民事訴訟法 期末考試 復習資料

1、民事訴訟法復習資料反訴是指在一個已經(jīng)開始的民事訴訟（訴訟法上稱為本訴）程序中，本訴的被告以本訴原告為被告，向受訴法院提出的與本訴有牽連的獨立的反請求。該權利亦是當事人法律地位平等原則的重要體現(xiàn)，是本訴被告所享有的重要權利，是保障本訴被告人民事權益的一項重要制度。是指在一個已經(jīng)開始的民事訴訟（訴訟法上稱為本訴）程序中，本訴的被告以本訴原告為被告，向受訴法院提出的與本訴有牽連的獨立的反請求。該權利亦是當事人法律地位平等原則的重要體現(xiàn)，是本訴被告所享有的重要權利，是保障本訴被告人民事權益的一項重要制度。第二章 證據(jù)規(guī)則統(tǒng)一司法考試的命題同當前的學術研究和實踐需要是密切相關的。況且，出卷者往往是那些“

2、彩派”人士。值得注意的是，證據(jù)學研究是當下訴訟法學界最為熱門的一個區(qū)域，最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定剛剛頒布尚未施行，在司法考試中即占有三分，可見出卷者對此之重視。依據(jù)正常估計，在今年的司法考試中，證據(jù)規(guī)則所占的比重肯定上漲，并極有可能超出仲裁法的分數(shù)比重，從而成為管轄以外，民事訴訟法的一個考察重點。在復習證據(jù)規(guī)則時，應對照民事訴訟法的相關規(guī)定（第63條至第67條、以及第74條）同步進行。司法解釋有：73條第4項、第74、76條（李國光書第502頁）；一、 證據(jù)種類根據(jù)我國民事訴訟法第6條規(guī)定，民事訴訟證據(jù)有七種：書證、物證、視聽資料、證人證言、當事人的陳述、鑒定結論和勘驗筆錄。下面

3、結合證據(jù)規(guī)則的相關規(guī)定進行詳細的講解。1書證。書證，是指以文字、符號或者圖案等表達的思想內容來證明待證事實的物品。書證應當提交原件，也可以提交證明與原件一致的復印件。國家機關、社會團體依職權制作的公文書證，書證中的檔案和經(jīng)過公證、登記的書證，其證明力一般高于其他書證。（注意“登記”容易遺漏）2物證。物證，是指能夠以自己的存在、外部形態(tài)、質量、規(guī)格等證明待證事實的物品。物證應當提交原物，如提交原物有困難或者原物已不存在，也可以提交證明與原物一致的復制件、照片、錄像資料等。3 視聽資料是指以錄音、錄象或者其他信息儲存手段記錄下來的，能夠證明待證事實的物品，如錄音帶、錄像帶、電腦軟驅等。需要注意的是

4、，采用視聽資料，不能用侵害他人合法權益或者違反法律禁止性規(guī)定的手段。（證據(jù)規(guī)則第六十八條）（非法證據(jù)排除規(guī)則）4 證人證言是指當事人之外的人就自己了解的案件事實向人民法院所作的描繪對證人要注意把握（1） 證人即可以是自然人，也可以是法人。（2） 不能正確表達意志的人，不能作為證人。（3）待證事實與其年齡、智力狀況或者精神健康狀況相適應的無民事行為能力和限制民事行為能力的人，可以作為證人。（4）證人應該出庭，接受當事人的質詢（證人在人民法院組織雙方當事人交換證據(jù)時出席陳述證言的，可視為出庭作證）。只有下列集中情形下（即民事訴訟法第七十條規(guī)定的“證人確有困難不能出庭”的情形），而且經(jīng)過人民法院許可

5、，才可以提交書面證言或者視聽資料或者通過雙向視聽傳輸技術手段作證：第一，年邁體弱或者行動不便無法出庭的；第二，特殊崗位確實無法離開的；第三，路途特別遙遠交通不便難以出庭的；第四，因自然災害等不可抗力的原因無法出庭的；第五，其他無法出庭的特殊情況。（證據(jù)規(guī)則第五十六條）（5）人民法院認定證人證言，可以通過對證人的智力狀況、品德、知識、經(jīng)驗、法律意識和專業(yè)技能等的綜合分析作出判斷。證人提供的對與其有親屬關系或者其他密切關系的當事人的當事人有利的證言，其證明力一般小于其他證人證言。（證據(jù)規(guī)則第七十七條，同時需掌握其他關于證明力的規(guī)定）5當事人陳述。當事人的陳述，是指當事人就案件事實所作的陳述。當事人

6、承認：一方當事人對另一方當事人陳述的案件事實明確表示承認得，可以免除另一方當事人的舉證責任，但涉及身份關系的案件除外。此外，對一方當事人陳述的事實，另一方當事人既未表示承認也未表示否認，經(jīng)審判人員充分說明并詢問候，仍不明確表示肯定或者否定的，視為對該事實的承認。6鑒定結論：是指具有專門知識的人，運用自己掌握的專門知識，對當事人或者人民法院提出的案件中的有關專門問題，進行分析研究后提出的結論性意見。應該掌握：（1） 當事人可以自行委托，另一方如反對需要有充分的理由；（2） 根據(jù)當事人的申請，人民法院也可以委托鑒定部門予以鑒定；（3） 鑒定人應當出庭接受當事人質詢。7 勘驗筆錄：指勘驗人員對被勘驗

7、的現(xiàn)場或者物證所作的記錄?？彬炄藛T一般為法院工作人員司法解釋規(guī)定的其他證據(jù)種類：（1） 本證與反證（2） 直接證據(jù)與間接證據(jù) 直接證據(jù)，是指能夠直接確定待證事實的證據(jù)。反之則反。 直接證據(jù)的證明力一般大于間接證據(jù)（第七十七條）（3） 原始證據(jù)與傳來證據(jù) 這是根據(jù)證據(jù)是否直接來源于案件事實，也就是原始出處來劃分的。所謂原始證據(jù)，是指來源于原始出處的證據(jù)，也就是通常說的第一手資料。 原始證據(jù)的證明力一般大于傳來證據(jù)二、 舉證責任是指當事人對自己提出的事實主張所負有的提出證據(jù)加以證明，以及如果不能證明，則應當承擔不利后果的責任。關于舉證責任的兩層意思（抄給胡老師稿）（一） 分配的一般規(guī)則民訴法第64

8、條規(guī)定了“誰主張誰舉證”的規(guī)則。根據(jù)這一規(guī)則，當事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實，有責任提供證據(jù)加以證明。沒有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明當事人的事實主張的，由負有舉證責任的當事人承擔不利后果。（二） 八種侵權訴訟的舉證責任分配1因新產(chǎn)品制造方法發(fā)明專利引起的專利侵權訴訟，由制造同樣產(chǎn)品的單位或者個人對其產(chǎn)品制造方法不同于專利方法承擔舉證責任；2高度危險作業(yè)致人損害的侵權訴訟，由加害人就受害人故意造成損害的事實承擔舉證責任；（此類侵權訴訟適用無過錯責任，所以，屬于舉證責任的正常分配）3因環(huán)境污染引起的損害賠償訴訟，由加害人就法律規(guī)定的免責事由及其行為與損害結果之間

9、不存在因果關系承擔舉證責任；4建筑物或者其他設施以及建筑物上的擱置物、懸掛物發(fā)生倒塌、脫落、墜落致人損害的侵權訴訟，由所有人或者管理人對其無過錯承擔舉證責任；5飼養(yǎng)動物致人損害的侵權訴訟，由動物飼養(yǎng)人或者管理人就受害人有過錯或者第三人有過錯承擔舉證責任；（此類侵權訴訟適用過錯推定原則，所以，屬于舉證責任的正常分配）6因缺陷產(chǎn)品致人損害的侵權訴訟，由產(chǎn)品的生產(chǎn)者就法律規(guī)定的免責事由承擔舉證責任；7因共同危險行為致人損害的侵權訴訟，由實施危險行為的人就其行為與損害結果之間不存在因果關系承擔舉證責任；8因醫(yī)療行為引起的侵權訴訟，由醫(yī)療機構就醫(yī)療行為與損害結果之間不存在因果關系及不存在醫(yī)療過錯承擔舉證

10、責任。對于這八條，國內有許多學者把此都認定為舉證責任倒置的情況，但依據(jù)當下在國內占主流的“法律要件說”，證據(jù)規(guī)則第4條的規(guī)定中，有兩條不屬于舉證責任倒置。因為，依據(jù)法律要件說的相關理論，并非一概由原告負舉證責任，因此，由被告負舉證責任的也不能一概認定為舉證責任倒置。（三） 特殊情況下的舉證責任分配規(guī)則1 在合同糾紛案件中，主張合同關系成立并生效的一方當事人對合同訂立和生效的事實承擔舉證責任；主張合同關系變更、解除、終止、撤銷的一方當事人對引起合同關系變動的事實承擔舉證責任。對合同是否履行發(fā)生爭議的，由負有履行義務的當事人承擔舉證責任；對代理權發(fā)生爭議的，由主張有代理權的一方當事人承擔舉證責任。

11、2在勞動爭議糾紛案件中，因用人單位作出開除、除名、辭退、解除勞動合同、減少勞動報酬、計算勞動者工作年限等決定而發(fā)生勞動爭議的，由用人單位負舉證責任。3在法律沒有具體規(guī)定，依本規(guī)定及其他司法解釋無法確定舉證責任承擔時，人民法院可以根據(jù)公平原則和誠實信用原則，綜合當事人舉證能力等因素確定舉證責任的承擔。（四） 舉證責任的免除1眾所周知的事實；2自然規(guī)律及定理；3根據(jù)法律規(guī)定或者已知事實和日常生活經(jīng)驗法則能推定出的另一事實；4已為人民法院發(fā)生法律效力的裁判所確認的事實；5已為仲裁機構的生效裁決所確認的事實；6已為有效公證文書所證明的事實。除自然規(guī)律及定理外，當事人有相反證據(jù)足以推翻的除外。訴訟過程中

12、，一方當事人對另一方當事人陳述的案件事實明確表示承認的，另一方當事人無需舉證。但涉及身份關系的案件除外。對一方當事人陳述的事實，另一方當事人既未表示承認也未否認，經(jīng)審判人員充分說明并詢問后，其仍不明確表示肯定或者否定的，視為對該項事實的承認。當事人委托代理人參加訴訟的，代理人的承認視為當事人的承認。但未經(jīng)特別授權的代理人對事實的承認直接導致承認對方訴訟請求的除外；當事人在場但對其代理人的承認不作否認表示的，視為當事人承認。當事人在法庭辯論終結前撤回承認并經(jīng)對方當事人同意，或者有充分證據(jù)證明其承認行為是在受脅迫或者重大誤解情況下作出且與事實不符的，不能免除對方當事人的舉證責任。（五） 舉證時限與

13、證據(jù)交換1舉證時限，指當事人應當在法律規(guī)定或者法院指定的期限內向人民法院提交證據(jù)材料，否則，將產(chǎn)生證據(jù)失效的法律后果的制度。限時舉證，對實現(xiàn)庭前固定爭點和證據(jù)，進而提高庭審效率和訴訟效率具有重要意義。（1）人民法院在送達案件受理通知和應訴通知的同時，應明確指定舉證期限，該期限不得少于30日。（2）當事人應當在法院指定的期限內提交證據(jù)材料，如果在舉證期限內提交證據(jù)材料有困難的，可以在舉證期限內申請延期舉證。（3）既未申請延期舉證，又未在法院指定的期限內提交證據(jù)材料的，視為放棄舉證權利。（4）對于當事人逾期提交的證據(jù)材料，人民法院將不組織質證，但對方當事人同意的除外。（5）當事人增加、變更訴訟請求

14、或者提起反訴的，也應當在舉證期限內提出，如得法院許可，法院應重新指定舉證期限。（6）關于新證據(jù)的理解（民事訴訟法第125條第1款規(guī)定，當事人可以提出新證據(jù)）：為了不使舉證時限制度名存實亡，證據(jù)規(guī)則對新證據(jù)作了嚴格的限制：一審程序中的新證據(jù)為：當事人在舉證期限屆滿后新發(fā)現(xiàn)的證據(jù)（發(fā)現(xiàn)與知曉此證據(jù)而找不到有區(qū)別嗎），以及當事人確因客觀原因無法在舉證期限內提供，經(jīng)人民法院準許，在延長的期限內仍無法提供的證據(jù)；二審程序中的新證據(jù)是指一審庭審結束后新發(fā)現(xiàn)的證據(jù)，以及當事人在一審舉證期限屆滿前申請人民法院調查取證未獲準許，二審法院經(jīng)審查認為應當準許并經(jīng)當事人申請調取的證據(jù)；再審程序中的新證據(jù)是指原審庭審結

15、束后新發(fā)現(xiàn)的證據(jù)。2證據(jù)交換，指人民法院對于證據(jù)較多或者復雜疑難的案件，在開庭審理前，為整理爭點、固定爭點和證據(jù)而采取的一種措施。（1）證據(jù)交換的時間：可以由法院指定，也可以經(jīng)當事人商議之后再經(jīng)法院許可。并非所有的案件都需要證據(jù)交換（2）證據(jù)交換之日便是舉證時限屆滿的時間。（3）證據(jù)交換應該在審判人員主持下進行，既可以是審判員，也可以是書記員（4）在證據(jù)交換過程中，對當事人無異議的事實和證據(jù)，審判人員應當記錄在案，開庭時對這類證據(jù)不必再組織質證，即可作為認定案件事實的依據(jù)；對當事人有異議的證據(jù)，則應當按照需要證明的事實分類記錄在案，并記載異議的理由。通過交換證據(jù)，要把雙方當事人爭議的主要問題確

16、定下來。（5）在交換過程中，一方當事人收到對方當事人的證據(jù)后提出新證據(jù)予以反駁的，人民法院應當準許對方當事人就反駁證據(jù)再次舉證反駁，即再次組織證據(jù)交換（6）證據(jù)交換一般不超過兩次。重大、疑難和案情特別復雜的案件可不受此限。（7）開庭時，人民法院僅就證據(jù)交換確定下來的爭點和證據(jù)進行審理。三、 人民法院調查證據(jù)（一） 依職權調查收集證據(jù)民事訴訟法第六十四條規(guī)定的“人民法院認為審理案件需要的證據(jù)”，是指以下情形：1涉及可能有損國家利益、社會公共利益或者他人合法權益的事實；2涉及依職權追加當事人、中止訴訟、終結訴訟、回避等與實體爭議無關的程序事項。第十六條，該規(guī)定第十五條規(guī)定的情形外，人民法院調查收集

17、證據(jù)，應當依當事人的申請進行。（二） 依申請調查收集證據(jù)1申請調查收集的證據(jù)屬于國家有關部門保存并須人民法院依職權調取的檔案材料；2涉及國家秘密、商業(yè)秘密、個人隱私的材料；3當事人及其訴訟代理人確因客觀原因不能自行收集的其他材料。注意：當事人請求人民法院調查收集證據(jù)，應當提出申請，而且不得遲于舉證期限屆滿前7日（三） 鑒定結論當事人申請鑒定，應當在舉證期限內提出。鑒定機構和鑒定人員由雙方當事人協(xié)商確定；協(xié)商不成的由法院指定。當事人申請重新鑒定的，應當提出證據(jù)證明鑒定結論有以下情形之一的：1鑒定機構或者鑒定人員不具備相關的鑒定資格的；2鑒定程序嚴重違法的；3鑒定結論明顯依據(jù)不足的；4經(jīng)過質證認定

18、不能作為證據(jù)使用的其他情形。四、 證據(jù)保全1 種類：訴前保全與訴后保全；2管轄法院：訴前保全由證據(jù)所在地法院管轄；訴后保全由受訴法院管轄；3訴前保全中：注意：不受當事人有關爭議解決條款約定的限制；人民法院受理后，可以要求申請人擔保；法院應在受理后的48小時內作出裁定并立即執(zhí)行；其他原理與訴前財產(chǎn)保全同。 五、 質證與認證1質證：是指雙方當事人對法庭上出示的證據(jù)材料，用辨認、審核、質疑、說明等形式進行對質核實，以便人民法院確定其證據(jù)資格和證明力大小的訴訟活動。（1） 質證主體：雙方當事人及其訴訟代理人（2） 質證對象各種證據(jù)材料，包括法院依職權收集的；法院依申請收集的，作為提出申請的一方當事人提

19、供的證據(jù)。（3） 質證的內容針對證據(jù)的真實性、關聯(lián)性和合法性；并針對證據(jù)有無證明力和證明力大小進行。注意：質詢時，證人、鑒定人和勘驗人均應出庭接受當事人的質詢，回答當事人和審判人員的詢問；當事人可以在質詢前，向人民法院申請由12名具有專門知識到人員出庭就案件的專門性問題進行說明。（4） 質證的順序原告出示證據(jù)被告、第三人與原告進行質證；被告出示證據(jù)原告、第三人與被告進行質證；第三人出示證據(jù)原告、被告與第三人進行質證。2 認證認證，指對經(jīng)過法庭質證的證據(jù)材料，由審判人員進行分析研究，確認其證據(jù)資格和證明力大小的審判活動。具體的認證規(guī)則：（1） 以侵害他人合法權益或者違反法律禁止性規(guī)定的方法取得的

20、證據(jù)，不能作為認定案件事實的依據(jù)。（2）未成年人所作的與其年齡和智力狀況不相當?shù)淖C言；與一方當事人或者其代理人有利害關系的證人出具的證言；存有疑點的視聽資料；無法與原件、原物核對的復印件、復制品；無正當理由未出庭作證的證人證言。（3）在訴訟中，當事人為達成調解協(xié)議或者和解的目的作出妥協(xié)所涉及的對案件事實的認可不得在其后的訴訟中作為對其不利的證據(jù)。（4）有證據(jù)證明一方當事人持有證據(jù)無正當理由拒不提供如果對方當事人主張該證據(jù)的內容不利于證據(jù)持有人可以推定該主張成立。（5）一方當事人提出的下列證據(jù)，對方當事人提出異議但沒有足以反駁的相反證據(jù)的，人民法院應當確認其證明力：書證原件或者與書證原件核對無誤

21、的復印件、照片、副本、節(jié)錄本；物證原物或者與物證原物核對無誤的復制件、照片、錄像資料等；有其他證據(jù)佐證并以合法手段取得的、無疑點的視聽資料或者與視聽資料核對無誤的復制件；一方當事人申請人民法院依照法定程序制作的對物證或者現(xiàn)場的勘驗筆錄。第七十一條人民法院委托鑒定部門作出的鑒定結論當事人沒有足以反駁的相反證據(jù)和理由的，可以認定其證明力。（6）人民法院委托鑒定部門作出的鑒定結論，當事人沒有足以反駁的相反證據(jù)和理由的，或者一方當事人提出的證據(jù)，另一方當事人認可或者提出的相反證據(jù)不足以反駁的，人民法院可以確認其證明力。一方當事人提出的證據(jù)，另一方當事人有異議并提出反駁證據(jù)，對方當事人對反駁證據(jù)認可的，

22、可以確認反駁證據(jù)的證明力。（7）當事人在起訴狀、答辯狀、陳述及其委托代理人的代理詞中承認的對己方不利的事實和認可的證據(jù)，人民法院應當予以確認，但當事人反悔并有相反證據(jù)足以推翻的除外。六、 證明要求與證明標準1 證明要求：民事訴訟證據(jù)規(guī)定第六十三條規(guī)定：“人民法院應當以證據(jù)能夠證明的案件事實為依據(jù)依法作出裁判?！睆亩_定了“法律真實”，而不再是理論界一再主張的“客觀真實”。2 證明標準 “高度蓋然性”證明標準反訴，是指在已經(jīng)開始的訴訟活動中，被告向原告提出的，目的在于抵銷或吞并原告的訴訟請求的反請求。 提出反訴應符合五個條件： 1、提出反訴的人必須是本訴的被告，反訴的對象必須是本訴的原告； 2、

23、反訴的提起必須以本訴的存在為前提，反訴的訴訟標的和理由須與本訴有牽連； 3、反訴的目的在于吞并或者抵銷本訴的請求； 4、反訴的提起必須是在本訴起訴以后，法庭辯論終結之前； 5、反訴必須向受理本訴的人民法院提起。反訴是指在一個已經(jīng)開始的民事訴訟（訴訟法上稱為本訴）程序中，本訴的被告以本訴原告為被告，向受訴法院提出的與本訴有牽連的獨立的反請求。該權利亦是當事人法律地位平等原則的重要體現(xiàn)，是本訴被告所享有的重要權利，是保障本訴被告人民事權益的一項重要制度。 第一，反訴的提起。一是反訴必須向審理本訴的法院提起，否則就無法與本訴合并審理，不能達到反訴的目的；二是反訴應該在一審舉證期限屆滿前提出。但是在第

24、二審程序仍應允許當事人提起反訴。當事人提起反訴后，在二審程序中能夠達成調解協(xié)議，即可以調解方式結案。如果不能達成調解協(xié)議，可以發(fā)回原審法庭重審 第二，反訴對象的特定性，也就是說反訴只能是本訴的被告對本訴的原告提起。通常認為，本訴與反訴的雙方當事人不能增加也不能減少，只是原告和被告的訴訟地位進行了調換。 第三，反訴請求的獨立性。其獨立性表現(xiàn)在三個方面：一是被告向原告提出反訴應按起訴程序和方式向法院提出；二是反訴具有獨立的訴的要素，即當事人、訴訟標的和訴訟理由；三是訴一經(jīng)成立，不因本訴的撤回而終結，也不因原告放棄訴訟請求而失效，這一點是反訴制度的實質，也是判斷是否構成反訴的標志，是關鍵的內容。 第

25、四，反訴的目的具有對抗性，即反訴的目的是被告為了抵消、排斥、并吞原告的訴訟請求，使原告的訴訟請求部分或全部失去作用，甚至迫使原告對自己履行義務而提出的。被告通過反訴所能抵消的往往是原告訴訟請求的一部分，但也可以是全部。1、反訴首先必須符合民訴法起訴的條件注： 第一百零八條起訴必須符合下列條件： （一）原告是與本案有直接利害關系的公民、法人和其他組織； （二）有明確的被告； （三）有具體的訴訟請求和事實、理由； （四）屬于人民法院受理民事訴訟的范圍和受訴人民法院管轄。 2、反訴的其他條件（1）反訴只能是本訴被告向本訴原告提起，而不能對原告以外其他人。 （2）反訴只能向受理本訴的法院提起。 （3）

26、反訴與本訴必須是適用同種訴訟程序。 （4）反訴不能是其他法院專屬管轄。 （5）反訴與本訴的訴訟請求必須在事實或法律上有牽連。 （6）提起的期限。最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定（法釋（2001）33號）第三十四條第三款“當事人增加、變更訴訟請求或者提起反訴的，應當在舉證期限屆滿前提出。” 3、反訴的程序要件程序要件是指反訴在訴訟程序進行中提起的方式、時間及審理等條件。 1.反訴提起方式。反訴是民事訴訟所獨有的，在刑事附帶民事訴訟或者行政附帶民事訴訟中是否允許反訴？無論是刑事附帶民事訴訟還是行政附帶民事訴訟，畢竟都是民事訴訟，原、被告主體地位平等，所以應允許反訴。 2.反訴的管轄權。1.民

27、事訴訟，形式上“活動加關系”，實質上“審判制度”。2.訴訟標的，“一定的法律關系”，不同于實踐中的標的額。一、了解權能的內容。相關的權能：訴訟指揮權、訴訟處分權。訴訟指揮權，是法院根據(jù)享有的審判權，在民事訴訟過程中指揮訴訟的權力。訴訟處分權，是在民事訴訟過程中，對涉及訴訟程序或者和案件裁判相關的問題，法院有權作出處分，比如當事人請求擔保、申請扣押、在訴訟過程中出現(xiàn)的妨礙民事訴訟的行為、訴訟費用的減交、免交、緩交。:民事訴訟中的當事人,指因自己的民事權益或者依法受自己保護的民事權益受到侵犯或者發(fā)生爭議,以自己的名義進行訴訟,并受人民法院裁判約束的利害關系人。舉證責任即訴訟當事人對其主張的事實,提

28、出證據(jù)予以證明的以及證明不了時需要承擔的一種法律責任.二、審判組織比較重要。了解兩種審判組織形式：合議制和獨任制。各個審判程序中合議庭的組成形式有何不同，大家可以思考一下。在一審程序中，合議庭組成形式有兩種，一種由審判員和陪審員共同組成，還有一種是由清一色的審判員組成。二審程序中，都是由審判員組成，陪審員不參加。再審程序中，有適用一審的情況，有適用二審的情況。適用一審的按照一審的形式另行組成合議庭，適用二審的按照二審的形式另行組成合議庭。在特別程序中，適用合議制的情況下，陪審員都不參加。一審、二審和再審程序有何不同，比較重要，大家可以從主體、具體程序、條件、法律后果上比較。對獨任制，大家要掌握

29、在什么情況下適用。我國基層法院審理簡單的民事訴訟案件時適用獨任制。另外，獨任制在特別程序中適用。特別程序中的選民資格案件在任何情況下都不適用獨任制。例如給出這樣一個案例:當事人甲于1994年4月16日接到一審人民法院的判決書,甲對此判決結果不服,于1994年5月2日提出上訴,二審法院認為已經(jīng)超出上訴期限,不予受理.請問法院的做法是否正確.為什么首先,要回答法院的做法正確與否,回答是:法院的做法不正確.其次,說出理由,即根據(jù)民事訴訟法第75條關于期間計算方法的規(guī)定,如果期間屆滿的最后一天是節(jié)假日,以節(jié)假日后的第一日為期間屆滿的日期.第三,結合本案例,給出正確的做法,即當事人在1994年4月16日

30、接到一審法院判決書,其上訴期間屆滿的最后一天是5月1日,這一天正好是五一國際勞動節(jié),國家規(guī)定放假一天,就應以5月2日為期間屆滿日期.從這三方面回答此案例就比較充分.第一編緒論 本編重點講述民事訴訟法,民事訴訟法律關系及民事訴訟法與鄰近法律部門的關系;概括介紹有關民事訴訟法的一些最基本的知識,為深入學習本課程起引導作用. 第一章了解民事訴訟法的適用范圍和民事訴訟法與鄰近法律部門的關系;重點掌握訴訟,民事訴訟,民事訴訟法和民事訴訟法學的概念,以及民事訴訟法的體系結構. 在這里我們要注意:第一,訴和訟連到一起稱之為訴訟,在我國歷史上最早建于元朝的大元通制中.第二,什么是民事訴訟的概念和民事訴訟的特點

31、(教材中給出了四個特點)需要大家掌握;第三,民事訴訟法的概念以及狹義的民事訴訟法指的是什么(就是中華人民共和國民事訴訟法這部法典). 第二章需要了解民事訴訟法律關系的概念,特點,明確民事訴訟法律關系和其他法律關系的區(qū)別,以及民事訴訟法律關系的意義;掌握民事訴訟法律關系的要素和民事訴訟法律行為. 需要掌握的有:第一,民事訴訟法律關系的概念;第二,民事訴訟法律關系的要素.民事訴訟法律關系的主體有哪些. 第三章需要了解的內容是民事訴訟法與民事程序的聯(lián)系和區(qū)別;重點掌握的內容是民事訴訟法與公證,人民調解和仲裁的關系. 需要掌握的有:民事訴訟法與民事程序法的聯(lián)系與區(qū)別.民事訴訟法僅是民事程序法中的一部分

32、或核心部分.它是解決民事經(jīng)濟糾紛的最具權威性的最高形式,也是其它解決民事經(jīng)濟糾紛的所有非訴訟程序法的必不可少的后盾. 第二編總論 本編全面講述民事訴訟法的基本問題和基本理論,著重闡述民事訴訟法的性質,任務,指導思想和民事訴訟法的一些重要原則,主管與管轄,當事人,訴訟代理人,強制措施等內容. 第四章需要了解民事訴訟法的性質,重點掌握民事訴訟法的任務和對民事訴訟法學起指導作用的馬克思列寧主義毛澤東思想的具體內容. 具體要求:民事訴訟當事人的訴訟權利主要有哪些(教材給出了十七種權利) 第五章需要了解民事訴訟法基本原則的概念,意義;明確各項基本原則的內容;重點掌握訴訟權利平等的原則,法院調解原則,公開

33、審判原則,辯論原則和處分原則. 第一,民事訴訟法規(guī)定的基本原則有哪些(教材給出了十七項原則)第二,當事人訴訟權利平等包括哪三個方面的內容(當事人有平等的訴訟權利,當事人有平等的行使訴訟權利的手段,當事人有同樣的訴訟義務).第三,公開審判原則的內容:首無是概念.然后我國是如何立法的:我國憲法明確規(guī)定人民法院審理案件除法律另有規(guī)定的特別情況外一律公開進行.不公開審判的例外情況:根據(jù)民事訴訟法規(guī)定:不公開審理的民事案件有三類,一是涉及國家秘密的民事案件,二是涉及個人隱私的民事案件,三是當事人申請不公開審理的離婚案件和涉及商業(yè)秘密的案件.不公開審理的也需公開宣判.第四,辯論原則:我國民事訴訟法規(guī)定人民

34、法院審理民事案件時,當事人有權進行辯論,這是我國民事訴訟法第十二條的規(guī)定.當事人進行辯論采用的形式:當事人辯論可以采取口頭形式,也可以采取書面形式.第五,處分原則:我國民事訴訟法規(guī)定當事人有權在法律規(guī)定的范圍內處分自己的民事權利和訴訟權利.處分原則是指民事訴訟當事人在訴訟進行中,在法律許可的范圍內,有權處置自己的民事實體權利和民事訴訟權利.處分原則貫穿于民事訴訟的全過程,訴訟程序的發(fā)生需要當事人的起訴,訴訟程序的進行需要當事人的推動,第二審程序是否開始也和當事人行使處分權有關,最后的執(zhí)行程序是否需要也由當事人決定. 第六章需要了解的內容是人民法院主管和管轄的概念與意義;需要明確的內容是級別管轄

35、,特別是中級人民法院的管轄和裁定管轄;需要重點掌握的內容是地域關系. 第一,主管的概念.第二,民事管轄的概念.第三,我國人民法院分為哪四級.第四,什么是管轄衡定原則,什么是管轄異議.法院管轄爭議處理原則是首先由雙方共同協(xié)商解決,共同協(xié)商解決不成,報請他們的共同上級人民法院指定管轄.第五,法院管轄的分類,看教材100-101頁.第六,級別管轄的概念,確定級別管轄的標準.第七,中級人民法院管轄哪一類第一審民事案件.第八,最高人民法院管轄哪一類第一審民事案件.第九,地域管轄的概念,普通地域管轄實行原告就被告的原則.第十,我國法律對特殊地域管轄做了哪些規(guī)定.第十一,什么是專屬管轄.法律對專屬管轄做了哪

36、些規(guī)定.第十二,裁定管轄分為移送管轄和指定管轄兩種. . 4樓第七章需要了解當事人的種類,稱謂,當事人的訴訟權利能力和訴訟行為能力,當事人訴訟權利與義務以及訴訟權利義務的承擔,當事人的更換與追加,當事人和訴訟參加人,訴訟參與人的關系;明確共同訴訟人和訴訟代表人,訴訟第三人的概念;重點掌握當事人的概念,第三人與共同訴訟人的區(qū)別,代表人訴訟的意義,性質和種類. 第一,當事人的概念和特點.當事人的訴訟權利包括哪些(見教材125頁)第二,共同訴訟人的概念和種類.必要的共同訴訟的概念和特點,普通的共同訴訟的概念和條件.第三,訴訟代表人的概念,代表人訴訟的概念.第四,第三人的概念,特點和種類以及有獨立請求

37、權的第三人的概念和條件,無獨立請求權的第三人的概念和條件. 第八章要求了解訴訟代理人的概念,種類;明確訴訟代理制度的意義;重點掌握委托代理人的概念及其有關內容. 第九章了解內容的有訴訟期間和訴訟文書送達的概念與意義;重點掌握的內容是期間的計算和期間,送達的各種具體規(guī)定. 第一,期間的概念和種類.第二,期間的計算.第三,期日的概念以及期日與期間的區(qū)別.第四,送達的方式有哪幾種. 第十章需要了解的內容是法院調解的概念與意義,法院調解的程序與效力;需要重點掌握的內容是法院調解的原則和調解進行的內容. 第十一章需要了解財產(chǎn)保全和先予執(zhí)行的概念;掌握財產(chǎn)保全的種類和先予執(zhí)行的范圍. 第一,財產(chǎn)保全的概念

38、和種類.第二,訴前保全的概念和條件.第三,訴訟保全的概念和條件.第四,財產(chǎn)保全的范圍.我國民事訴訟法規(guī)定財產(chǎn)保全限于請求的范圍或者與本案有關的財產(chǎn).第五,先予執(zhí)行的概念,范圍和條件.教材中范圍有三類,條件必須符合五個條件. 第十二章要求了解強制措施的概念,性質與作用;重點掌握妨害民事訴訟行為的種類,構成要件和強制措施的種類與適用. 第一,妨害民事訴訟法的行為的種類.第二,強制措施的種類.第三,拘傳適用的三個條件. 第十三章需要了解的內容有訴訟費用的概念,意義與性質;需要明確的內容有訴訟費用的征收與緩,減,免交的規(guī)定;需要重點掌握的內容是訴訟費用的種類和訴訟費用的負擔原則. 第一,訴訟費用包括哪

39、三部分.第二,訴訟費用的種類.第三,訴訟費用負擔原則. 第十四章要求了解訴與訴權的概念,內容,訴與訴權的關系,以及訴的變化;重點掌握訴的要素,訴的種類和反訴等內容. 第一,什么是訴以及訴的特點.第二,訴的三個要素.第三,訴的三種種類.第四,什么是訴權.第五,什么是反訴以及被告提起反訴的條件.第六,訴合并的兩種情況. 第三編訴訟證據(jù)論 本編全面講述我國民事訴訟證據(jù)制度,重點闡明證據(jù)的種類,證明對象,舉證責任和審查判斷證據(jù)的原則與方法. 第十五章要求了解訴訟證據(jù)的概念,意義和證據(jù)保全的概念,意義與方法;掌握訴訟證據(jù)的條件. 第一,民事訴訟證據(jù)的概念和條件.第二,訴訟保全的概念和條件. 第十六章需要

40、了解訴訟證據(jù)的分類;重點掌握訴訟證據(jù)的種類. 第一,訴訟證據(jù)的分類.第二,訴訟證據(jù)有哪些種類.第三,判斷原始證據(jù)與派生證據(jù),判斷直接證據(jù)和間接證據(jù),判斷本證與反證.證據(jù)現(xiàn)在有了新的法律規(guī)定,比如視聽資料有了新的規(guī)定,但教材沒有對此做說明,但是關于證據(jù)的基本的內容教材還是做了規(guī)定的,所以說,新的規(guī)定我們在講課的時候老師都提到了,考試的時候我們不會涉及到相關新的規(guī)定. 第十七章要求了解證明的概念,意義;重點掌握證明的對象和舉證責任. 第一,民事訴訟中的證明對象有哪幾項.第二,免于證明的事實有哪些第三,舉證責任的概念和內容. 第十八章需要了解的內容是收集證據(jù)的概念,意義與方法以及審查判斷證據(jù)的概念,

41、意義;需要重點掌握的內容是對多種證據(jù)的審查判斷. 第四編通常訴訟程序論 本編闡述通常程序,包括審判,執(zhí)行和涉外民事訴訟程序,通常程序是民事訴訟程序的主要部分. 第十九章應該了解普通程序的概念,意義與內容,重點掌握起訴和受理,開庭審理等內容. 第一,普通程序的概念.第二,起訴的概念和條件.第三,當事人起訴有兩種方式:書面形式和口頭形式.第四,受理起訴的期限.民事訴訟法規(guī)定人民法院收到起訴狀或者口頭起訴,經(jīng)審查認為符合起訴條件的應當在七日內立案并通知當事人.認為不符合起訴條件的,應當在七日內裁定不予受理.原告對裁定不服的可以提起上訴.第五,開庭審理的程序(教材提出了四個步驟).第六,了解什么是缺席

42、,缺席判決的概念以及缺席判決的具體情況第二十章要求了解簡易程序的概念,意義,簡易程序與普通程序的關系以及適用簡易程序的人民法院;重點掌握簡易程序的特點和適用簡易程序的民事案件. 第一,簡易程序的概念.簡易程序與普通程序的區(qū)別.第二,簡易程序的特點.第三,可以適用簡易程序的案件有哪些第四,適用簡易程序的人民法院. 第二十一章需要了解第二審程序的概念,意義與特點和上訴案件的裁判;重點掌握上訴的提起和審理. 第一,第二審程序的概念和特點.第二,上訴的概念和條件.第三,第二審人民法院判決裁定的效力. 第二十二章要求了解審判監(jiān)督程序的概念,意義和審判監(jiān)督程序與其他訴訟程序的關系,以及再審的訴訟程序;重點

43、掌握人民法院提起的審判監(jiān)督程序,人民檢察院提起的審判監(jiān)督程序和因當事人申請再審而開始的審判監(jiān)督持程序. 第一,審判監(jiān)督程序的概念和特點.第二,審判監(jiān)督程序與第一審程序的區(qū)別,審判監(jiān)督程序與第二審程序的區(qū)別.第三,人民法院提起審判監(jiān)督程序的條件.第四,人民檢察院抗訴的概念和條件. 第二十三章需要了解法院裁判的概念,意義和種類,重點掌握判決和裁定的適用范圍,以及決定,命令,公告等文書的適用. 第一,法院裁判的概念和種類.第二,判決的概念和種類,判決的效力.第三,裁定的概念和效力.第四,裁定與判決的區(qū)別.第五,傳票與拘傳票的區(qū)別. 第五編特殊訴訟程序論 本編闡述特殊訴訟程序,包括特別程序,督促程序,

44、公示催告程序,破產(chǎn)程序. 第二十四章要求了解特別程序的概念和意義,重點掌握特別程序的特點和適用特別程序的民事案件范圍. 第一,特別程序的概念和特點.第二,我國民事訴訟法規(guī)定的特別程序有哪些案件. 第二十五章需要了解督促程序的概念和意義;重點掌握督促程序的特點與適用范圍. 第一,督促程序的概念和特點.第二,督促程序的適用范圍. 第二十六章要求了解公示催告的概念和意義;重點掌握公示公告的適用范圍. 第一,公示催告的概念和適用范圍.第二,什么是除權判決. 第二十七章需要了解破產(chǎn)程序概念和意義;重點掌握破產(chǎn)程序的適用范圍,破產(chǎn)宣告和破產(chǎn)清償順序. 第六編執(zhí)行程序篇 本編主要闡述執(zhí)行程序的具體內容.執(zhí)行

45、程序是民事訴訟程序的重要組成部分,與審判程序關系密切,審判程序是執(zhí)行程序的基礎,執(zhí)行程序是審判程序結果的得以實現(xiàn)的保障. 第二十八章需要了解執(zhí)行的概念,意義與特點,執(zhí)行程序的概念,以及執(zhí)行與執(zhí)行程序的關系.重點掌握執(zhí)行的若干原則,尤其是執(zhí)行對象有限原則. 第二十九章要求明確執(zhí)行的一般規(guī)定,了解執(zhí)行組織及其設置,了解什么是執(zhí)行異議,協(xié)助執(zhí)行,執(zhí)行手續(xù)和執(zhí)行費用,執(zhí)行擔保.重點掌握執(zhí)行根據(jù). 第三十章需要了解執(zhí)行開始的原因. 第三十一章需要了解執(zhí)行措施的概念;明確執(zhí)行措施和保障措施的關系;掌握民事訴訟法關于執(zhí)行措施和保障措施的具體規(guī)定. 第三十二章應了解執(zhí)行變化和結束的概念. 第三十三章要求了解執(zhí)

46、行回轉的概念和原因. 第三十七章了解民事訴訟法關于涉外民事訴訟程序規(guī)定的具體內容. 第三十八章要求了解司法協(xié)助的概念和種類,司法協(xié)助的原則.明確民事訴訟法關于司法協(xié)助的具體規(guī)定. 吳麗娟:我在講第二編總論,第三編訴訟證據(jù)論,第四編通常訴訟程序論以及第五編特殊訴訟程序論中給大家提出的要求比較明確,這是我們民事訴訟法中的重要的內容,考試所占的比重比較大.而第六編執(zhí)行程序,第七編涉外程序編我沒有給大家提出更為具體的要求,考試的時候涉及的內容相對比較少.當然,作為一門學科而言,我們應該全面的了解這門學科的所有的問題,因為考試有重點問題,所以我還是希望大家在期末復習時能夠抓住重點內容. 一、記住訴的種類

47、：確認之訴、給付之訴和變更之訴。二、訴的要素：當事人。訴的理由，包括事實上的理由和法律上的理由。訴訟標的比較重要。大家掌握訴訟標的和訴訟標的物的不同。訴訟標的和訴訟請求兩者的關系，兩者是有聯(lián)系有區(qū)別的。后者是原告對被告的實體請求，但這種實體請求的提出，是以一定的法律關系作為根據(jù)。三、訴權是法律確定的，賦予當事人進行訴訟的基本權能。訴權包括程序意義上的訴權和實體意義上的訴權。訴權是雙方當事人都享有的。訴權貫穿于整個訴訟過程中。訴權與訴訟權利的關系，訴權是訴訟權利的基礎，訴訟權利是訴權在民事訴訟過程中的具體表現(xiàn)。如果論述對訴權的理解，在這些要點基礎之上，還要具體解答。第五章 民事訴訟法律關系一、民

48、事訴訟法律關系的概念。民事訴訟法律關系是法院與民事訴訟當事人、民事訴訟參與人在民事訴訟過程中形成的權利義務關系。民事訴訟法律關系的要素有三個：主體、內容和客體。二、民事訴訟法律關系的特點：法院一方的主導性。民事訴訟法律關系既是分離的，又是相結合的。分離是法院分別與各類訴訟參與人發(fā)生法律上的聯(lián)系，相結合是各類法律關系的形成都服務于一個目的：為法院解決當事人之間的糾紛服務。民事訴訟法律關系的多樣性和統(tǒng)一性、內容的同質性和區(qū)別性一般看一下即可。在民事訴訟法律關系中，法院始終作為法律關系的一方，這是最突出的特點。三、發(fā)生、變更和消滅的原因：訴訟行為和訴訟事件。第一篇中重要的問題有：對訴的認識。訴的種類

49、和對訴權的認識。對民事訴訟法律關系的認識、民事訴訟法律關系的特點。第六章 民事訴訟原則掌握民事訴訟的特有原則，如當事人平等原則、辯論原則。掌握這些原則的概念、法律根據(jù)、在民事訴訟中的表現(xiàn)、對當事人和法院的要求。第七章 基本制度一、合議制（見前）二、回避。掌握回避情形和適用范圍。適用范圍包括陪審員、鑒定人，不包括證人，需要特別注意。三、公開審判。掌握哪些案件不公開審理。無論是公開審理還是不公開審理的案件，宣判時一律公開。四、兩審終審一般了解。第八章 管轄三、級別管轄。掌握各級法院管轄的第一審案件。四、地域管轄1.一般地域管轄掌握原告就被告原則的例外。2.特殊地域管轄掌握合同糾紛、侵權糾紛的管轄法

50、院。3.專屬管轄掌握三類案件。掌握級別管轄和地域管轄的關系：級別管轄是法院縱向上的分工，地域管轄是同一級法院中不同地域的法院在受理第一審案件時的分工，是橫向上的分工。兩者結合在一起，確定某一案件的管轄法院。級別管轄是地域管轄的基礎，地域管轄是級別管轄的進一步落實，兩者使管轄權具體化、確定化。掌握指定管轄、裁定管轄、管轄權轉移分別在什么情況下適用。五、管轄權異議的適用條件。對法院管轄權異議的裁定，當事人不服的，可以提起上訴。六、管轄恒定的概念。第九章 當事人制度一、訴訟權利能力和訴訟行為能力。未成年人和精神病人都可以成為民事訴訟當事人。二、當事人的訴訟權利和訴訟義務。第十章 共同訴訟人必要的共同

51、訴訟和普通的共同訴訟兩種。必要的共同訴訟中，共同訴訟人的行為經(jīng)全體承認后，對其他的共同訴訟人發(fā)生法律效力。普通的共同訴訟中，共同訴訟人的行為是個人的行為，只對自己發(fā)生效力，對其他的共同訴訟人不發(fā)生法律效力。第十一章 訴訟代表人第十二章 訴訟中的第三人兩種：有獨立請求權的第三人和無獨立請求權的第三人。第十三章 訴訟代理人法定代理人和委托代理人。掌握代理權的產(chǎn)生、誰可以成為法定代理人和委托代理人、代理權的范圍、代理權何時消滅。第十四章 民事訴訟證據(jù)一、證據(jù)的種類和分類的標準1.原始證據(jù)和傳來證據(jù)。2.本證和反證：原告提出的證據(jù)不一定都是本證，被告提出的證據(jù)也不一定都是反證。3.直接證據(jù)和間接證據(jù)。

52、要注意直接證據(jù)不一定都是原始證據(jù)，間接證據(jù)也不一定都是傳來證據(jù)。二、了解各類證據(jù)的概念。三、一般了解待證事實和舉證責任。四、一般了解證據(jù)的搜集與調查。五、一般了解證據(jù)的判斷。第十五章 期間、送達一、期間分為期限和期日。期間的計算：當天不計算在內；屆滿日為法定節(jié)假日的，順延到節(jié)假日屆滿后的第一個工作日。二、掌握送達的方式有幾種。第十六章 法院調解一、掌握調解原則。二、一般了解調解程序。三、了解在哪些情況下法院可不制作調解書。第十七章 財產(chǎn)保全與先予執(zhí)行一、財產(chǎn)保全適用的條件。二、先予執(zhí)行適用的案件范圍和條件。國內案件財產(chǎn)保全，法院可以要求提供擔保，涉外案件都要求當事人提供擔保。先予執(zhí)行不需要提供

53、擔保。第十八章 對妨礙民事訴訟秩序的強制措施了解強制措施的種類，如何適用。第十九章 訴訟費用訴訟費用的負擔：由敗訴方負擔。部分勝訴部分敗訴的，按比例分擔。原告撤訴的，由原告負擔。離婚訴訟由法院確定訴訟費用的負擔。第二十章 普通程序（所有審判程序中最重要的程序）一、掌握普通程序在民事訴訟中的重要地位。二、起訴應符合的條件和受理產(chǎn)生的法律后果。三、審理前準備程序的6項工作。四、開庭的過程和階段及各階段的任務。五、法庭調查和法庭辯論。法庭調查圍繞當事人的陳述展開，是各種證據(jù)在法庭展示的過程。六、審理期限是6個月，不夠可申請延長，經(jīng)上級法院批準后可以延長。七、訴訟中止和訴訟終結分別適用的情形。八、撤訴

54、和視為撤訴的情形。九、缺席判決適用的情形。第二十一章 簡易程序一、概念、適用范圍。二、掌握簡易程序特點。第二十二章 第二審程序一、提起上訴符合的條件：上訴人、上訴期間、上訴法院。二、上訴案件的裁判和調解。裁判的形式有哪些。第二十三章 審判監(jiān)督程序一、重點掌握審判監(jiān)督程序的特點：審判監(jiān)督程序與一審、二審程序比較有哪些不同。二、掌握法院、檢察院提起審判監(jiān)督程序，分別要符合什么條件。第二十四章 判決、裁定、決定、命令掌握判決與裁定兩者的區(qū)別以及根據(jù)法律規(guī)定，哪些裁定是可以上訴的裁定。第二十五章 特別程序一、了解特別程序特點。特別程序是若干程序的總稱，不是單一程序。二、簡單記憶適用范圍。三、了解特別程

55、序發(fā)生的前提條件、由誰提出申請、向什么法院提出、審理程序上的特點、出現(xiàn)新情況后如何處理。第二十六章 督促程序掌握支付令的申請、簽發(fā)、效力。第二十七章 公示催告程序了解公示催告程序的審理程序和在什么情況下終結。第二十八章 破產(chǎn)程序（考試涉及較少）一、掌握概念：破產(chǎn)債權、破產(chǎn)財產(chǎn)、破產(chǎn)宣告以及債權人會議。二、了解債權人會議的職權。第二十九、三十、三十一章 執(zhí)行一、執(zhí)行原則，以執(zhí)行必須以生效的法律文書作為根據(jù)最為重要。二、執(zhí)行標的有限原則。三、執(zhí)行措施，主要是對財產(chǎn)的執(zhí)行措施，前四種執(zhí)行措施相對更重要。四、了解執(zhí)行回轉的條件。第三十四章 送達、期間、財產(chǎn)保全送達、期間、財產(chǎn)保全與國內的送達、期間和財產(chǎn)保全相比有什么特點。本課程重要的章節(jié)有管轄、當事人、第三人。一審、二審、再審程序的區(qū)別。簡易程序的特點、適用范圍。待證事實，不需要證明的事實。執(zhí)行規(guī)則。法院調解的原則。基本原則中的民事訴訟特有原則，例如辯論、處分、