(fā)階段一、項目收購中的法律風(fēng)險一、項目收購中的法律風(fēng)險（一）（一） 直接收購項目方式直接收

2、購項目方式 【案例案例1 1】 2004 2004年年7 7月北京某房地產(chǎn)公司與月北京某房地產(chǎn)公司與一項目公司經(jīng)理邱源簽訂一項目公司經(jīng)理邱源簽訂某小區(qū)住宅項某小區(qū)住宅項目轉(zhuǎn)讓協(xié)議目轉(zhuǎn)讓協(xié)議，并在支付了，并在支付了20002000萬元定金萬元定金后，未能按約受讓土地。原因是作為項目后，未能按約受讓土地。原因是作為項目公司股東之一的香港公司的注冊資本尚未公司股東之一的香港公司的注冊資本尚未到位，該塊土地尚未過戶到項目公司名下。到位，該塊土地尚未過戶到項目公司名下。該項目根本不符合轉(zhuǎn)讓的條件。該公司報該項目根本不符合轉(zhuǎn)讓的條件。該公司報案后公安機(jī)關(guān)以合同詐騙罪立案，但一直案后公安機(jī)關(guān)以合同詐騙罪立案

3、，但一直未能將項目公司總經(jīng)理抓獲歸案，項目收未能將項目公司總經(jīng)理抓獲歸案，項目收購定金款亦未能追回。購定金款亦未能追回。 （二）（二） 通過收購項目公司的股權(quán)間通過收購項目公司的股權(quán)間接收購項目方式接收購項目方式 【案例案例2 2】新建房地產(chǎn)公司與利豐公司達(dá)成了股權(quán)新建房地產(chǎn)公司與利豐公司達(dá)成了股權(quán)收購協(xié)議。新建公司以收購協(xié)議。新建公司以50005000萬元的對價收購了利萬元的對價收購了利豐公司在項目公司豐公司在項目公司95%95%的股權(quán)，但在其接管項目公的股權(quán)，但在其接管項目公司運作項目不久就接到了法院的應(yīng)訴通知書。原司運作項目不久就接到了法院的應(yīng)訴通知書。原來項目公司在一年前為利豐公司與銀

4、行的來項目公司在一年前為利豐公司與銀行的80008000萬萬元借款提供了保證擔(dān)保。項目公司名下的土地和元借款提供了保證擔(dān)保。項目公司名下的土地和在建工程均被法院以訴訟保全進(jìn)行了查封，項目在建工程均被法院以訴訟保全進(jìn)行了查封，項目運作陷入困局。雖然新建公司和項目公司均可以運作陷入困局。雖然新建公司和項目公司均可以依法向利豐公司追償，但由于利豐公司已經(jīng)資不依法向利豐公司追償，但由于利豐公司已經(jīng)資不抵債，新建公司的損失實際已無法挽回。抵債，新建公司的損失實際已無法挽回。第一部分第一部分 房地產(chǎn)前期開發(fā)階段房地產(chǎn)前期開發(fā)階段二、二、項目轉(zhuǎn)讓中的法律風(fēng)險項目轉(zhuǎn)讓中的法律風(fēng)險（一）、項目直接轉(zhuǎn)讓（一）、項

5、目直接轉(zhuǎn)讓 【案例案例3 3】20002000年浙江瑞安某房地產(chǎn)公司年浙江瑞安某房地產(chǎn)公司劉某伙同當(dāng)?shù)亻_發(fā)區(qū)建設(shè)局長林某，共同劉某伙同當(dāng)?shù)亻_發(fā)區(qū)建設(shè)局長林某，共同從一家食品廠處以每畝從一家食品廠處以每畝3030萬元的價格購地萬元的價格購地2020畝，在未進(jìn)行任何動工建設(shè)的情況下，畝，在未進(jìn)行任何動工建設(shè)的情況下，于次年于次年1 1月將該塊土地以每畝月將該塊土地以每畝41.641.6萬元的萬元的價格轉(zhuǎn)賣給另一家房地產(chǎn)公司。林某利用價格轉(zhuǎn)賣給另一家房地產(chǎn)公司。林某利用其建設(shè)局長的身份協(xié)調(diào)國土局將土地證轉(zhuǎn)其建設(shè)局長的身份協(xié)調(diào)國土局將土地證轉(zhuǎn)移到最終買家房地產(chǎn)公司名下。林某等三移到最終買家房地產(chǎn)公司名

6、下。林某等三人共獲利人共獲利262262萬余元，案發(fā)后，林某三人萬余元，案發(fā)后，林某三人被以非法倒賣土地使用權(quán)罪追究刑事責(zé)任。被以非法倒賣土地使用權(quán)罪追究刑事責(zé)任。（二）、項目公司轉(zhuǎn)讓（二）、項目公司轉(zhuǎn)讓【案例案例4 4】20082008年年1212月月2525日、日、2626日，上海地產(chǎn)富豪周小弟案在上海市日，上海地產(chǎn)富豪周小弟案在上海市第一中級人民法院開庭審理。其原為上海新世紀(jì)懿德房地產(chǎn)公司董事第一中級人民法院開庭審理。其原為上海新世紀(jì)懿德房地產(chǎn)公司董事長，被指控涉嫌長，被指控涉嫌“故意傷害罪故意傷害罪”和和“挪用資金罪挪用資金罪”，旗下的，旗下的“懿德公懿德公司司”則被控則被控“非法倒賣

7、土地使用權(quán)罪非法倒賣土地使用權(quán)罪”和和“對非國家工作人員行賄罪對非國家工作人員行賄罪” 當(dāng)日同庭受審。當(dāng)日同庭受審。 20012001年年5 5月，周小弟名下的新世紀(jì)公司出資月，周小弟名下的新世紀(jì)公司出資25502550萬元，與上?？h房地萬元，與上?？h房地產(chǎn)總公司、上海中星產(chǎn)總公司、上海中星( (集團(tuán)集團(tuán)) )有限公司合資成立了有限公司合資成立了“懿德公司懿德公司”。根據(jù)。根據(jù)地方政府文件，浦東三林懿德地塊的地方政府文件，浦東三林懿德地塊的25362536畝土地建設(shè)立項立在懿德公畝土地建設(shè)立項立在懿德公司名下，但是直至案發(fā)時為止，這司名下，但是直至案發(fā)時為止，這25362536畝土地中，只有約

8、畝土地中，只有約338.7338.7畝已畝已經(jīng)拿到土地使用權(quán)證，其余經(jīng)拿到土地使用權(quán)證，其余20002000余畝土地，尚未拿到土地證。因其他余畝土地，尚未拿到土地證。因其他項目拖累，開發(fā)資金不足，懿德公司遂于項目拖累，開發(fā)資金不足，懿德公司遂于 20012001年年9 9月、月、20022002年年5 5月先月先后與陽光公司西子公司簽訂了后與陽光公司西子公司簽訂了股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議書股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議書，最終約定懿德公，最終約定懿德公司將三林懿德地塊中的司將三林懿德地塊中的20362036畝土地總價為畝土地總價為11.811.8億元轉(zhuǎn)讓給陽光公司獨億元轉(zhuǎn)讓給陽光公司獨立開發(fā)，將三林懿德地塊中三魯路以西立開

9、發(fā)，將三林懿德地塊中三魯路以西800800畝土地總計畝土地總計5.25.2億元轉(zhuǎn)讓給億元轉(zhuǎn)讓給西子公司開發(fā)。西子公司開發(fā)。20082008年年5 5月月3030日，上海房地局發(fā)文將三林懿德地塊日，上海房地局發(fā)文將三林懿德地塊142.4142.4萬平方米萬平方米( (約約21362136畝畝) )的土地使用權(quán)收回，目前該地塊已經(jīng)重新的土地使用權(quán)收回，目前該地塊已經(jīng)重新納入浦東新區(qū)土地儲備中心。納入浦東新區(qū)土地儲備中心。 以項目公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓的方式出讓土地，以項目公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓的方式出讓土地，目前我國的法律法規(guī)尚處于空白地帶，一直以來有大量的實踐存在。目前我國的法律法規(guī)尚處于空白地帶，一直以來有大量的

10、實踐存在。如果該案成立，這無異于是懸在房地產(chǎn)商頭頂上的達(dá)摩克利斯之劍。如果該案成立，這無異于是懸在房地產(chǎn)商頭頂上的達(dá)摩克利斯之劍。第一部分第一部分 房地產(chǎn)前期開發(fā)階段房地產(chǎn)前期開發(fā)階段三、三、項目轉(zhuǎn)讓的變通方式項目轉(zhuǎn)讓的變通方式 3.1、增資擴(kuò)股方式、增資擴(kuò)股方式 【案例案例5 5】A A公司是一家房地產(chǎn)開發(fā)公司，現(xiàn)有甲、公司是一家房地產(chǎn)開發(fā)公司，現(xiàn)有甲、乙兩股東，注冊資本金乙兩股東，注冊資本金600600萬元，擁有一個商品萬元，擁有一個商品房開發(fā)項目，但在繳清土地價款、取得土地使用房開發(fā)項目，但在繳清土地價款、取得土地使用權(quán)證后，就無力繼續(xù)開發(fā)建設(shè)了。于是，甲、乙、權(quán)證后，就無力繼續(xù)開發(fā)建設(shè)

11、了。于是，甲、乙、丙三方簽訂增資擴(kuò)股協(xié)議，由丙方以貨幣資金投丙三方簽訂增資擴(kuò)股協(xié)議，由丙方以貨幣資金投資資24002400萬元到萬元到A A公司并將注冊資本金提高到公司并將注冊資本金提高到30003000萬元，這樣，甲、乙享有的公司股權(quán)比例從原來萬元，這樣，甲、乙享有的公司股權(quán)比例從原來的的100%100%縮小為縮小為20%20%，另，另80%80%的股權(quán)即項目權(quán)益的的股權(quán)即項目權(quán)益的80%80%轉(zhuǎn)由丙方享有了。這種方式除了需要辦理工轉(zhuǎn)由丙方享有了。這種方式除了需要辦理工商變更登記手續(xù)外，不需要向政府職能部門辦理商變更登記手續(xù)外，不需要向政府職能部門辦理項目用地、建設(shè)等方面的權(quán)屬變更登記手續(xù)。

12、項目用地、建設(shè)等方面的權(quán)屬變更登記手續(xù)。第一部分第一部分 房地產(chǎn)前期開發(fā)階段房地產(chǎn)前期開發(fā)階段四、四、合作開發(fā)合作開發(fā) 4.1、合作開發(fā)的常見風(fēng)險、合作開發(fā)的常見風(fēng)險 【案例案例6 6】甲公司與乙公司簽訂的聯(lián)合開發(fā)協(xié)議中約定：甲公司僅負(fù)責(zé)提供建設(shè)用地，不參與項目的建設(shè)管理，乙公司提供開發(fā)建設(shè)資金并進(jìn)行項目管理，不論項目是否贏利，乙公司均應(yīng)向甲公司支付2000萬元的收益。 4.1、合作開發(fā)的常見風(fēng)險、合作開發(fā)的常見風(fēng)險 【案例案例7 7】大地公司與發(fā)展公司簽訂的聯(lián)建協(xié)議中約定：大地公司負(fù)責(zé)提供建設(shè)用地，并負(fù)責(zé)項目的建設(shè)管理，發(fā)展公司負(fù)責(zé)提供簽約后項目開發(fā)建設(shè)的全部資金并進(jìn)行項目管理，不論項目是否

13、贏利，大地公司均應(yīng)在房屋銷售完畢后十日內(nèi)向發(fā)展公司支付6000萬元的收益。4.1、合作開發(fā)的常見風(fēng)險、合作開發(fā)的常見風(fēng)險 【案例案例8 8】新城房地產(chǎn)公司在取得國有土地使用證后因資新城房地產(chǎn)公司在取得國有土地使用證后因資金困難，遂與大華公司簽訂了聯(lián)建協(xié)議，大華公司負(fù)責(zé)金困難，遂與大華公司簽訂了聯(lián)建協(xié)議，大華公司負(fù)責(zé)全部的建設(shè)資金并完成全部的建設(shè)資金并完成2000020000平米的商品房建設(shè)，雙方按平米的商品房建設(shè)，雙方按3 3比比7 7的比例分享商品房的產(chǎn)權(quán)和收益。簽約后，大華公的比例分享商品房的產(chǎn)權(quán)和收益。簽約后，大華公司繼續(xù)以新城公司的名義取得了建設(shè)工程施工許可證等司繼續(xù)以新城公司的名義取

14、得了建設(shè)工程施工許可證等相關(guān)證件。房屋建成進(jìn)入銷售階段后，因項目地理位置相關(guān)證件。房屋建成進(jìn)入銷售階段后，因項目地理位置的優(yōu)勢而銷售火爆，新城房地產(chǎn)公司要求提高收益份額，的優(yōu)勢而銷售火爆，新城房地產(chǎn)公司要求提高收益份額，被大華公司拒絕。新城公司遂準(zhǔn)備將商品房另行委托第被大華公司拒絕。新城公司遂準(zhǔn)備將商品房另行委托第三方銷售。見此情況，大華公司要求新城公司配合其按三方銷售。見此情況，大華公司要求新城公司配合其按照約定比例將相應(yīng)房產(chǎn)過戶到自己名下，被新城公司回照約定比例將相應(yīng)房產(chǎn)過戶到自己名下，被新城公司回絕。大華公司無奈自行持聯(lián)建協(xié)議到房屋登記機(jī)關(guān)要求絕。大華公司無奈自行持聯(lián)建協(xié)議到房屋登記機(jī)關(guān)

15、要求進(jìn)行產(chǎn)權(quán)過戶，房屋登記機(jī)關(guān)以合作開發(fā)未履行審批手進(jìn)行產(chǎn)權(quán)過戶，房屋登記機(jī)關(guān)以合作開發(fā)未履行審批手續(xù)，聯(lián)建協(xié)議沒有相應(yīng)備案為由予以拒絕。續(xù)，聯(lián)建協(xié)議沒有相應(yīng)備案為由予以拒絕。 1、黑白合同的法律風(fēng)險與對策、黑白合同的法律風(fēng)險與對策 2、開發(fā)商該如何約定墊資施工、開發(fā)商該如何約定墊資施工 3、工程未經(jīng)驗收合格，提前交付使用、工程未經(jīng)驗收合格，提前交付使用 的風(fēng)險的風(fēng)險 4、警惕施工合同中的默示條款，避免、警惕施工合同中的默示條款，避免 不作為而產(chǎn)生的法律風(fēng)險不作為而產(chǎn)生的法律風(fēng)險 第二部分第二部分 房地產(chǎn)施工建造階段房地產(chǎn)施工建造階段 【案例案例9 9】乙建筑公司投標(biāo)成功乙建筑公司投標(biāo)成功后依

16、據(jù)中標(biāo)合同與甲開發(fā)公司簽后依據(jù)中標(biāo)合同與甲開發(fā)公司簽訂了包工包料的建設(shè)工程施工合訂了包工包料的建設(shè)工程施工合同，并報當(dāng)?shù)亟ㄎM(jìn)行了備案。同，并報當(dāng)?shù)亟ㄎM(jìn)行了備案。乙公司進(jìn)場施工之前，甲公司以乙公司進(jìn)場施工之前，甲公司以鋼材等建材價格持續(xù)下降為由，鋼材等建材價格持續(xù)下降為由，與乙公司反復(fù)磋商，雙方達(dá)成了與乙公司反復(fù)磋商，雙方達(dá)成了乙方在工程總承包價的基礎(chǔ)上讓乙方在工程總承包價的基礎(chǔ)上讓利利5%5%的意見，并重新簽署了一份的意見，并重新簽署了一份施工合同作為乙方進(jìn)場條件。新施工合同作為乙方進(jìn)場條件。新合同價比原合同的總承包價款降合同價比原合同的總承包價款降低低120120萬元，但未到當(dāng)?shù)亟ㄎ瘋淙f

17、元，但未到當(dāng)?shù)亟ㄎ瘋浒?。工程竣工后，雙方因工程結(jié)案。工程竣工后，雙方因工程結(jié)算發(fā)生爭議而訴至法院。乙公司算發(fā)生爭議而訴至法院。乙公司要求按照老合同結(jié)算工程價款。要求按照老合同結(jié)算工程價款。一黑白合同的法律風(fēng)險與對一黑白合同的法律風(fēng)險與對策策1、黑白合同的、黑白合同的表現(xiàn)形式表現(xiàn)形式 2、法律風(fēng)險、法律風(fēng)險 招標(biāo)投標(biāo)法招標(biāo)投標(biāo)法、建設(shè)工程價款結(jié)建設(shè)工程價款結(jié)算暫行辦法算暫行辦法、關(guān)于審理建設(shè)工關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案程施工合同糾紛案件適用法律問題的件適用法律問題的解釋解釋：“以備案以備案的中標(biāo)合同為準(zhǔn)的中標(biāo)合同為準(zhǔn) ” 3、防范對策、防范對策 有利的新的施工合有利的新的施工合同、補(bǔ)充協(xié)議要

18、及同、補(bǔ)充協(xié)議要及時到建設(shè)主管部門時到建設(shè)主管部門備案，以防止出現(xiàn)備案，以防止出現(xiàn)對己不利的黑白合對己不利的黑白合同同 【案例案例10】2003年乙建筑公司在年乙建筑公司在甲地產(chǎn)公司舉行的酒店項目施工招甲地產(chǎn)公司舉行的酒店項目施工招標(biāo)中一舉中標(biāo)。但雙方簽約時，甲標(biāo)中一舉中標(biāo)。但雙方簽約時，甲公司要求乙公司前期墊資公司要求乙公司前期墊資1000萬元萬元施工，乙公司考慮到這是一個工程施工，乙公司考慮到這是一個工程總額近總額近5000萬元的大合同，能拿到萬元的大合同，能拿到手不容易，于是就同意了甲公司的手不容易，于是就同意了甲公司的要求，并要求約定墊資年利率為要求，并要求約定墊資年利率為6。甲公司認(rèn)

19、為反正墊資條款為無。甲公司認(rèn)為反正墊資條款為無效條款，約定利率也無妨，于是答效條款，約定利率也無妨，于是答應(yīng)了乙方的要求。然而墊資施工期應(yīng)了乙方的要求。然而墊資施工期結(jié)束后，甲公司因資金困難，未能結(jié)束后，甲公司因資金困難，未能償付墊資款。于是，乙公司無奈訴償付墊資款。于是，乙公司無奈訴至法院，要求甲公司支付工程款并至法院，要求甲公司支付工程款并按約定利率支付相應(yīng)利息，同時依按約定利率支付相應(yīng)利息，同時依據(jù)合同法和司法解釋關(guān)于建設(shè)工程據(jù)合同法和司法解釋關(guān)于建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)的規(guī)定，要求對該賓館優(yōu)先受償權(quán)的規(guī)定，要求對該賓館的進(jìn)行拍賣優(yōu)先受償。的進(jìn)行拍賣優(yōu)先受償。二開發(fā)商該如何約定墊資施工二開發(fā)商

20、該如何約定墊資施工 Q：墊資條款：墊資條款是否有效？是否有效？ 【風(fēng)險分析風(fēng)險分析】 關(guān)于嚴(yán)格禁止在關(guān)于嚴(yán)格禁止在工程建設(shè)中帶資承工程建設(shè)中帶資承包的通知包的通知與最高與最高院關(guān)于審理建設(shè)工院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛的程施工合同糾紛的司法解釋有矛盾司法解釋有矛盾對墊資和墊資利對墊資和墊資利息有約定息有約定 應(yīng)支持應(yīng)支持 【防范對策防范對策】 墊資施工條款并非墊資施工條款并非無效條款，如果涉無效條款，如果涉及墊資施工，對于及墊資施工，對于發(fā)包方而言，可以發(fā)包方而言，可以在合同中不約定利在合同中不約定利息息 【案例案例1111】20032003年年6 6月，甲地產(chǎn)公司作月，甲地產(chǎn)公司作為發(fā)包人

21、與乙建筑公司簽署了商品房建為發(fā)包人與乙建筑公司簽署了商品房建設(shè)的設(shè)的建設(shè)工程施工合同建設(shè)工程施工合同。合同約定。合同約定了該工程質(zhì)量為合格。但是由于乙公司了該工程質(zhì)量為合格。但是由于乙公司在施工中擅自改變工程涉及圖紙所規(guī)定在施工中擅自改變工程涉及圖紙所規(guī)定的池底部承重臺須使用防滲的池底部承重臺須使用防滲硂硂而實際使而實際使用的是現(xiàn)場攪拌混凝土，導(dǎo)致用的是現(xiàn)場攪拌混凝土，導(dǎo)致20042004年年8 8月竣工驗收時，房屋地下室防水工程嚴(yán)月竣工驗收時，房屋地下室防水工程嚴(yán)重滲漏水，甲公司為此要求乙公司進(jìn)行重滲漏水，甲公司為此要求乙公司進(jìn)行返工。但此時甲公司向客戶交付房屋的返工。但此時甲公司向客戶交付

22、房屋的期限將至。于是，甲公司按商品房買賣期限將至。于是，甲公司按商品房買賣合同的約定及時交付了房屋。交房后，合同的約定及時交付了房屋。交房后，地下室滲漏水的問題始終沒有得到解決。地下室滲漏水的問題始終沒有得到解決。甲公司為此拒付剩余工程款。乙公司以甲公司為此拒付剩余工程款。乙公司以甲公司欠其工程款甲公司欠其工程款490490萬元為由訴至法萬元為由訴至法院。甲公司提出反訴，要求乙公司賠償院。甲公司提出反訴，要求乙公司賠償因工程質(zhì)量問題給其造成的損失因工程質(zhì)量問題給其造成的損失260260萬萬元。元。三三工程未經(jīng)驗收合格，提前交付工程未經(jīng)驗收合格，提前交付使用的風(fēng)險使用的風(fēng)險 使用不合格工使用不合

23、格工程與按期交房程與按期交房的兩難選擇的兩難選擇 【風(fēng)險分析風(fēng)險分析】 建設(shè)工程司法解釋第建設(shè)工程司法解釋第13條規(guī)定條規(guī)定“建設(shè)工程未經(jīng)建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自竣工驗收，發(fā)包人擅自使用后，又以使用部分使用后，又以使用部分質(zhì)量不符合約定為由主質(zhì)量不符合約定為由主張權(quán)利的，不予支持；張權(quán)利的，不予支持；但是承包人應(yīng)當(dāng)在建設(shè)但是承包人應(yīng)當(dāng)在建設(shè)工程的合理使用壽命內(nèi)工程的合理使用壽命內(nèi)對地基基礎(chǔ)工程和主體對地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量承擔(dān)民事責(zé)結(jié)構(gòu)質(zhì)量承擔(dān)民事責(zé)任任”。 【建議建議】 1、開發(fā)商在對需要建、開發(fā)商在對需要建筑工程提前交付使用筑工程提前交付使用時應(yīng)特別慎重，以避時應(yīng)特別慎重，以避

24、免因此喪失對工程質(zhì)免因此喪失對工程質(zhì)量問題的有關(guān)權(quán)利。量問題的有關(guān)權(quán)利。 2、開發(fā)商要充分利用、開發(fā)商要充分利用當(dāng)事人意思自治原則，當(dāng)事人意思自治原則，在施工合同中，就工在施工合同中，就工程質(zhì)量出現(xiàn)問題作出程質(zhì)量出現(xiàn)問題作出有利約定。有利約定。 【案例案例1212】20042004年年5 5月乙建筑公司與甲月乙建筑公司與甲房地產(chǎn)開發(fā)公司簽訂了總價款房地產(chǎn)開發(fā)公司簽訂了總價款13001300萬元萬元的公寓建設(shè)施工合同，的公寓建設(shè)施工合同，20052005年年1010月工程月工程竣工驗收合格后，甲公司尚有竣工驗收合格后，甲公司尚有375375萬元萬元的工程尾款尚未支付。雙方約定的付款的工程尾款尚未

25、支付。雙方約定的付款條件時是，由乙公司提交竣工結(jié)算報告條件時是，由乙公司提交竣工結(jié)算報告交由甲公司按照交由甲公司按照建筑工程施工發(fā)包與建筑工程施工發(fā)包與承包計價管理辦法承包計價管理辦法審核無誤后，甲公審核無誤后，甲公司支付其中的司支付其中的310310萬元（其余款項作為萬元（其余款項作為工程質(zhì)量保證金）。乙公司于當(dāng)年工程質(zhì)量保證金）。乙公司于當(dāng)年1010月月將竣工結(jié)算報告提交甲公司項目負(fù)責(zé)人將竣工結(jié)算報告提交甲公司項目負(fù)責(zé)人后，甲公司遲遲未有回音。后，甲公司遲遲未有回音。20062006年初催年初催要欠款未果的乙公司不得不就此款項按要欠款未果的乙公司不得不就此款項按合同的約定提請仲裁。仲裁中，

26、甲公司合同的約定提請仲裁。仲裁中，甲公司提出其項目負(fù)責(zé)人即甲方代表已辭職離提出其項目負(fù)責(zé)人即甲方代表已辭職離開公司，但甲方代表在乙方提交的工程開公司，但甲方代表在乙方提交的工程結(jié)算報告時就表示了異議，現(xiàn)甲方不同結(jié)算報告時就表示了異議，現(xiàn)甲方不同意乙方提出的結(jié)算數(shù)額，要求乙方重新意乙方提出的結(jié)算數(shù)額，要求乙方重新提交竣工結(jié)算文件。提交竣工結(jié)算文件。四警惕施工合同中的默示條款，四警惕施工合同中的默示條款，避免不作為而產(chǎn)生的法律風(fēng)險避免不作為而產(chǎn)生的法律風(fēng)險 約定期限內(nèi)發(fā)約定期限內(nèi)發(fā)包人不作為產(chǎn)包人不作為產(chǎn)生的法律后果生的法律后果 【風(fēng)險分析風(fēng)險分析】 建設(shè)工程司法解釋第二建設(shè)工程司法解釋第二十條明

27、確規(guī)定：十條明確規(guī)定：“當(dāng)事當(dāng)事人約定，發(fā)包人收到竣人約定，發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，在約定工結(jié)算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復(fù)，視為期限內(nèi)不予答復(fù)，視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件的，認(rèn)可竣工結(jié)算文件的，按照約定處理。承包人按照約定處理。承包人請求按照竣工結(jié)算文件請求按照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程價款的，應(yīng)予結(jié)算工程價款的，應(yīng)予支持支持?！?【防范對策防范對策】 默示分為兩種，一為默示分為兩種，一為法律規(guī)定，二為合同法律規(guī)定，二為合同約定。除了注意法律約定。除了注意法律規(guī)定的默示條款外，規(guī)定的默示條款外，甲方還要充分注意施甲方還要充分注意施工合同示范文本通用工合同示范文本通用條款中有多處涉及默條款中有多處涉及默

28、示的規(guī)定，避免因不示的規(guī)定，避免因不作為而產(chǎn)生不利后果作為而產(chǎn)生不利后果 （一）階段性保證并非階段性的長期（一）階段性保證并非階段性的長期 風(fēng)險風(fēng)險 （二）銷售廣告、宣傳資料過于具體（二）銷售廣告、宣傳資料過于具體 而與事實不符的風(fēng)險而與事實不符的風(fēng)險 （三）售后包租的風(fēng)險（三）售后包租的風(fēng)險第三部分第三部分 房地產(chǎn)銷售階段房地產(chǎn)銷售階段（一）階段性保證并非階段性的長期風(fēng)險（一）階段性保證并非階段性的長期風(fēng)險 1、階段性保證的常見做法、階段性保證的常見做法 【案例案例1313】林先生在向招行萬壽路支行申請辦理個人住房貸林先生在向招行萬壽路支行申請辦理個人住房貸款后，連續(xù)數(shù)期未能依約向招行萬壽路

29、支行履行還貸義務(wù)?？詈?，連續(xù)數(shù)期未能依約向招行萬壽路支行履行還貸義務(wù)。此時，林先生的房產(chǎn)證已經(jīng)取得，并在設(shè)定抵押后由銀行取此時，林先生的房產(chǎn)證已經(jīng)取得，并在設(shè)定抵押后由銀行取得了它項權(quán)利證書。招行萬壽路支行依據(jù)得了它項權(quán)利證書。招行萬壽路支行依據(jù)個人住房抵押貸個人住房抵押貸款合同款合同要求潤豐房地產(chǎn)公司承擔(dān)連帶保證責(zé)任未果，遂向要求潤豐房地產(chǎn)公司承擔(dān)連帶保證責(zé)任未果，遂向法院提起訴訟。法院經(jīng)審理認(rèn)為，貸款合同中約定的潤豐房法院提起訴訟。法院經(jīng)審理認(rèn)為，貸款合同中約定的潤豐房地產(chǎn)公司所承擔(dān)地產(chǎn)公司所承擔(dān)“階段性保證責(zé)任階段性保證責(zé)任”的保證期間早于主債務(wù)的保證期間早于主債務(wù)履行期限。根據(jù)履行期限

30、。根據(jù)擔(dān)保法若干問題的解釋擔(dān)保法若干問題的解釋的規(guī)定，此種情的規(guī)定，此種情況應(yīng)視為保證期間沒有約定，潤豐房地產(chǎn)公司的保證期間應(yīng)況應(yīng)視為保證期間沒有約定，潤豐房地產(chǎn)公司的保證期間應(yīng)為林先生全部貸款到期之日起為林先生全部貸款到期之日起6 6個月。法院同時根據(jù)個月。法院同時根據(jù)物權(quán)物權(quán)法法第第176176條關(guān)于被擔(dān)保的債權(quán)既有物的擔(dān)保又有人的擔(dān)保條關(guān)于被擔(dān)保的債權(quán)既有物的擔(dān)保又有人的擔(dān)保的，若債務(wù)人自己提供物的擔(dān)保的，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)先就該物的的，若債務(wù)人自己提供物的擔(dān)保的，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)先就該物的擔(dān)保實現(xiàn)債權(quán)擔(dān)保實現(xiàn)債權(quán)”規(guī)定，判決潤豐房地產(chǎn)公司就招行向林先生規(guī)定，判決潤豐房地產(chǎn)公司就招行向林先生不能實現(xiàn)的

31、債權(quán)部分承擔(dān)連帶保證責(zé)任。不能實現(xiàn)的債權(quán)部分承擔(dān)連帶保證責(zé)任。（二）銷售廣告、宣傳資料過于具體而與事（二）銷售廣告、宣傳資料過于具體而與事 實不符的風(fēng)險實不符的風(fēng)險l【風(fēng)險成因風(fēng)險成因】l最高院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋最高院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋第第3條規(guī)定：條規(guī)定：“商品房的銷售廣告和宣傳資料為要約邀請，但是出賣人商品房的銷售廣告和宣傳資料為要約邀請，但是出賣人就商品房開發(fā)規(guī)劃范圍內(nèi)的房屋及相關(guān)設(shè)施所作的說明和允諾具體確就商品房開發(fā)規(guī)劃范圍內(nèi)的房屋及相關(guān)設(shè)施所作的說明和允諾具體確定，并對商品房買賣合同的訂立以及房屋價格的確定有重大影響

32、的，定，并對商品房買賣合同的訂立以及房屋價格的確定有重大影響的，應(yīng)當(dāng)視為要約。該說明和允諾即使未載入商品房買賣合同，亦應(yīng)當(dāng)視應(yīng)當(dāng)視為要約。該說明和允諾即使未載入商品房買賣合同，亦應(yīng)當(dāng)視為合同內(nèi)容，當(dāng)事人違反的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。為合同內(nèi)容，當(dāng)事人違反的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任?！?l【防范對策防范對策】l1、明確廣告宣傳的范圍和內(nèi)容、明確廣告宣傳的范圍和內(nèi)容 l2、開發(fā)商應(yīng)對銷售合同和宣傳資料內(nèi)容進(jìn)行審核，保證其、開發(fā)商應(yīng)對銷售合同和宣傳資料內(nèi)容進(jìn)行審核，保證其 真實性真實性 l3、注意在廣告中進(jìn)行模糊化處理注意在廣告中進(jìn)行模糊化處理 （三）售后包租的風(fēng)險（三）售后包租的風(fēng)險 l【案例案例1414】清大房地產(chǎn)公司為了改變其開發(fā)清大房地產(chǎn)公司為了改變其開發(fā)的底商滯銷的局面，打出了售后包租的廣告，的底商滯銷的局面，打出了售后包租的廣告，銷售情況大為改觀，在兩個月內(nèi)