教育部法學(xué)教育教學(xué)研究創(chuàng)新計(jì)畫

1、 教育部法學(xué)教育教學(xué)研究創(chuàng)新計(jì)畫計(jì)畫名稱：我國刑法教學(xué)之研究與創(chuàng)新-以刑法演習(xí)課為標(biāo)的計(jì)畫主持人鄭善印協(xié)同主持人高文琦執(zhí)行期程：97年6月至98年3月（10個(gè)月）執(zhí)行單位：開南大學(xué)法律學(xué)系 教材內(nèi)容第二講侵害生命法益犯罪臺灣高等法院96年度上訴字第1808號刑事判決1.事實(shí)概要：公訴意旨略以：被告丁與告訴人乙在民國93年5月間原係男女朋友，告訴人乙並因此於94年1月10日懷孕，被告丁明知其事。嗣於民國94年2月5日晚上7時(shí)許，被告丁與告訴人乙相約至大學(xué)體育館觀賞藝文表演時(shí)，因告訴人乙將懷孕一事告知他人而發(fā)生爭執(zhí)，遂提前離場至大學(xué)體育場內(nèi)，被告丁因與告訴人乙起口角爭執(zhí)後心生不悅，竟未經(jīng)告訴人乙之

2、同意，而基於使人墮胎之故意，先以右拳揮打告訴人乙左眼及臉部，致其由階梯椅上摔下後，再以腳踹踢告訴人乙之下腹部達(dá)5、6下，告訴人乙因此腹痛難當(dāng)，於翌日昏倒送醫(yī)診斷乃因陰道出血而流產(chǎn)，始悉上情，因認(rèn)被告涉犯刑法第291條第1項(xiàng)未得孕婦同意使之墮胎罪嫌。2.法院判決：（檢察官之）上訴駁回。理由如下： (1)告訴人（乙）雖指其於94年1月10日前往忠孝幸福診所，經(jīng)醫(yī)師甲診斷為早期懷孕，然本院質(zhì)之證人甲供稱：她月經(jīng)過期，我們有幫她驗(yàn)?zāi)?，有懷孕的徵兆，再進(jìn)一步作超音波，當(dāng)時(shí)還沒有看到受孕的胚囊，我給她一個(gè)星期時(shí)間讓她回去考慮，後來她再回來就已經(jīng)是九十五年三月再開診斷書，、 (妳以尿液來驗(yàn)孕，有無偽陽性之情

3、形？)有百分之三機(jī)率。、 (如同妳剛才陳述，腹部是六週才看到，乙去就診是四週，沒有看到胚囊，妳請她一週以後回診，是否要確認(rèn)是否有懷孕？)對，要確認(rèn)有無懷孕，再確認(rèn)胚胎是否健康。 (見本院審判筆錄)，可見甲對告訴人尿液檢驗(yàn)固有呈懷孕徵兆，但因此種驗(yàn)孕方式有偽陽性可能，而告訴人嗣後並未再回診作確認(rèn)，是尚不能以此尿液檢驗(yàn)，即認(rèn)告訴人確有懷孕之事實(shí)。 (2)再依原審調(diào)閱告訴人在萬芳醫(yī)院當(dāng)日急診病歷，告訴人在94年2月6日當(dāng)晚23時(shí)11分及翌日（即2月7日）凌晨0時(shí)58分所採尿液及血液檢體經(jīng)施以酵素免疫法及絨毛膜促性腺激素檢驗(yàn)之最後結(jié)果，其於94年2月6日應(yīng)無懷孕之可能，有該病歷資料在卷可證，並經(jīng)證人即

4、開立萬芳醫(yī)院95年1月25日診斷證明書之蔡醫(yī)師於原審到庭證述：告訴人第一次就診時(shí)間為94年2月6日下午10時(shí)50分醫(yī)師請她留院觀察，但她自行離開，第二天她到我們醫(yī)院來說他頭痛，有血尿，再到急診室，當(dāng)時(shí)我們會診婦產(chǎn)科，婦產(chǎn)科醫(yī)生會診時(shí)有會診單（庭呈），會診之後她有做過兩次的驗(yàn)孕檢查，在2月6日晚上10時(shí)50分說她頭部撞到牆，來急診，我們要作光問她是否有懷孕，她在病歷記載上說不清楚，我們有幫她驗(yàn)孕，驗(yàn)出來是一個(gè)正，陽性的，第1天我們就當(dāng)她已經(jīng)懷孕，所以就沒有照頭部光，第2天她再來，她說頭暈、血尿，我們又幫她驗(yàn)孕，但是是陰性，所以那時(shí)我們猶豫她是否有懷孕，我們請婦產(chǎn)科主治醫(yī)師丙作會診，他幫乙作超音波

5、，發(fā)現(xiàn)她子宮內(nèi)並沒有受精卵，他說這個(gè)有三個(gè)可能性，第一沒有懷孕，是假陽性的檢查，第二他受精的時(shí)間太短，所以超音波檢查不出來，第三可能是子宮外孕，徐醫(yī)師認(rèn)為第一個(gè)可能性比較高。我們是驗(yàn)?zāi)蜓e面的UCG（絨毛膜促性腺激素），這個(gè)會受很多的影響，包括尿出時(shí)的血液、吃荷爾蒙的藥、當(dāng)事人是否很想懷孕會放出這種激素，一般的檢驗(yàn)驗(yàn)不出來，但是因?yàn)獒t(yī)院會寧願相信她有懷孕，避免放射線傷害她，我們願意多做幾次確定她沒有懷孕才做光。第一次與第二次檢驗(yàn)的方法是相同的，因?yàn)榈诙巫龀鰜硎顷幮裕哉J(rèn)為第一次是偽陽性，所以再做一次超音波確認(rèn)子宮內(nèi)沒有受精卵。如果已經(jīng)受精卵流掉，需要7日她的尿液中的UCG才會流失，所以實(shí)際上

6、於2月6日懷孕，2月7日流產(chǎn)發(fā)生的可能性不高，做UCG的準(zhǔn)確性有百分之95左右等語。證人即萬芳醫(yī)院醫(yī)師徐於本院審理時(shí)亦到庭供證：我那天有請她抽血，檢驗(yàn)結(jié)果小於二，可能懷孕機(jī)率微乎其微。、 (你說要為了作超音波，結(jié)果如何？)沒有看到妊娠的現(xiàn)象。、抽血驗(yàn)孕與驗(yàn)?zāi)蝌?yàn)孕那種準(zhǔn)確度比較高？)抽血。，益可認(rèn)案發(fā)時(shí)告訴人並無懷孕事實(shí)。 (3)告訴人於94年2月5日未懷孕亦不可能於當(dāng)日流產(chǎn)之事實(shí)，亦據(jù)證人蔡到庭證稱：告訴人於94年2月7日除了作尿液的檢查外，因懷疑她是否子宮外孕，因?yàn)樵?月7日超音波看不到她的受精卵，故作血液之HCG檢查，結(jié)果血液中HCG小於2.0，如懷孕3週數(shù)值應(yīng)該為13左右，如果4週就是2

7、千，懷孕流產(chǎn)，HCG的數(shù)值會掉下來，但是不可能掉那麼快，按照病人的描述，她知道可能有懷孕是4週以上，她的數(shù)值應(yīng)該是2千到2萬左右，如果是2萬的話，1天大約會掉3千左右，衰退期是7天。依忠孝幸福婦產(chǎn)科診所94年1月10日病歷紀(jì)錄記載，她有可能是懷孕，也有可能是偽陽性，因?yàn)椴∪思锤嬖V人的主訴是拿證明，並非檢查他有懷孕現(xiàn)象。如她在1月10日已經(jīng)懷孕，她的懷孕週數(shù)一定已經(jīng)算在4週以上，而在2月5、6日流產(chǎn)，她的血液中HCG值應(yīng)該20萬以上，血液中所抽的是最準(zhǔn)的，偽陽性機(jī)會不高，由2月7日測出告訴人乙血液中的HCG值可以證明，她的流產(chǎn)絕對不會是在2月5日等語明確。至臺北市立萬芳醫(yī)院95年1月25日診斷證

8、明書雖記載腹痛併陰道出血，疑早期流產(chǎn)，惟開立該證明之醫(yī)師蔡亦證稱：其當(dāng)時(shí)不知道後面有法律問題，其照病人怎麼說，就怎麼寫，其並非當(dāng)時(shí)看診之醫(yī)師，該醫(yī)師已離職。程序上應(yīng)該有告知告訴人她未懷孕，但告訴人也沒有等檢查結(jié)果就自行離院等語明確。 (4)被告於2月5日並無毆打告訴人臉部及其他部位成傷之事實(shí)，依上開病歷所示，告訴人94年2月6日到萬芳醫(yī)院急診時(shí)主訴為自行跌倒，此為證人即告訴人到庭結(jié)證屬實(shí)，於該病歷亦無何後枕部淺部創(chuàng)傷以外之傷痕，亦據(jù)證人蔡到庭證述明確，證人即告訴人雖到庭證稱被告?zhèn)S於2月5日晚間在大學(xué)體育場內(nèi)基於使人墮胎之故意，先以右拳揮打其左眼及臉部，致其由階梯椅上摔下後，再以腳踹踢其之下腹部

9、達(dá)5、6下，當(dāng)日晚間下體大量出血云云，惟其於2月5日並未懷孕亦不可能於當(dāng)日或翌日流產(chǎn)已如前述，其於就醫(yī)時(shí)亦未曾告知係他人毆打致傷，且2次就醫(yī)均不欲依照醫(yī)囑留院觀察即行離去，其所指稱其有流產(chǎn)現(xiàn)象已與事實(shí)不符；況果真被告曾以踹踢告訴人下腹部五、六下，造成告訴人下體大量出血流產(chǎn)，則告訴人傷勢當(dāng)至為嚴(yán)重，何以就診後未驗(yàn)出下腹部有任何挫傷、瘀傷？則其所證其流產(chǎn)係因被告毆打之原因，自難採信，則告訴人雖有後枕部淺部創(chuàng)傷之情形，惟其亦有可能係如其於94年2月6日在萬芳醫(yī)院所述係自行跌倒所致，故其所指稱被告曾有傷害其之情事，尚難僅憑其片面指訴即予採信。至證人陳雖到庭證稱其曾於大學(xué)體育館表演時(shí)見到被告與告訴人共同

10、觀看其演出，惟其亦證稱並未見被告與告訴人於體育館外之體育場發(fā)生何事等語明確（見前揭筆錄），另證人鄭於本院到庭雖供證其與告訴人及被告三人在西餐廳見面，被告丁有點(diǎn)頭承認(rèn)毆打告訴人，但其亦供稱並未問毆打之時(shí)地等語，是其等證詞尚難作為不利被告之證據(jù)。-此外，復(fù)查無其他積極證據(jù)足認(rèn)被告確有公訴意旨所指犯行，揆諸首揭判例意旨，被告犯罪應(yīng)屬不能證明，原審基此為被告無罪之諭知，核無不合。檢察官上訴猶執(zhí)詞指摘原判決不當(dāng)，非有理由，應(yīng)予駁回。第一節(jié) 墮胎罪判決之案例分析壹、我國婦女人工流產(chǎn)統(tǒng)計(jì)一、人工流產(chǎn)統(tǒng)計(jì)數(shù)字2049歲曾結(jié)婚婦女人工流產(chǎn)年發(fā)生率與平均人工流產(chǎn)次數(shù)年齡層(歲)族群別完訪樣本數(shù)(人)人工流產(chǎn)百分比

11、平均人工流產(chǎn)次數(shù)合計(jì)合計(jì)2,600 1.7 0.02 非原住民2,551 1.7 0.02 原住民49 2.1 0.02 註：1.資料來源為行政院衛(wèi)生署國民健康局民國93年臺灣地區(qū)第9次家庭與生育力調(diào)查研究。 2.有關(guān)人工流產(chǎn)經(jīng)驗(yàn)及次數(shù)之計(jì)算係依據(jù)樣本個(gè)案面訪問卷資料，由於本項(xiàng)調(diào)查期間為93年10月至94年3月，故分析92年之2049歲曾結(jié)婚(扣除分居、離婚、喪偶)婦女年人工流產(chǎn)發(fā)生率及年平均次數(shù)。 3.原住民定義為父或母其一為原住民者。2049歲從未結(jié)婚婦女人工流產(chǎn)年發(fā)生率與平均人工流產(chǎn)次數(shù)年齡層(歲)完訪樣本數(shù)(人)人工流產(chǎn)百分比平均人工流產(chǎn)次數(shù)合計(jì)1,184 2.3 0.03 註：1.資

12、料來源為行政院衛(wèi)生署國民健康局民國93年臺灣地區(qū)第9次家庭與生育力調(diào)查研究。 2.有關(guān)人工流產(chǎn)經(jīng)驗(yàn)及次數(shù)之計(jì)算係依據(jù)樣本個(gè)案自填問卷資料，由於本項(xiàng)調(diào)查期間為93年10月至94年3月，故分析92年之2049歲不曾結(jié)婚婦女年人工流產(chǎn)發(fā)生率及年平均次數(shù)，另由於本項(xiàng)資料原住民完訪樣本數(shù)過少，故無法提供族群別分析結(jié)果，二、網(wǎng)路訊息(2002/04/16 12:41)每年臺灣竟然有1萬名未成年少女墮胎，私下上網(wǎng)或到藥局購買RU486，是少女墮胎DIY最常用的方法。衛(wèi)生署表示，不正確使用RU486相當(dāng)危險(xiǎn)，自行買藥還可能買到假藥。根據(jù)衛(wèi)生署統(tǒng)計(jì)，每年墮胎的人數(shù)在32萬40萬人之間，而其中有1萬人都是未成年少

13、女，估計(jì)上網(wǎng)自行購買，服用RU486的比例很高，每年大約要吃掉價(jià)值10億元的產(chǎn)品。不過，由於衛(wèi)生署發(fā)現(xiàn)，由非法管道查獲的藥品，大多成分不詳，甚至效果相反，使用後有立即的危險(xiǎn)，小心花錢傷身。另外，醫(yī)師也表示，自行服用RU486，如果墮胎不完全，很可能造成連續(xù)出血，骨盆腔發(fā)炎，以及子宮內(nèi)膜破壞等後遺癥，不幸的話還會不孕。資料來源： 由上述統(tǒng)計(jì)及報(bào)導(dǎo)可知，我國婦女實(shí)施人工流產(chǎn)之件數(shù)相當(dāng)驚人。貳、人工流產(chǎn)是否有罪？ 中華民國刑法第291條規(guī)定：（第一項(xiàng)）未受懷胎婦女之囑託或未得其承諾，而使之墮胎者，處一年以上七年以下有期徒刑。（第二項(xiàng)）因而致婦女於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑。致重傷者，處三年以

14、上十年以下有期徒刑。（第三項(xiàng)）第一項(xiàng)之未遂犯罰之。 上述第291條第一項(xiàng)規(guī)定之墮胎，有兩種說法。第一種主張，墮胎指殺死胎兒死說，故即令早產(chǎn)，若胎兒未死，並非墮胎。第二種主張，墮胎指人為早產(chǎn)說，故不問胎兒之生死，凡未至自然分娩時(shí)期，而以人為方式令其早產(chǎn)者，即為墮胎。我國刑法墮胎罪之立法理由雖採取後說，但25年上字第1223號判例要旨謂：墮胎罪之成立，以殺死胎兒或使之早產(chǎn)為要件，若係未遂或不能發(fā)生結(jié)果，除成立他罪外，僅限於刑法第二百九十一條第一項(xiàng)之情形，始有處罰明文。40年臺上字第71號判決亦認(rèn)為：查刑法上墮胎罪之構(gòu)成要件，並不以使胎兒早產(chǎn)為限，即殺死胎兒于母體之內(nèi)亦包括在內(nèi)，可見我國司法實(shí)務(wù)對於

15、墮胎，乃兼採殺死胎兒說及人為早產(chǎn)說。 案例中之被告，若被認(rèn)為係以傷害之方式而為墮胎，則應(yīng)負(fù)傷害罪及墮胎罪，兩罪再依一行為觸犯兩罪名之想像競合犯，從一重罪處斷，或依數(shù)罪併罰，分別處斷。例如，院字第350號即認(rèn)為：查因傷害人而發(fā)生墮胎結(jié)果者，應(yīng)視其有無使其墮胎之直接 (舊刑法第二六條第一項(xiàng))或間接(同條第二項(xiàng))故意，分別依墮胎或傷害之法條處斷。 第291條第2項(xiàng)規(guī)定：因而致婦女於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑。致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑，乃所謂的加重結(jié)果犯。其重點(diǎn)在行為人應(yīng)有墮胎故意，且墮胎與婦女死亡或重傷之間，需有因果關(guān)係。例如，30年上字第1930號判例及謂：刑法第291條第2項(xiàng)

16、之墮胎致死罪，以加害人有使懷胎婦女墮胎之故意為必要。如無此故意，僅因毆傷懷胎婦女之結(jié)果，致其胎兒墮落，該婦女且因之而死亡者，即與該罪應(yīng)具之要件不符。 第291條第3項(xiàng)規(guī)定之第一項(xiàng)之未遂犯罰之，指墮胎之未遂犯，應(yīng)與既遂犯同等法定刑（一年以上七年以下有期徒刑）處罰，只是因其為未遂，尚須適用刑法第25條第2項(xiàng)規(guī)定：未遂犯之處罰，以有特別規(guī)定者為限，並得按既遂犯之刑減輕之。至於何謂墮胎未遂，則需參照刑法總則有關(guān)未遂犯成立之形式客觀說（以行為密切接近構(gòu)成要件行為為準(zhǔn)）、實(shí)質(zhì)客觀說（以行為致生法益之危險(xiǎn)為準(zhǔn)）、主客觀混合說（混合主觀故意與客觀行為綜合判斷為準(zhǔn)）等學(xué)說而為認(rèn)定，若依實(shí)質(zhì)客觀說，並且上述判決中

17、檢察官論告之事實(shí)存在，則被告僅止拳打孕婦臉頰腳踢腹部數(shù)下之行為，因?qū)μ荷须y認(rèn)有墮下之危險(xiǎn)，應(yīng)尚未成立墮胎未遂罪。參、婦女自行墮胎是否有罪？ 中華民國刑法第288條規(guī)定：（第一項(xiàng)）懷胎婦女服藥或以他法墮胎者，處六月以下有期徒刑、拘役或一百元以下罰金。（第二項(xiàng)）懷胎婦女聽從他人墮胎者，亦同。（第三項(xiàng)）因疾病或其他防止生命上危險(xiǎn)之必要，而犯前二項(xiàng)之罪者，免除其刑。 上述第288條第1項(xiàng)規(guī)定之服藥墮胎，指口服各類藥物，例如RU486或有墮胎功能之中藥，以致墮胎?；蛞运▔櫶?，指以服藥以外之他種方法，例如手術(shù)等，致使墮胎。他法，乃所謂概括規(guī)定，服藥則為例示規(guī)定，他法雖有無限多種，但應(yīng)與例示規(guī)定同其性質(zhì)

18、，否則有違罪刑法定主義。例如，若以社會觀感尚能接受之運(yùn)動方式促成流產(chǎn)，是否仍屬他法之一種，即有爭議空間。第288條第2項(xiàng)規(guī)定之懷胎婦女聽從他人墮胎，指墮胎行為係由第三人為之，而懷胎婦女未為反對者而言。非指懷胎婦女聽從他人唆使，而自為墮胎而言。但實(shí)施墮胎之第三人，雖有刑法第289條第1項(xiàng)規(guī)定之罪，亦即受懷胎婦女之囑託或得其承諾，而使之墮胎者，處二年以下有期徒刑，但懷孕婦女既無反對意思，則婦女至少當(dāng)有間接墮胎故意，理應(yīng)與實(shí)施墮胎之第三人成立加工墮胎罪之共同正犯才對，為何懷孕婦女卻不必與第三人負(fù)同等罪責(zé)？其因可能與我國刑法墮胎罪之侵害法益非人之生命，而為維持風(fēng)俗、保全公益有關(guān)。蓋因胎兒既非人，即為孕

19、婦之一部分，孕婦侵害自己，其罪責(zé)程度不可能高，同時(shí)婦女聽從他人消極墮胎，亦宜與自行積極墮胎同視，故僅論以自行墮胎罪。非但如此，自行墮胎罪法定刑僅六月以下，比毀損財(cái)物罪還輕，益可看出我國刑法對胎兒之保護(hù)，遠(yuǎn)不若自然人。這種情形在社會經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)，以及嬰兒初生率急遽下降後，可能會出現(xiàn)日漸變更的價(jià)值觀。 第288條第3項(xiàng)規(guī)定：因疾病或其他防止生命上危險(xiǎn)之必要，而犯前二項(xiàng)之罪者，免除其刑。所謂免除其刑，指有罪無刑，此與刑法第2條第3項(xiàng)規(guī)定之免其刑之執(zhí)行，係指有罪有刑但免其執(zhí)行者不同，亦與因欠缺違法性而無罪者不同。本項(xiàng)規(guī)定，已因有優(yōu)生保健法第9條第1項(xiàng)之阻卻違法性規(guī)定而不再適用。肆、圖利加工墮胎是否有罪？刑

20、法第290條規(guī)定：（第一項(xiàng)）意圖營利，而犯前條第一項(xiàng)之罪者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科五百元以下罰金。（第二項(xiàng)）因而致婦女於死者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科五百元以下罰金，致重傷者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科五百元以下罰金。上述刑法第290條第1項(xiàng)之規(guī)定，其行為主體大多為具有人體生理知識之醫(yī)生或密醫(yī)。雖然圖利加工墮胎時(shí)，若具有因疾病或其他防止生命上危險(xiǎn)之必要，可使加工者構(gòu)成要件該當(dāng)之行為不具違法性，但優(yōu)生保健法有更加寬泛的阻卻違法事由。伍、優(yōu)生保健法第9條之規(guī)定 我國優(yōu)生保健法第9條規(guī)定：（第一項(xiàng)）懷孕婦女經(jīng)診斷或證明有左列情事之一者，得依其自願，施行人工流產(chǎn)：一、本人

21、或其配偶患有礙優(yōu)生之遺傳性、傳染性疾病或精神疾病者。二、本人或其配偶之四親等以內(nèi)之血親患有礙優(yōu)生之遺傳性疾病者。三、有醫(yī)學(xué)上理由，足以認(rèn)定懷孕或分娩有招致生命危險(xiǎn)或危害身體或精 神健康者。四、有醫(yī)學(xué)上理由，足以認(rèn)定胎兒有畸型發(fā)育之虞者。五、因被強(qiáng)制性交、誘姦或與依法不得結(jié)婚者相姦而受孕者。六、因懷孕或生產(chǎn)將影響其心理健康或家庭生活者。（第二項(xiàng)）未婚之未成年人或禁治產(chǎn)人，依前項(xiàng)規(guī)定施行人工流產(chǎn)，應(yīng)得法定代理人之同意。有配偶者，依前項(xiàng)第六款規(guī)定施行人工流產(chǎn)，應(yīng)得配偶之同意。但配偶生死不明或無意識或精神錯(cuò)亂者，不在此限。（第三項(xiàng)）第一項(xiàng)所定人工流產(chǎn)情事之認(rèn)定，中央主管機(jī)關(guān)於必要時(shí)，得提經(jīng)優(yōu)生保健諮詢

22、委員會研擬後，訂定標(biāo)準(zhǔn)公告之。 懷胎婦女或第三人或婦產(chǎn)科醫(yī)生，若在上述優(yōu)生保健法第9條第1項(xiàng)各款規(guī)定之情形下，自行墮胎或加工墮胎，因各款規(guī)定屬於阻卻違法事由，故婦女、第三人、婦產(chǎn)科醫(yī)生之行為，雖然具有墮胎罪之構(gòu)成要件該當(dāng)性，但因欠缺違法性而不成立犯罪。 有問題的是，若未成年人墮胎而未經(jīng)法定代理人同意，或有配偶者未得配偶同意即行墮胎，或加工墮胎，是否仍可阻卻違法？依下述最高法院判決意見應(yīng)不可阻卻違法。最高法院94臺上6463判決理由：優(yōu)生保健法之立法目的，係在於實(shí)施優(yōu)生保健，提高人口素質(zhì)，保護(hù)母子健康及增進(jìn)家庭幸福，優(yōu)生保健法第一條第一項(xiàng)定有明文，並於同條第二項(xiàng)規(guī)定：本法未規(guī)定者，適用其他有關(guān)法

23、律之規(guī)定。揭櫫其屬刑法墮胎罪之特別法性質(zhì)。本（優(yōu)生保健）法第九條第一項(xiàng)固規(guī)定：懷孕婦女經(jīng)診斷或證明有左列情事之一者，得依其自願，施行人工流產(chǎn)：一本人或其配偶患有礙優(yōu)生之遺傳性、傳染性疾病或精神疾病者。二本人或其配偶之四親等以內(nèi)之血親患有礙優(yōu)生之遺傳性疾病者。有醫(yī)學(xué)上理由，足以認(rèn)定懷孕或分娩有招致生命危險(xiǎn)或危害身體或精神健康者。四有醫(yī)學(xué)上理由，足以認(rèn)定胎兒有畸型發(fā)育之虞者。五因被強(qiáng)制性交、誘姦或與依法不得結(jié)婚者相姦而受孕者。六因懷孕或生產(chǎn)將影響其心理健康或家庭生活者。而得阻卻違法。然同條第二項(xiàng)前段復(fù)明定：未婚之未成年人或禁治產(chǎn)人，依前項(xiàng)規(guī)定施行人工流產(chǎn)，應(yīng)得法定代理人之同意。其中對未婚之未成年孕

24、婦所設(shè)之限制，考其立法旨趣，乃因其心智未臻成熟，不具完全行為能力，對於事理判斷及意思決定，難期妥適，無法符合第一項(xiàng)所定之自願要件，故須得其法定代理人之同意，以免錯(cuò)誤決定，反於未成年人身心健康、家庭幸福有所影響。是未婚之未成年孕婦，縱符合優(yōu)生保健法第九條第一項(xiàng)各款情形之一，但未得其法定代理人之同意，猶故意為之施行人工流產(chǎn)者，即不得阻卻違法，依其情節(jié)，仍應(yīng)成立刑法第二百八十九條、第二百九十條之加工墮胎罪或營利加工墮胎罪。第二節(jié) 殺人罪之條文及案例分析壹、殺人罪之侵害法益殺人罪所侵害之法益為生命法益，其與墮胎罪之不同為，前者乃人之生命法益，後者為為出生前胎兒之生命法益，因後者為初生前之生命法益，故保

25、護(hù)未如人般之周到及嚴(yán)格。人死後之法益保護(hù)，更是狹隘，唯有遺棄或毀損屍體罪而已。是故，人之始期及終期，相當(dāng)重要。因?yàn)闋可娴胶螘r(shí)之前為墮胎罪之處罰範(fàn)圍，何時(shí)以後為遺棄或毀損屍體罪之處罰範(fàn)圍，而中間階段即為殺人罪之處罰範(fàn)圍。人之始期有四種學(xué)說。分別為：一、開始分娩說，二、一部露出說，三、全部露出說，四、獨(dú)立呼吸說。我國司法實(shí)務(wù)採獨(dú)立呼吸說，但德國學(xué)說及判例採開始分娩說，日本學(xué)說判例採一部露出說，我國司法實(shí)務(wù)所採見解，無寧較為延後，有可能出現(xiàn)保護(hù)上的空隙。學(xué)者有以為參照生母殺嬰條款所規(guī)定之母於生產(chǎn)時(shí)或甫生產(chǎn)後，殺其子女者之規(guī)定，認(rèn)為已開始分娩說為妥。惟此乃符合德國學(xué)說之見，尚非堅(jiān)強(qiáng)論據(jù)，因生產(chǎn)時(shí)究指開

26、始分娩時(shí)，或一部露出時(shí)，尚有議論空間，並且若顧慮刑法之謙抑性，應(yīng)無所謂保護(hù)漏洞之可言，蓋刑法本身即非羅織嚴(yán)密之法，無寧應(yīng)該是不少漏洞之法，如此方有可能自我主張為係謙抑之法。而獨(dú)立呼吸說乃形式上相當(dāng)明確之標(biāo)準(zhǔn)，獨(dú)立呼吸前之侵害歸為墮胎罪之範(fàn)圍，無寧法文更為明確。惟獨(dú)立呼吸說確實(shí)難以解釋，其屬於生產(chǎn)時(shí)之階段，無寧應(yīng)屬於甫生產(chǎn)後之階段。故究以何說為準(zhǔn)，仍有議論空間。德國判例-人之始期始於開始分娩聯(lián)邦最高法院判決1983年12月7日BGHSt 32, 194 殺人罪與墮胎在正常的生產(chǎn)過程中，自開口期陣痛開始之際，胎兒即成為殺人罪中所指之人（同BGHSt 31, 348）。關(guān)於這其中關(guān)鍵性的人的生命始點(diǎn)

27、的問題，應(yīng)以刑法第二百一十七條第一項(xiàng)為出發(fā)點(diǎn)。該法條規(guī)定，母親於生產(chǎn)時(shí)或甫生產(chǎn)後，殺其非婚生子女者，應(yīng)以刑法論處。對於在生產(chǎn)過程中故意殺害嬰兒之行為，該法條不再視為是墮胎，而是殺人罪；據(jù)此，指稱行為客體時(shí)，不稱其為胎兒，而稱其為嬰兒。前開法條既以分娩之時(shí)為其要件，則人的生命開始的時(shí)點(diǎn)自應(yīng)落於分娩過程開始之時(shí)。（BGHSt 5, 10; 31, 348, 351; RGSt 9, 131ff.; 26, 178ff.; Lüttger JR 1971, 133 und NStZ 1983, 481; Saerbeck, Beginn und Ende des Lebens als Re

28、chtsbegriff, 1974 S. 94）。有關(guān)刑法第二百一十七條第一項(xiàng)所稱之生產(chǎn)，應(yīng)自何時(shí)開始的問題，聯(lián)邦最高法院(BGHSt 10, 5)接續(xù)帝國法院較晚期的判決(RGSt 9, 131 f.; 26, 178; 另見RGSt 1, 446, 448)，認(rèn)為當(dāng)母體嘗試排出胎兒時(shí)，即為分娩之開始，但對於此排出過程則並未詳加描述。對於母體嘗試排出胎兒之過程（子宮收縮），在醫(yī)學(xué)上依據(jù)其所發(fā)生的懷孕或分娩期間，區(qū)分為懷孕期陣痛、下沉陣痛、產(chǎn)前陣痛、生產(chǎn)陣痛以及產(chǎn)後陣痛（Reallexikon der Medizin Bd. VI 1974; Thiele, Handlexikon der M

29、edizin Bd. II 1980, jeweils unter dem Stichwort “ Wehen”）。產(chǎn)前陣痛發(fā)生於孕期最後幾週以及最後幾日，一直持續(xù)到即將分娩之前；生產(chǎn)陣痛則分為開口陣痛（Eröffnungswehen）（開口期的陣痛）以及娩出陣痛（Preßwehen）（娩出期的陣痛）（參閱vgl. Pschyrembel, Klinisches Wörterbuch 254. Aufl. 1982 Stichwort“ Wehen”）。在正常的分娩過程中，刑法上所指之生產(chǎn)，最早可從生產(chǎn)陣痛發(fā)生之時(shí)開始（BGHSt 31, 348, 355）。惟生

30、產(chǎn)程序之開始，係應(yīng)始自開口陣痛發(fā)生之時(shí)，（參 Lüttger 同上; Jähnke in LK 10. Aufl. vor § 211 Rdn. 3; Maurach/Schroeder, Strafrecht BT 6. Aufl. TIBd. 1 § 1 III 1 S. 13; Schwalm MDR 1968, 277, 278; Eser in Schönke/Schröder, StGB 21. Aufl. vor § 211 Rdn. 13; Horn in SK § 212 Rdn. 3），抑或始於

31、稍後之娩出陣痛開始時(shí)（參Saerbeck 同上 S. 95; Preisendanz, StGB 30. Aufl. § 217 Anm. 3），目前仍尚無定論。從醫(yī)學(xué)的觀點(diǎn)而言，正常的分娩程序始自開口陣痛，此種陣痛間隔短，且大多具規(guī)律性，其造成上段產(chǎn)道的擴(kuò)張，特別是子宮頸以及子宮頸外口的部分，直到足使胎兒完全通過為止；同時(shí)嬰兒的先露部位（頭部或尾骨）由產(chǎn)道上段被推擠到子宮頸外口，有些醫(yī)學(xué)作者認(rèn)為甚至經(jīng)常是被推到骨盆腔底為止。接著，娩出陣痛則讓嬰兒通過下產(chǎn)道，排出母體外。開口期的時(shí)間為娩出期的數(shù)倍之久（Lüttger JR 1971, 133, 135 m. Nachw.

32、Aus dem meditinischen Schrifttum in Fußn 20f.）。這些生物醫(yī)學(xué)上的事實(shí)顯示，母體嘗試排出胎兒的程序，並非僅包含娩出陣痛，開口陣痛亦屬於母體排出胎兒程序中的一環(huán)，因?yàn)榫蜁r(shí)間以及動作的觀點(diǎn)來看，嬰兒排出母體的整個(gè)程序中，開口陣痛乃占了相當(dāng)重要的一部分（Lüttger 同上）。據(jù)此，將開口陣痛開始之時(shí)點(diǎn)，認(rèn)定為生產(chǎn)程序之開始，應(yīng)屬恰當(dāng)。同時(shí)，此見解也使刑法中有關(guān)出生始期的概念，與醫(yī)學(xué)上的觀點(diǎn)初步達(dá)成一致，並擴(kuò)大了刑法之保護(hù)範(fàn)圍。由於在分娩過程的開口期，例如在發(fā)生子宮收縮過弱、子宮收縮過強(qiáng)、或是生產(chǎn)過程遇有困難時(shí)，仍有可能需要藥物或手術(shù)上的協(xié)助，因此，擴(kuò)大刑法之保護(hù)範(fàn)圍，確有必要（Lüttger 同上）。對此，Saerbeck（同上）則持不同的見解，他認(rèn)為應(yīng)以娩出陣痛，作為分娩程序之