關(guān)于如何妥善處理墊資建房糾紛案件的專題調(diào)研分析

1、關(guān)于如何妥善處理墊資建房糾紛案件的專題調(diào)研分析 建造安裝施工合同糾紛是當(dāng)前房地產(chǎn)糾紛案件中的占比重較大的一部分，其中墊資建房而導(dǎo)致糾紛是突出的一種。該種糾紛的形成與目前我國建造市場的不規(guī)范，及相關(guān)法律的不健全有直接的關(guān)系。從目前我院受案的狀況看，此類糾紛為數(shù)不少，多數(shù)表現(xiàn)為供應(yīng)墊資一方因在施工中墊資過高，無力連續(xù)擔(dān)當(dāng)?shù)臓顩r下，而要求建設(shè)方給付工程款。而建設(shè)一方則要求連續(xù)按合同履行。法院在審理該類糾紛中，如對有關(guān)建造施工的程序了解不透，政策尺度把握不一，特殊是對產(chǎn)生“墊資”的緣由、性質(zhì)及后果未做深化了解的話，其處理結(jié)果將不能得到好的社會效果。 正確處理這種糾紛的前提，應(yīng)首先明確產(chǎn)生糾紛的前因、性

2、質(zhì)及后果，惟獨這樣才干總結(jié)出適宜當(dāng)前建造市場現(xiàn)狀的審判思路。 一、墊資建房的緣由 在建造安裝施工合同的履行中，因為涉及施工的問題多種多樣，故作為建設(shè)單位（甲方）和施工單位（乙方）在合作中可能會發(fā)生多種類型的爭議，例如有關(guān)工程質(zhì)量、工期、工程結(jié)算等問題。近年來，由墊資建房所引發(fā)的糾紛呈顯然增強趨勢，漸漸成為建造安裝合同糾紛中的主要表現(xiàn)。 （一）何為墊資建房 按照建造安裝承包合同條例的規(guī)定，建安合同中，建設(shè)單位與施工單位的建造安裝承包合同一經(jīng)簽訂，建設(shè)單位即應(yīng)依約先向施工單位預(yù)付一定數(shù)量的工程備料款，該款一般為總造價的30%；施工單位以此來啟動工程。以后建設(shè)單位再分次按施工的形象進度撥款，直至工程

3、完工，建設(shè)單位應(yīng)支付工程結(jié)算款總額的90%-95%，剩余5%-10%做為建設(shè)單位留置的質(zhì)量保證金。工程保修期內(nèi)的修理費用，從今款內(nèi)撥付。保修期滿后，余款付清。在此，工程的資金來源應(yīng)為建設(shè)單位貸款或自籌，且建設(shè)單位應(yīng)保證按時按量撥款。相對而言，施工單位的義務(wù)主要為嚴(yán)格根據(jù)施工圖紙施工，保證工程質(zhì)量并按合同規(guī)定的時光如期完工和交付。 墊資建房，顧名思義，即是由施工單位通過向銀行貸款或自籌先行墊付工程資金，從而無形中免除了法定的建設(shè)單位義務(wù)。一般來講，實踐中往往為施工單位首先分期分批墊資施工建設(shè)單位在合同商定的每一施工段結(jié)束后再支付該施工段款項的一種結(jié)算模式。換句話講，就是施工單位自己先掏錢給建設(shè)單

4、位建房，建好后，建設(shè)單位再付款的一種合同方式。墊資建房違反了施工合同的法定流程，為國家政策所不準(zhǔn)許。但墊資建房的糾紛仍層出不窮，這就是我們所要探討的問題。 （二）產(chǎn)生墊資的緣由 墊資建房是我國房地產(chǎn)業(yè)不健康進展的一種產(chǎn)物。一般來講，作為施工單位，其承接工程的目的，就是為通過工程款獵取施工利潤。但因為我國房地產(chǎn)市場尚處于發(fā)育階段，特殊是在房地產(chǎn)開辟中，相關(guān)法律規(guī)矩不健全、不配套，尤其是有關(guān)建造工程藏匿招投標(biāo)的競標(biāo)程序未法律化，即便是頒布了有關(guān)政策、規(guī)矩，也缺乏有效強制力保證明施。造成在建造市場中，一些未經(jīng)過藏匿招標(biāo)程序而產(chǎn)生的“人情合同”十分之多。施工單位，特殊是一些實力雄厚的建造公司為了在競爭

5、中擊敗對方，拿到工程合同，不惜壓低報價，或以其他不正值的競爭方式來爭取合同。允諾墊資施工即是其中一種方式。同時，其他中小建造企業(yè)為生存，也不惜以向銀行貸款為代價以墊資方式參加競爭。在上述方式中，最大的受益者即為建設(shè)單位。由于一些資金不足的開辟商，僅憑有關(guān)部門批準(zhǔn)的立項、計劃手續(xù)，就可以通過施工單位墊資方式舉行施工，而一分錢不花地等著建造物的落成。更有甚者，有些開辟商是以房屋的預(yù)售、銷售款來支付工程款，而將市場風(fēng)險所有轉(zhuǎn)嫁給施工一方。如在筆者承辦的幾宗該類案件中，建設(shè)單位雖已實際占用了或已預(yù)售出建造物，但開辟商寧愿以此款去開辟新的項目，工程款卻遲遲不予結(jié)算。終于導(dǎo)致工程因缺乏資金而陷于停頓。這就

6、是墊資施工建房易消失沖突的主要緣由。 如上所述，施工單位擔(dān)當(dāng)了本應(yīng)由開辟商（建設(shè)單位）負(fù)擔(dān)的還貸風(fēng)險及市場風(fēng)險。有些觀點認(rèn)為，墊資建房屬于建設(shè)單位與施工單位的糾紛，且墊資行為是施工單位自愿的意思表示，如施工單位無法連續(xù)履行商定，無能力供應(yīng)充分的施工資金，違約責(zé)任應(yīng)由其自行擔(dān)當(dāng)。但從客觀上講，墊資建房存在極大的社會危害性。因為在市場競爭中，施工單位較發(fā)包方是相對弱者，為了拿到合同，不惜以墊資為代價。而資金來源中的一部分為自籌資金，另一部分通常是由貸款而來，并以其先行起動工程。在施工過程中一些材料費、設(shè)備費用往往通過賒欠其他單位的費用實現(xiàn)。與此同時，施工單位為削減資金投入及加快工期進度，在施工中偷

7、工減料、拖欠工人工資、材料費的做法屢屢發(fā)生，以此來緩解資金的緊急。因為施工單位工程款的回收狀況取決于開辟商的經(jīng)營效果，一旦開辟商銷售業(yè)績低于預(yù)計水平，就會導(dǎo)致建設(shè)單位無力支付工程款的問題，從而一系列問題均會相伴而來。所以，一般在墊資糾紛案件審理過程中，除有建設(shè)單位與施工單位的工程款糾紛外，還常伴有施工單位與施工工人的勞務(wù)費糾紛、與材料商的材料款糾紛、與銀行的借款糾紛及工程質(zhì)量暇疵等諸多問題。另外，因在施工中，隨著市場的變化，原材料、人工費等難免存在有調(diào)節(jié)變化，且墊資者還將擔(dān)當(dāng)銀行利息及逾期罰息等，這些政策變化而產(chǎn)生的經(jīng)營風(fēng)險無疑也會添加到施工單位的身上。 在筆者承辦的幾起墊資糾紛案中，上述幾種

8、糾紛并存，與之相關(guān)連的訴訟近幾十起之多，致使某些沖突（如拖欠工人勞務(wù)費）的激化，造成了嚴(yán)峻的社會問題。而作為建設(shè)單位，因為是由施工單位墊資，在資金上并無壓力，其給付工程款一般是從預(yù)售、銷售房款中支取。故雙方合同商定能否徹低順當(dāng)履行，主要憑借房屋預(yù)售、銷售狀況而定。如房屋未能銷售業(yè)績不佳，建設(shè)單位一般總是以各種借口拒付、拖欠或克扣工程款，即使是順當(dāng)銷售出房屋，建設(shè)單位也總是先考慮再次開辟的用款，而對拖欠的工程款實行盡可能的回避、遲延態(tài)度。同時，倘若在房屋建成之后施工單位仍無法回收工程款，勢必面向銀行、材料商、施工工人及其他債權(quán)人的強大壓力；為了盡快解決債務(wù)困擾，施工單位不得不牽強滿意建設(shè)單位的各

9、種不合理的要求。例如在工程款結(jié)算上的讓步、對搶工費及其他獎金的讓步等。由此可以看出，墊資建房行為對嚴(yán)峻傷害了施工單位的權(quán)益，且對建造市場正常的經(jīng)濟秩序存在潛在危害性，其負(fù)面影響甚至波及社會諸多行業(yè)。 （一）未實際履行的合同 雙方在簽訂了有關(guān)墊資合同之后，施工單位尚未進場開工或僅僅是辦理了開工手續(xù)雙方即產(chǎn)生沖突。在該種狀況下，人民法院首先應(yīng)對合同中的無效部分作出認(rèn)定，倘若雙方對連續(xù)履行合同達(dá)成共識，法院可以要求雙方變更或重新修訂原合同，使合同符合國家法律的規(guī)定。倘若已無連續(xù)履行合同的可能性，法院可以對該合同在實際履行之前雙方的投入舉行審核，一般建設(shè)單位會提出辦理開工手續(xù)、合同鑒證等費用；施工單位

10、會發(fā)生進場或進場前的打算費用等，筆者認(rèn)為：對雙方的上述費用，可以按照無效合同的過錯原則雙方應(yīng)各自擔(dān)當(dāng)，損失各自擔(dān)當(dāng)舉行處理。 （二）已履行完畢的合同 這里所謂的“履行完畢”主要指施工單位承建的工程確已竣工，而建設(shè)單位拒不履行驗收或驗收后拒不結(jié)算義務(wù)的階段。對于工程本身而言，往往具備了投入正常使用的條件，此時不行能以合同無效的理由要求施工單位將工程恢復(fù)原狀。同時，建設(shè)單位倘若要獵取竣工工程，也理應(yīng)以支付施工單位工程款為前提。故對于雙方已履行完畢的合同解決重點應(yīng)放在工程款的結(jié)算上。筆者認(rèn)為：工程的結(jié)算可以主要按照原合同商定的結(jié)算方式，并結(jié)合法定標(biāo)準(zhǔn)舉行。由于原合同中雖然存在墊資的無效內(nèi)容，但雙方對于結(jié)算的標(biāo)準(zhǔn)往往不違反法律規(guī)定，例如實行平米包干制或定額制等，均屬于國家規(guī)定的結(jié)算方式。對于合同當(dāng)中所設(shè)定的工程驗收、工期、施工獎金的計算主意等問題，倘若不違背法律規(guī)矩，同樣可以雙方的商定為依據(jù)，予以實際處理。對于施工單位提出的為了獲得墊資資金而向銀行借款而發(fā)生的利息、罰息等費用，建設(shè)單位提出的因為施工單位以未準(zhǔn)時給付工程款為由