00249國際私法自考復(fù)習(xí)資料整理

1、1、國際私法的定義。國際私法是以國際民事法律關(guān)系為調(diào)整對象，以解決和避免法律沖突為中心任務(wù)， 由規(guī)定外國人民事法律地位之規(guī)范、沖突規(guī)范、統(tǒng)一實(shí)體規(guī)范、國際民事訴訟及仲 裁程序之規(guī)范構(gòu)成的獨(dú)立的法律部門。外國人的法律地位是實(shí)體規(guī)范，它規(guī)定的是外國人在一國所享有的權(quán)利和應(yīng)盡的義 務(wù)。法律適用規(guī)范（沖突規(guī)范）是以各國的法律沖突為前提，確定涉外民事法律關(guān) 系的準(zhǔn)據(jù)法的法律規(guī)范。統(tǒng)一實(shí)體規(guī)范是直接確定民事法律關(guān)系的雙方當(dāng)事人的權(quán) 利和義務(wù)的法律，一般表現(xiàn)為條約。國際民事訴訟法是程序規(guī)范，是解決涉外民事 訴訟中存在的特殊問題，如國際裁判管轄權(quán)問題以及外國法院判決得承認(rèn)和執(zhí)行的 的問題等。2、國際私法的調(diào)整

2、對象。涉外民商事法律關(guān)系是國際私法的調(diào)整對象。國際私法調(diào)整的國際民商事關(guān)系，也稱為跨國民事商事關(guān)系或者含有涉外因素的民 商事關(guān)系。所謂涉外因素，是指該民商事關(guān)系的主體、客體或內(nèi)容至少有一項(xiàng)涉及外國人（包 括自然人、法人、國家）、外國物或者法律事實(shí)發(fā)生在本法域外。凡民事關(guān)系的一方或者當(dāng)事人雙方是外國人、無國籍人、外國法人的；民事關(guān)系的 標(biāo)的物在外國領(lǐng)域內(nèi)的；產(chǎn)生、變更或者消滅民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的法律事實(shí)發(fā)生在 外國的，均為涉外民事關(guān)系。法存在的地域范圍為法域，包括一國領(lǐng)域內(nèi)的其它法域。3、國際私法的調(diào)整方法。間接調(diào)整和直接調(diào)整。間接調(diào)整方法，就是在有關(guān)的國內(nèi)法和國際條約中規(guī)定某類國際民商事關(guān)系應(yīng)收

3、何 種法律支配或者調(diào)整，而不是直接規(guī)定民商事關(guān)系當(dāng)事人權(quán)利與義務(wù)關(guān)系的方法， 即通過沖突規(guī)范來調(diào)整國際民商事關(guān)系，他是國際私法的特有調(diào)整方法。直接調(diào)整方法，就是在國際條約、國際慣例或者國內(nèi)法中通過規(guī)定當(dāng)事人權(quán)利義務(wù) 關(guān)系的實(shí)體規(guī)范來調(diào)整國際民商事關(guān)系的方法。兩者之間的關(guān)系：（ 1） 兩種調(diào)整方法在國際私法中的地位：不同。間接：核心地位（最基本的方法） 沖突規(guī)范直接：次要地位（調(diào)整范圍有限）（ 2） 兩者調(diào)整方法的對立和統(tǒng) 對立：對同一問題只能適用其一，不能同時適用。若受統(tǒng)一實(shí)體規(guī)范的約束，則直 接調(diào)整方法優(yōu)先。統(tǒng)一：同時存在，目的在于解決同一法律問題。（相輔相成，互為補(bǔ)充）所謂統(tǒng)一，指間接調(diào)整

4、方法和直接調(diào)整方法統(tǒng)一存在于國際私法之中，共同承擔(dān)者 調(diào)整國際民事關(guān)系的任務(wù)，并且，在某些情況下，對一個國際民事關(guān)系中不同方面 的問題，可以分別采用不用的方法進(jìn)行調(diào)整。4、國際私法的法律淵源。 國內(nèi)法律淵源：國內(nèi)立法、司法判例。 國際法律淵源：國際條約、國際慣例。我國不承認(rèn)一般的法律和國際私法之原則。5、國際私法的基本原則。尊重國家主權(quán)原則國家主權(quán)獨(dú)立，彼此應(yīng)相互尊重，這是國際法的基本原則，也是國際私法的基本原 則，是國家之間發(fā)展平等互利的國際經(jīng)濟(jì)、文化、民事關(guān)系的前提。平等互利原則平等互利原則是國際交往的基本原則，反映在主權(quán)國家之間，國家不分大小、強(qiáng)弱 在法律上一律平等，在經(jīng)濟(jì)關(guān)系中相互有利

5、。 遵守國際條約和參照國際慣例原則條約必須信守，這是國際法的基本原則，締約國都有遵守條約的義務(wù)，在國際民事 交往中也是如此，凡是當(dāng)是人的所屬國之間有共同參加或締結(jié)的國際條約，當(dāng)事人 的所屬國都必須遵守，當(dāng)事人也必須服從。條約優(yōu)于國內(nèi)法，也是國際法的基本原 則之一，凡是國際條約與國內(nèi)法有不同規(guī)定的，應(yīng)優(yōu)先適用國際條約。 重點(diǎn)保護(hù)弱方當(dāng)事人合法權(quán)益的原則 維護(hù)和促進(jìn)國際民商事交往發(fā)展的原則國際私法基本原則的內(nèi)容：1、內(nèi)外法平等。2、最密接關(guān)系地法。我國的基本原則：1、國家主權(quán)。（尊重國家漢族全和法律原則）2、平等互利。（公平交易）3、有約必守原則。（誠實(shí)信用）4、保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。5、當(dāng)事人意

6、思自治原則。6、經(jīng)濟(jì)合作謀求共同發(fā)展。（國際協(xié)調(diào)與尊重國際慣例原則）6、法則區(qū)別說。產(chǎn)生與 13 世紀(jì)的意大利， 16 世紀(jì)傳入法國，后來在荷蘭得到新的發(fā)展。（ 1） 意大利的法則區(qū)別說。巴托魯斯：國際私法之父。從法則本身的性質(zhì)入手，把所有的法則分為物的法則、人的法則和混合法則。物的 法則是屬地的，其適用只能而別必須及于制定者領(lǐng)土之內(nèi)的物。人的法則是屬人的， 它不但應(yīng)用于制定者管轄領(lǐng)土內(nèi)的屬民，而且在他的屬民到了別的主權(quán)者管轄領(lǐng)土 內(nèi)是，也能適用。混合法則（巴爾多斯）是設(shè)計(jì)行為的法則，適用于在法則制定者 領(lǐng)土內(nèi)訂立的契約，是涉及人又涉及物的。（ 2） 法國的法則區(qū)別說杜摩蘭：南方資產(chǎn)階級。意思

7、自治的原則。承襲巴托魯斯的法則區(qū)別說，從理性自 然法出發(fā)，贊成將法律分為人法和物法。極力主張擴(kuò)大人法的范圍，特別是夫妻財 產(chǎn)方面，提出全部財產(chǎn)適用夫妻結(jié)婚時的共同住所地法，認(rèn)為夫妻財產(chǎn)關(guān)系實(shí)際上 是一種默示契約。按照意思自治，雙方當(dāng)事人可以自由選擇一個習(xí)慣法作為契約的 準(zhǔn)據(jù)法。確定契約準(zhǔn)據(jù)法的首要原則。達(dá)讓特來：北方封建主。反對契約當(dāng)事人實(shí)行意思自治，極力推崇屬地原則。布 列塔尼1、一切習(xí)慣法原則上都是屬地的，僅在立法者的境內(nèi)有效。由于主權(quán)是屬地的， 主權(quán)只及于它的境內(nèi)，法律也只及于它的境內(nèi)，在境外無效。物權(quán)問題依物之所在 地法，不動產(chǎn)的繼承依不動產(chǎn)所在地法。2、關(guān)于出熟人的身份能力的法律，適

8、用屬人法。3、混合法則，統(tǒng)一法則兼及于人和物兩個方面。適用屬地法。一切法律衣著與制 定者的領(lǐng)土。局對屬地主義。（ 3） 荷蘭博丹的國際禮讓說 胡伯三原則： 每一個國家的法律約束其領(lǐng)土上的一切人，在境外無效。 任在 一國領(lǐng)土之上，即為該國之臣民，即使是暫時居留期間。 各國統(tǒng)治者為了禮讓 起見，應(yīng)互相尊重他國的法律，在不妨礙本國的利益限度內(nèi)保持其效力。( 4) 德國薩維尼。從一種普遍主義的觀點(diǎn)出發(fā)，應(yīng)適用的法律只應(yīng)該是各該涉外民事關(guān)系依 其本身性質(zhì)有本作所在地的法律。不考慮法律的與內(nèi)與外效力問題，而主張平等的 看待內(nèi)外國法律。不管按鍵在什么地方提起，均能使用同一個法律，得到一致的判 決。7、沖突規(guī)

9、范。沖突規(guī)范是指國內(nèi)立法和國際條約中規(guī)定的，指明某一法律關(guān)系應(yīng)當(dāng)使用何種法律 規(guī)范。也稱法律選擇規(guī)范、法律適用規(guī)范、國際私法規(guī)范。特征：1、 不同于一般的實(shí)體法規(guī)范，是法律適用規(guī)范。2、 不同于一般的訴訟法規(guī)范，是法律選擇規(guī)范。3、是一種間接規(guī)范，因?yàn)槎狈σ话惴梢?guī)范所具有的明確性和預(yù)見性。4、結(jié)構(gòu)不同于一般的法律規(guī)范。結(jié)構(gòu)：范圍和系屬。范圍：又稱為連接對象、起作用的事實(shí)、問題的分類。是指沖突規(guī)范所要調(diào)節(jié)的民 商事法律關(guān)系或要解決的法律問題，通過沖突規(guī)范的范圍可以判斷該規(guī)范用于解決 哪一類民商事法律關(guān)系。系屬：是規(guī)定沖突規(guī)范中范圍所應(yīng)適用的法律。它指令法院在處理某一具體涉外民 商事法律問題時

10、應(yīng)如何適用法律，或允許當(dāng)事人或法院在沖突規(guī)范規(guī)定的范圍內(nèi)選 擇應(yīng)適用的法律。連接點(diǎn)：沖突規(guī)范據(jù)以確定適用什么法律的根據(jù)。(1) 客觀連接點(diǎn)：住所、國籍、慣常住所、物之所在地、行為地、履行地、法院地； 以存在一定的客觀因素而確定。(2) 主觀連接點(diǎn)：當(dāng)事人的意思 ( 主要確定合同關(guān)系的法律適用 ) ；以當(dāng)事人或法 官的主觀意愿或判斷為依據(jù)而確定的連接點(diǎn)。(3) 靜態(tài)連接點(diǎn)：固定不變的連接點(diǎn)。不動產(chǎn)所在地、婚姻舉行地、合同締結(jié)地、 法人登記地、侵權(quán)發(fā)生地；（4）動態(tài)連接點(diǎn) （ 可變 ） ：可變的連接點(diǎn)。國籍、住所、居所、動產(chǎn)所在地。（5）單純的事實(shí)：物之所在地和法院地。（6）法律概念：如國籍、住所

11、、法律行為所在地等。沖突規(guī)范的種類：（ 1 ）單邊沖突規(guī)范：直接規(guī)定適用某國法律的沖突規(guī)范，只規(guī)定一個明確的連接 點(diǎn)。（ 2 ）雙邊沖突規(guī)范：只規(guī)定一個可據(jù)以作出推定的連接點(diǎn)，不直接規(guī)定適用內(nèi)國 法還是外國法。（ 3 ）重疊適用的沖突規(guī)范：系屬有兩個或者兩個以上，并同時適用。（ 4 ）選擇適用的沖突規(guī)范：系屬有兩個或者兩個以上，但只選擇其中之一適用。1 ）無條件選擇適用的沖突規(guī)范：各系屬提供的供選擇的法律具同等價值，無主次輕重之分。2 ）有條件選擇適用的沖突規(guī)范： 各系屬提供的供選擇的法律有主次輕重之分，只允許依次序或有條件選擇。8、系屬公式。就是把一些解決法律沖突的規(guī)則固定化，使它成為國際上

12、公認(rèn)的或?yàn)榇蠖鄶?shù)國家所 采用的處理原則，以便解決同類性質(zhì)的法律關(guān)系的法律適用問題。系屬公式是通過 雙邊沖突規(guī)范發(fā)展起來的。但系屬公式本身并不是沖突規(guī)范，僅是沖突規(guī)范的系屬 部分，只有與沖突規(guī)范的范圍部分結(jié)合起來，才構(gòu)成完整的沖突規(guī)范。1 屬人法，是以法律關(guān)系當(dāng)事人的國籍、住所或慣常居所作為連結(jié)點(diǎn)的系屬公式。2 物之所在地法，是民事法律關(guān)系的客體物所在國家的法律，它常用來解決有關(guān) 物權(quán)，特別是不動產(chǎn)物權(quán)的法律沖突問題。【不動產(chǎn)：不動產(chǎn)所在地；動產(chǎn)（繼 承）：被繼承人死亡時所在地】3 行為地法，是指法律行為發(fā)生地所屬法域的法律，它起源于 “場所支配行為 ”這 一法律古諺。由于法律行為的多樣性，行為

13、地法又派生出下列一些系屬公式：（1 ）合同締結(jié)地法，合同內(nèi)容的有效性和合同是否成立；（ 2 ）合同履行地法，合同履 行方面的問題；（ 3 ）婚姻舉行地法，婚姻形式要件；（ 4 ）侵權(quán)行為地法，侵權(quán) 行為之債的法律沖突問題；（ 5 ）立遺囑地法：；遺囑方式的有效性。4 當(dāng)事人合意選擇的法律：雙方當(dāng)事人自行選擇的某一法域之法律，即法律承認(rèn) 當(dāng)事人有選擇法律的自主權(quán)，又稱意思自治原則。通常用以解決涉外合同的法律適 用問題。5 法院地法，它常用來解決涉外民事訴訟程序方面的法律沖突。6 旗國法，就是旗幟所屬國家的法律，它常用來解決船舶、航空器在運(yùn)輸過程中 發(fā)生糾紛時的法律沖突問題。7 最密切聯(lián)系地法，是

14、與涉外民事法律關(guān)系有最密切聯(lián)系的國家的法律。由法官 判定。理論上應(yīng)為連接點(diǎn)最多的法律。屬人法：是指要適用作為民商事主體的自然人得國籍、住所、慣常居所所屬國家的法律，或以自然人的國籍、住所、慣常居所作為連接點(diǎn)的系屬公式，主要用于解決自然人的權(quán)利能力和行為能力方面的一些問題，諸如能力、身份、婚姻家庭和動產(chǎn) 繼承等方面的法律沖突。物之所在地法：是指要適用作為民商事關(guān)系客體的物的所在地國家的法律，或以民 商事關(guān)系客體的物的所在地作為連接點(diǎn)的系屬公式，是解決物權(quán)沖突的最基本的沖 突原則。但在當(dāng)前國際私法中，許多國家只在不動產(chǎn)物權(quán)關(guān)系適用物之所在地法， 而對動產(chǎn)物權(quán)關(guān)系則適用當(dāng)事人屬人法。行為地法：是指要

15、適用法律行為完成地國家的法律或以法律行為或有法律意義的行 為之完成地作為連接點(diǎn)的系屬公式，起源于 “場所支配行為 ”這一古老的原則。常被 用于解決法律行為方式、事實(shí)行為、侵權(quán)行為等方面的法律沖突。在一些國家中也 被用于解決行為內(nèi)容方面的法律沖突。當(dāng)事人選擇的法律：是指要適用當(dāng)事人所選擇的法律，以合同當(dāng)事人所合意選擇的國家的法律為準(zhǔn)據(jù)法的系屬公式，去連接點(diǎn)僅系于當(dāng)事人意思自治。主要被用于解決有關(guān)合同內(nèi)容的法律沖突。僅指狹義的合同之債，此外也被用于解決信托內(nèi)容的 法律沖突。法院地法：是指要適用審理案件的司法（仲裁）機(jī)構(gòu)所在地國家的法律，是以司法（仲裁）機(jī)構(gòu)所在地為連接點(diǎn)的系屬公式。法院地法主要用于

16、解決識別問題、涉外 訴訟程序、公共秩序保留條件下的法律適用、國際私法未加規(guī)定的法律沖突等。國旗國法：是指要適用國旗（徽）所屬國家的法律，是以船舶或飛行器上懸掛的國旗或國徽所屬國為連接點(diǎn)的系屬公式，它主要用于解決船舶和飛行器在運(yùn)輸途中所 發(fā)生民商事爭議中的法律沖突。法人屬人法：也叫法人本國法，要適用作為民商事關(guān)系主體的法人國籍所屬國的法律，或以作為民商事關(guān)系主體的法人的國籍為連接點(diǎn)的系屬公式。它經(jīng)常用來解決一系列有關(guān)法人權(quán)利的問題，如法人成立的條件、內(nèi)部組織及職權(quán)、權(quán)利能力和行 為能力、法人財產(chǎn)的處理等等。最密切聯(lián)系地法：它表示要適用與案件事實(shí)（國際民商事關(guān)系）有最密切聯(lián)系國家 的法律，是以最密

17、切聯(lián)系的因素為連接點(diǎn)的系屬公式。自 20 世紀(jì)五六十年代在法 律關(guān)系本座說基礎(chǔ)上發(fā)展而來，用來解決合同和侵權(quán)的法律沖突，近年來有發(fā)展成 一般法律適用原則的趨勢；我國已在合同、侵權(quán)和扶養(yǎng)關(guān)系中采用。9、準(zhǔn)據(jù)法的概念和特點(diǎn)： 準(zhǔn)據(jù)法是指經(jīng)沖突規(guī)范指引來確定國際民事關(guān)系的當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的具體實(shí) 體法法則。它是國際私法中的一個特有概念。特點(diǎn)：由沖突規(guī)范所指引的法律（實(shí)體法）；特定的實(shí)體法（內(nèi)國、國際條例；國 際慣例）；確定當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。10、先決問題準(zhǔn)據(jù)法的確定。先決問題，也稱附隨問題，是指法院在處理國際私法案例時，一項(xiàng)主要爭議（主要 問題）的解決必須以解決另一問題為提前，而這一問題就是

18、先決問題。先決問題占 據(jù)重要地位，具有一定的季度例行。構(gòu)成要件： 依據(jù)法院地法的沖突規(guī)范，主要問題的準(zhǔn)據(jù)法為外國法。 先決問 題據(jù)喲相對獨(dú)立性，即可以單獨(dú)作為一項(xiàng)爭議向法院提起。 先決問題和主要問 題的各自準(zhǔn)據(jù)法不同，可能導(dǎo)致完全相反的結(jié)果。（ 1） 主要問題準(zhǔn)據(jù)說的理由：能避免把兩個有聯(lián)系的問題人為地割裂開來；主要 問題準(zhǔn)據(jù)法所屬國與案件最有關(guān)聯(lián)性；有利于取得一致的判決結(jié)果。（ 2） 法院地法說的理由：先決既然是一個獨(dú)立的問題，就應(yīng)該與主要問題一樣， 適用法院地的沖突規(guī)則；先決問題經(jīng)常涉及的婚姻、離婚及其他身份問題與法院地 關(guān)系更為密切。（ 3） 最密切聯(lián)系說：根據(jù)個案中先決問題與法院地法還

19、是主要問題準(zhǔn)據(jù)法更為密 切，決定應(yīng)適用的沖突規(guī)范。11、識別的含義與依據(jù)。識別也稱定性和分類，是指法院在適用沖突規(guī)范時，依據(jù)一定的法律觀念，對有關(guān) 的事實(shí)構(gòu)成作出定性或分類，將其歸入特定的法律范疇，并對有關(guān)沖突規(guī)范所使用 的名詞進(jìn)行解釋，從而確定應(yīng)適用的沖突規(guī)范的認(rèn)識過程。包括：對民事關(guān)系的法 律規(guī)范的識別和對事實(shí)的識別。識別沖突時指由于法院地國與有關(guān)外國法律對同一事實(shí)構(gòu)成作出不同的分類，采用 不同國家的法律觀念進(jìn)行識別就會導(dǎo)致使用不同的沖突規(guī)范和不同的準(zhǔn)據(jù)法的結(jié)果。從法院地國的角度來看，識別沖突就是依內(nèi)國法識別和依有關(guān)外國法識別之間的沖 突。兩級識別說：即主張通過一級識別（依法院地法）把問題

20、歸入到適當(dāng)?shù)姆煞懂牐?通過二級識別（一準(zhǔn)據(jù)法）給準(zhǔn)據(jù)法定界或決定其適用范圍。12 、 反致。包括狹義的反致、轉(zhuǎn)致、間接反致、轉(zhuǎn)致的反致、雙重反致。狹義的反致是對某一涉外民商事案件，法院按照法院地的沖突規(guī)范本應(yīng)適用外國法， 但外國法中的沖突規(guī)則指定適用法院地發(fā)，如果法院接受這種制定并適用法院地發(fā)， 這種想象就叫做反致。轉(zhuǎn)致，只是某一涉外民商事案件，甲國法院按照自己的沖突規(guī)則本應(yīng)適用乙國法， 而乙國法沖突規(guī)則指定使用并國法，如果甲國法院接受這種指定并且適用丙國實(shí)體 法，這種現(xiàn)象就叫做轉(zhuǎn)致。13 、 公共秩序保留。公共秩序保留是指一國法院依其沖突規(guī)范本應(yīng)適用外國法時，因其適用會與法院地 國的重大利

21、益、基本政策、道德的基本觀念或法律的基本原則相抵觸而排除適用的 一種保留制度。（公共政策、公共秩序、保留條款）立法方式： 直接限制的立法方式：在國際私法中明文指出，外國法的適用不得違背內(nèi)國公 共秩序。 間接限制的立法方式：只指出內(nèi)過某些法律具有絕對強(qiáng)行性，或者是必須直接 使用，從而排除了外國法適用的可能性。 合并限制的立法方式：在統(tǒng)一法典中兼采直接限制與間接限制兩種方式。14、 法律規(guī)避的概念及構(gòu)成要件。法律規(guī)避是指涉外民事法律關(guān)系的當(dāng)事人為利用某一沖突規(guī)范，故意制造某些連接 點(diǎn)的客觀事實(shí)，以避免本應(yīng)適用的法律，從而使對自己有利的法律得以適用的一種 逃法或者脫法的行為。要件：從主體上看，法律規(guī)

22、避是當(dāng)事人自己的行為造成的。從主觀上看，是當(dāng)事人 有目的、有意識造成的。從對象上看，被規(guī)避的法律必須是依沖突規(guī)范本應(yīng)適用的 強(qiáng)制性或者禁止性法律。從行為方式上看，當(dāng)事人是通過人為地制造或改變一個或 者幾個連接點(diǎn)來達(dá)到目的?？陀^結(jié)果上看，規(guī)避行為已經(jīng)完成，如果按照當(dāng)時人的 意愿行事，就是使用對當(dāng)事人有利的法律。我國禁止法律規(guī)避主要表現(xiàn)在：外匯管制、涉外擔(dān)保。十五、法律規(guī)避與公共秩序保留的區(qū)別：1, 起因不同：法律規(guī)避是當(dāng)事人故意改變某種連結(jié)點(diǎn)的事實(shí)；公共秩序保留是沖突 規(guī)范指引的外國法的適用結(jié)果與法院地公共政策相沖突，與當(dāng)事人行為無關(guān)。2, 保護(hù)對象不同：法律規(guī)避既可以是本國法，也可為外國法，但

23、多為禁止性法律規(guī) 范，強(qiáng)制性；公共秩序保留只是本國法中的基本原則、基本精神，不是所有的禁止 性規(guī)范3, 行為性質(zhì)不同：法律規(guī)避是私人行為，公共秩序保留國家相關(guān)行為4, 后果不同：法律規(guī)避不僅不適用外國法，當(dāng)事人可能要負(fù)擔(dān)法律責(zé)任；公共秩序 保留當(dāng)事人不承擔(dān)任何法律責(zé)任5, 地位和立法上的表現(xiàn)不同：法律規(guī)避主要處于學(xué)說階段，大多數(shù)國家的立法沒有 規(guī)定；公共秩序保留國際私法的一項(xiàng)原則，各國立法均有規(guī)定。16、外國法的查明。外國法的查明，又稱為外國法內(nèi)容的確定，是指一國法院在審理涉外民商事案件時， 如果依本國的沖突規(guī)范應(yīng)適用某一外國實(shí)體法，如何證明該外國法關(guān)于這一特定問 題的規(guī)定。（一）當(dāng)事人舉證證

24、明。這一做法把外國法看做一種 “事實(shí) ”，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)用確定事實(shí) 的程序來確定外國法的內(nèi)容，即當(dāng)事人須舉證證明外國法中有無相關(guān)規(guī)定和其內(nèi)容 如何，而法官沒有依職權(quán)查明的義務(wù)。如英美法系國家。（二）法官依職權(quán)查明，無須當(dāng)事人舉證。這一做法認(rèn)為沖突規(guī)范所指引的外國法 是法律，依照 “法官知法 ”的原則，法官應(yīng)當(dāng)依職權(quán)查明外國法的內(nèi)容。如奧地利、 荷蘭等歐洲大陸國家。（三）法官依職權(quán)查明，但當(dāng)事人亦負(fù)有協(xié)助的義務(wù)。這一做法主張對外國法內(nèi)容 的查明，既不同于查明內(nèi)國法律的程序，又不同于查明 “事實(shí) ”的程序，原則上應(yīng)由 法官負(fù)責(zé)調(diào)查，當(dāng)事人也應(yīng)負(fù)協(xié)助義務(wù)。這種做法更重視法官調(diào)查，對當(dāng)事人提供 的證據(jù)既可以

25、確認(rèn)，也可以拒絕或限制之。如德國、瑞士、土耳其等國家。我國：（）由當(dāng)事人提供；（）由與我國訂立司法協(xié)助協(xié)定的締約對方的中央 機(jī)關(guān)提供；（）由我國駐該國使領(lǐng)館提供；（）由該國駐我國使館提供；（） 由中外法律專家提供。外國法無法查明時的解決方式（ 1） 適用內(nèi)國法。直接使用或者類推。（ 2） 駁回當(dāng)事人的訴訟請求或抗辯。（ 3） 適用同本應(yīng)適用的外國法相近似或者類似的法律。（ 4） 適用一般法理。救濟(jì)：適用沖突規(guī)范的錯誤：各國均可上訴。適用外國法的錯誤（準(zhǔn)據(jù)法）：不允許：法國、德國、瑞士、西班牙、荷蘭、比利 時?？梢裕簥W地利、意大利、波蘭、美洲國家、英國、美國等普通法國家及我國。17、國籍。 國籍

26、是指一個人作為的定國家的成員而隸屬于這個國家的一種法律上的身份。 國籍的沖突：由于國籍的確定原則上屬于國內(nèi)法問題，而各國對國籍的取得、喪失 和恢復(fù)采取的制度不同，經(jīng)常出現(xiàn)一個人同時具有兩個或者兩個以上國家國籍，或 者沒有任何國家的國籍的情形，前者稱為國籍的積極沖突，或者為國籍的消極沖突。 我國為父母兼出生地主義。國際沖突的解決：1 、積極沖突的解決 在當(dāng)事人所具有的兩個或兩個以上的國籍中有一個是內(nèi)國國籍的，以內(nèi)國國籍為其 國籍國；在當(dāng)事人所具有的兩個或者兩個以上的國籍均為外國國籍的，國籍私法的解決辦法 是：a. 如果是異時取得的，以最后取得的國籍為準(zhǔn)；b. 如果是同時取得的，以當(dāng)事人住所或慣常

27、居所為其國籍國；c. 以與當(dāng)事人有最密切聯(lián)系的國籍為準(zhǔn)。2 、消極沖突的解決（生來便無國籍、原有國籍后因身份變更或者政治上的原因而 無國籍、屬于何國國籍無法查明）以當(dāng)事人住所地國家的法律為其本國法； 如果當(dāng)事人無住所地或者其住所無法確定時候，則以其居所地國家的法律為其本國 法；如果當(dāng)事人的居所也不能確定，多數(shù)國家主張以當(dāng)事人居住地國家的法律為其本國 法，或者徑直適用法院地法。我國： 不承認(rèn)雙重國籍。 多重或雙重國籍者：住所或最密切聯(lián)系國家之法律。 無國籍者。出生地主義、申請批準(zhǔn)、無國籍人的行為能力：居住地、未定居者 以其住所地。18、法人的認(rèn)可。外國法人的認(rèn)可就是指內(nèi)國對外國法人的主體資格及其

28、在內(nèi)國從事民事活動的認(rèn)可 它包括兩方面的內(nèi)容：一是外國法人依有關(guān)外國法律是否已有效成立的問題；二是 依外國法已有效成立的外國法人，內(nèi)國法律是否也承認(rèn)它作為法人而在內(nèi)國存在與 活動。一個外國法人要進(jìn)入內(nèi)國進(jìn)行經(jīng)營活動，必須同時符合其屬人法和內(nèi)國的外國人法 所規(guī)定的條件。認(rèn)可方式：國際立法認(rèn)可：有關(guān)國家通過指定國際條約保證相互認(rèn)可對方國家的法人。國內(nèi)立法認(rèn)可：內(nèi)國在其法律中規(guī)定認(rèn)可外國法人的條件，然后根據(jù)這種條件對具 體的法國法人進(jìn)行審查和認(rèn)可。19、國家豁免。國際法上的國家豁免也稱國家主權(quán)豁免或國家管轄豁免。國家豁免泛指一國的行為 和財產(chǎn)不受另一國的立法，司法和行政等方面的管轄，即非經(jīng)一國同意，

29、該國的行 為免受所在國法院的審判，其財產(chǎn)免受所在國法院扣押和強(qiáng)制執(zhí)行。其根據(jù)是國家 主權(quán)原則。主權(quán)是國家具有的獨(dú)立自主地處理自己的對內(nèi)和對外事務(wù)的最高權(quán)力。國家主權(quán)在 本國領(lǐng)土內(nèi)享有最高權(quán)力這一特征派生出屬地管轄權(quán)，而國家主權(quán)在國際關(guān)系中的 平等和對理性派生出國家豁免。1 、 “絕對豁免論 ”“絕對豁免論 ”主張不論一國行為及其財產(chǎn)的性質(zhì)如何，也不論該國的財產(chǎn)位于何地、 為誰所控制，該國及其財產(chǎn)在其他國家法院都享有豁免權(quán)，除非該國本身自愿放棄 這種豁免權(quán)；否則，任何其他國家的法院都無權(quán)受理以該國為被告或以該國財產(chǎn)為 訴訟標(biāo)的的民事案件。關(guān)于管轄豁免的主體問題，該理論主張，國家、國家元首、 政府

30、首腦、中央政府及其各部門、其他國家機(jī)構(gòu)、國有公司和企業(yè)等都可以成為管 轄豁免的主體。而且，國家不僅在直接被訴的情況下享有管轄豁免權(quán)，而且在涉及 國家的間接訴訟中同樣享有管轄豁免權(quán)。對于涉及國家及其財產(chǎn)的民商事案件，該 理論主張通過外交途徑予以解決。2 、“限制豁免論”實(shí)際上，在 19 世紀(jì)初“絕對豁免論 ”出現(xiàn)的同時，也出現(xiàn)了 “限制豁免論 ”。相對于 前者對國家一切行為都予以管轄豁免的主張， “限制豁免論 ”則將國家行為分為公法 行為（也稱主權(quán)行為、統(tǒng)治權(quán)行為） 和私法行為（也稱非主權(quán)行為、事務(wù)權(quán)行為、 商業(yè)行為） ，并且只對外國國家的公法行為及用于該類行為的國家財產(chǎn)予以管轄 豁免，對其商業(yè)

31、行為及用于該類行為的財產(chǎn)則行使管轄權(quán)。我國對豁免問題的主張：1、堅(jiān)持國家及其財產(chǎn)豁免是國際法撒很難過的一項(xiàng)原則，反對限制豁免和廢除豁 免。2、堅(jiān)持絕對豁免論。3、國有公司或企業(yè)是具有獨(dú)立法律人格的經(jīng)濟(jì)實(shí)體，不應(yīng)享有豁免權(quán)。4、贊成通過協(xié)議來消除各國在國家豁免問題上的分歧。5、如果外國國家無視我國主權(quán)，對我國或者我國財產(chǎn)強(qiáng)行形式司法管轄權(quán)，我國 有權(quán)進(jìn)行報復(fù)行為。6、我國在外國法院出庭主張豁免權(quán)的抗辯不得視為接受外國法院管轄。 二十、外國人的法律地位。外國人的民事法律地位是指外國自然人和外國法人在內(nèi)國享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事 義務(wù)的法律狀況。（一）國民待遇 國民待遇是指國家在一定范圍內(nèi)給予處理外國

32、人與本國公民相同的待遇。根據(jù)國際實(shí)踐，國家給予外國人國民待遇，一般限于民事權(quán)利和訴訟權(quán)利。政治權(quán)利排除在 外。國民待遇通常是國家間在互惠原則的基礎(chǔ)上互相給予的。（二）最惠國待遇 最惠國待遇是指一國給予另一國的國民或法人的待遇，不低于現(xiàn)時或?qū)斫o予任何第三國國民或法人在該國享受的待遇。最惠國待遇一般是通過條約中的最惠國條款 給予，通常適用于經(jīng)濟(jì)和貿(mào)易方面。（ 3） 優(yōu)惠待遇 是指一國為了某種目的給與外國人及其自然人和發(fā)任意特定的優(yōu)惠的一種待遇。（四）普通優(yōu)惠待遇 普遍優(yōu)惠待遇是國際經(jīng)濟(jì)新秩序的一個主要制度。適用于南北關(guān)系中，即發(fā)展中國家的產(chǎn)品進(jìn)入發(fā)達(dá)國家，享受減免關(guān)稅的優(yōu)惠，而發(fā)達(dá)國家的產(chǎn)品進(jìn)入

33、發(fā)展中國家， 則不享受相應(yīng)的優(yōu)惠。目前已有十幾個發(fā)達(dá)國家給予我國普遍優(yōu)惠待遇。（ 5） 不歧視待遇。 是指有關(guān)國家約定互相不把對其他國家霍金對個別國家所加的限制家在對方身上，從而使自己不處于比其他國家更差的地位。不歧視待遇是歧視待遇的對稱。歧視待 遇又叫差別待遇，是指一國把某些特別的限制性規(guī)定專門用于特定外國的自然人和 法人。一、物之所在地法的適用范圍及其例外1 、物之所在地法的適用范圍(1) 動產(chǎn)與不動產(chǎn)的識別(2) 物權(quán)客體范圍(3) 物權(quán)種類和內(nèi)容(4) 物權(quán)取得、變更和消滅的條件(5) 物權(quán)保護(hù)方法2 、物之所在地法適用的例外(1) 對運(yùn)輸中貨物的物權(quán)關(guān)系 , 各國一般或適用所有人的本

34、國法 , 或適用送達(dá)地法或 發(fā)送地法。(2) 對于船舶、飛行器等運(yùn)輸工具的物權(quán)關(guān)系一般適用登記注冊地法或船旗國法或 其所屬企業(yè)主營業(yè)所所在地國法。(3) 外國法人在自行終止或被其所屬國解散時的財產(chǎn)歸屬依屬人法, 但被法人所在國取締時 , 財產(chǎn)的處理依內(nèi)國法。(4) 遺產(chǎn)的繼承 , 目前有單一制和區(qū)別制兩種。如果采用同一制 , 則適用被繼承人的 屬人法 ; 如果采用區(qū)別制 , 動產(chǎn)繼承適用被繼承人死亡時的屬人法 , 不動產(chǎn)適用不動 產(chǎn)所在地法。(5) 國家豁免財產(chǎn)所有權(quán)：財產(chǎn)所屬國法。 二十二、國際侵權(quán)行為法律適用的一般原則。1、侵權(quán)行為地法：加害行為地、損害結(jié)果發(fā)生地、加害行為 + 損害結(jié)果發(fā)

35、生地。2、法院地法3、重疊使用侵權(quán)行為地法和法院地法(兩者都認(rèn)為是侵權(quán)行為) 二十三、特殊侵權(quán)行為公路交通中的侵權(quán)行為法律適用。(一)交通事故的準(zhǔn)據(jù)法是事故發(fā)生地國法：1、車輛登記地法。2、車輛的經(jīng)常停放地法。 且無論適用哪國法律，在確定責(zé)任時，應(yīng)該考慮交通規(guī)則和安全規(guī)則。( 2) 海上侵權(quán)行為的法律適用。在領(lǐng)海內(nèi)發(fā)生的侵權(quán)行為適用侵權(quán)行為地法。在公害內(nèi)發(fā)生的侵權(quán)行為多適用旗國 法。1、船舶內(nèi)部發(fā)生的侵權(quán)：適用旗國法。2、碰撞：碰撞地法（雙方均無過錯）、法院地法（均有過錯）、旗國法（被碰撞 人的旗國法）。3、旅客、貨物運(yùn)輸：運(yùn)輸合同準(zhǔn)據(jù)法；有關(guān)實(shí)體公約。4、船舶溢出或者排放所造成的污染：有關(guān)實(shí)

36、體公約（ 3） 空中侵權(quán)行為的法律適用： 航空器登記過法：在航空器內(nèi)部發(fā)生。法院地法：碰撞雙方都有過錯。若只有一方有過錯，則適用受害方登記國法。（ 4） 海外產(chǎn)品責(zé)任的法律適用 四個連接因素：侵害地、直接受害人的慣常居所地、被請求承擔(dān)責(zé)任人的主營業(yè)所、 直接受害人取得產(chǎn)品地。1、侵權(quán)行為地法2、直接受害人的慣常居所地法3、被請求承擔(dān)責(zé)任人的主營業(yè)地法 新規(guī)則：有利原則；最密切聯(lián)系地法（ 5） 英特網(wǎng)侵權(quán)行為的法律適用 積極接觸性：信息發(fā)送地位侵權(quán)行為地。如發(fā)帖。 消極接觸性：當(dāng)事人可以任意選擇。如轉(zhuǎn)帖 二十四、我國侵權(quán)行為 法律適用的立法實(shí)現(xiàn)1、侵權(quán)行為的損害賠償：適用侵權(quán)行為地法律2、當(dāng)事人雙方國際相同或者在同一國家有住所的：可以使用當(dāng)事人本國法律或者 住所地法律3、中華人民共和國法律不認(rèn)為在中華人民共和國領(lǐng)域外發(fā)生的行為時侵權(quán)行為的， 不作為侵權(quán)行為處理二十五、結(jié)婚的實(shí)質(zhì)要件和形式要件 實(shí)質(zhì)要件：自愿或者同意、達(dá)到法定婚齡、直系血親和 N 代以內(nèi)的旁系血親禁止 結(jié)婚、對禁止結(jié)婚