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文檔簡介
1、如何應(yīng)對承包商的施工索賠作者:陸美華2006-11-15索賠是在工程承包合同履行中,當(dāng)事人一方由于另一方未履行合同所規(guī)定的義務(wù)而遭受損失時,向另一方提出賠償要求的行為。當(dāng)前“工程量清單計價”模式在全國建設(shè)領(lǐng)域逐步推行?!肮こ塘壳鍐斡媰r”是由政府宏觀調(diào)控,市場競爭形成價格,這樣“最低價”中標(biāo)將可能成為招標(biāo)市場的主要選擇方式之一,“最低價”招標(biāo)方式的實行會使工程承包市場出現(xiàn)越來越激烈的競爭局面,加之國內(nèi)建筑市場的縮減,各承包商競爭過程中為了爭工程將會競相壓價奪標(biāo),最終會使施工承包價接近工程成本,工程利潤接近于零,于是施工索賠成了承包獲利或減少損失的不可缺少的手段。國際工程索賠的案例表明,精明的承包
2、商可以索賠額高達(dá)10%-20%然而,對于業(yè)主來說,索賠費用則是預(yù)算外支出,那么作為業(yè)主如何應(yīng)對承包商的施工索賠呢嚴(yán)格講,索賠是不可控制的。索賠是一種經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償行為,而不是懲罰,索賠的損失結(jié)果與被索賠人的行為并不一定在法律上構(gòu)成因果關(guān)系,正確地開展索賠有利于促進(jìn)雙方加強(qiáng)內(nèi)部管理、嚴(yán)格履行合同,合理確定工程造價。索賠的范圍可以是設(shè)計承包商的索賠,也可以是監(jiān)理承包商的索賠,通常主要是指施工承包商的索賠。索賠是由于業(yè)主或其他方面的原因,致使承包者在項目施工中付出了額外的費用或造成了損失,承包方通過合法途徑和程序,通過談判、訴訟或仲裁,要求業(yè)主償還其在施工中的費用損失。我國民法通則第一百一十一條規(guī)定,當(dāng)事
3、人一方不履行合同義務(wù)或履行合同義務(wù)不符合約定條件的,另一方有權(quán)要求履行或者采取補(bǔ)救措施,并有權(quán)要求賠償損失;清單規(guī)范也強(qiáng)調(diào)了“承包人可提出索賠要求”。合情合法索賠,業(yè)主在工程建設(shè)初期就應(yīng)該合理計劃,采取多方面措施應(yīng)對索賠事件。一、注重咨詢和專家論證,通過學(xué)習(xí)來提高工程建設(shè)管理水平傳統(tǒng)的項目管理模式中工程建設(shè)過程為設(shè)計招標(biāo)建造,在我國往往是項目法人選定的代表人基建人員,從事工程建設(shè),包括可行性研究、設(shè)計、設(shè)備采購、施工、竣工投產(chǎn)等工作?;ㄈ藛T在整個項目的工程管理往往只是一次的活動,工程結(jié)束后便成為項目工程的工程管理或維修人員,他們很難通曉設(shè)計、施工、商務(wù)法律、管理,難以預(yù)料和應(yīng)對施工中的某些突
4、發(fā)情況,從而產(chǎn)生索賠事件。因此,工程建設(shè)中一定要對不很明白和吃不準(zhǔn)的,向有關(guān)專家進(jìn)行咨詢。許多項目和施工索賠事件,采納專家的一個主意就會防患于未然,為工程建設(shè)節(jié)約大量資金。還可以通過以建設(shè)經(jīng)理管理代替?zhèn)鹘y(tǒng)的管理模式,由建設(shè)經(jīng)理來負(fù)責(zé)整個工程項目的管理,應(yīng)對各種索賠事件的經(jīng)驗,從而能更好地處理索賠。二、編制工程項目管理預(yù)算,給索賠費用預(yù)留額度我國工程建設(shè)有著嚴(yán)格的基建程序,經(jīng)批準(zhǔn)的建設(shè)項目設(shè)計總概算的投資額,是該項目工程建設(shè)的最高限額。索賠費用是預(yù)算外支出,一般并在預(yù)備費中,然而工程實踐中,預(yù)備費用于工程實驗、變更、材料漲價的支出等方面也常常捉襟見肘,顯現(xiàn)不足,且預(yù)備費用僅為建安費用的5左右,難
5、以應(yīng)付高達(dá)10甚至更高的索賠費用,因此需要另外解決,又不能違背基建程序。而項目管理預(yù)算很好地解決了這一問題,項目管理預(yù)算是在國家批準(zhǔn)的初步設(shè)計概算基礎(chǔ)上,以利于業(yè)主進(jìn)行有效管理為目的,依據(jù)招標(biāo)文件進(jìn)行編制,編制過程中可對設(shè)計和其他原因造成的各項目工程量變化,施工條件、工藝條件變化,在批準(zhǔn)的設(shè)計概算靜態(tài)投資額之內(nèi)進(jìn)行合理調(diào)整。項目管理預(yù)算一般在主體工程招標(biāo)設(shè)計完成的不同時段,有針對性地分期編制招標(biāo)工程的項目管理預(yù)算。項目管理預(yù)算比設(shè)計概算更結(jié)合工程實際,通常比設(shè)計概算要小10%,一方面有利于業(yè)主加強(qiáng)對投資的控制和管理,另一方面又相當(dāng)于留下了一筆預(yù)備費(預(yù)留金)。三、加強(qiáng)對索賠事件的前瞻性,有效避
6、免過多索賠事件的發(fā)生工程開工前應(yīng)仔細(xì)做好地質(zhì)勘察工作。施工索賠費用經(jīng)常強(qiáng)調(diào)索賠事件的發(fā)生屬于有經(jīng)驗的承包商不能夠合理預(yù)見和控制的不利施工條件,如發(fā)現(xiàn)不良地質(zhì)條件、軟地基,遇到流砂、發(fā)現(xiàn)文物即墓穴等。實際工程中,由于承包商沒有對地質(zhì)意外情況作準(zhǔn)備,往往是在事件發(fā)生后才采取措施,容易產(chǎn)生窩工費、機(jī)械閑置費等多種費用,從而增加工程成本。如某合同中規(guī)定,業(yè)主應(yīng)向承包商提供料場的位置,在施工中承包商發(fā)現(xiàn)業(yè)主所提供的料場,其數(shù)量、質(zhì)量都不能滿足工程需要,不得不另辟料場,增加了費用。最終承包商成功索賠到了該項費用。所以在工程建設(shè)初期應(yīng)該詳細(xì)勘察地區(qū)環(huán)境和地質(zhì)狀況,避免增加工程成本。預(yù)防索賠事件的發(fā)生,尤其應(yīng)
7、該注意編制施工合同,認(rèn)真推敲文字條款。目前許多引起索賠的原因,合同管理薄弱是主要問題之一。編制好施工合同文件,是減少施工索賠最重要的環(huán)節(jié),施工合同的缺陷或失誤往往會導(dǎo)致施工索賠。現(xiàn)在承發(fā)包雙方都使用通用的合同樣本,這種合同共同點多、差異性少,因此,編制合同條款時往往審查不認(rèn)真,措辭不夠嚴(yán)密,各種含義不一致,這就可能導(dǎo)致索賠的發(fā)生。編制施工合同還應(yīng)考慮到在施工中可能產(chǎn)生的各種問題,使合同文件的規(guī)定符合實際情況,使條款間一致。如日本大成公司承包的魯布革水電站隧洞開挖工程在施工過程中,因中方合同條款擬定文字疏忽,石方量計算合同條款有的地方用totheline(至開挖設(shè)計輪廓線),有的地方又用from
8、theline(從開挖設(shè)計輪廓線),按前者可以理解為自然方計量,按后者則解釋為按開挖后的石方計量,雖然一字之差,但對于長達(dá)9千米的隧洞開挖來說,兩種計算法總工程量相差5%10%(相當(dāng)于萬5萬立方米),作為承包商的日本大成公司抓住合同文字漏洞,使索賠成功。值得注意的是,目前實行工程量清單計價,合同價格的確定和調(diào)整發(fā)生了新的變化,合同價款的訂立、條款的調(diào)整和措施費用的確定方式,原通用合同條款應(yīng)有變化才能適用,因此,業(yè)主在訂立合同時應(yīng)增強(qiáng)合同意識、風(fēng)險意識,才能從源頭上減少索賠。四、施工過程中,及時解決發(fā)生的問題在工程施工過程中,工程師要將預(yù)料到的可能發(fā)生的問題及時通知承包商,避免由于工程返工所造成
9、的工程成本上升,這樣也可減少承包商的壓力,減少利潤損失。此外,工程師在項目實施過程中,應(yīng)對可能引起索賠的部分有所預(yù)測,及時采取恰當(dāng)?shù)难a(bǔ)救措施,避免過多索賠事件的發(fā)生。施工中工程師要加強(qiáng)施工現(xiàn)場管理,做好現(xiàn)場情況記錄。施工現(xiàn)場記錄是處理索賠問題的主要依據(jù)。現(xiàn)場記錄可以是照片、錄像、日記、現(xiàn)場描述、會議記錄等。有些承包商為了達(dá)到目的,會不擇手段,混淆是非,提出索賠。若有工程照片、錄像等原始資料,就有了最有力的證據(jù)。減少索賠事件還應(yīng)注意避免第三方的干擾影響。對于大型建設(shè)項目,經(jīng)常會有幾家承包商同時施工,施工干擾經(jīng)常發(fā)生,若這種干擾得不到解決,也可能會引起索賠事件。一旦有干擾事件苗頭出現(xiàn),應(yīng)立即采取主
10、動的措施。五、合理反索賠,減少索賠量業(yè)主反索賠包括二個方面,其一是,業(yè)主可對承包商提出的索賠要求進(jìn)行分析提出反索賠,這樣能很快的減少索賠款甚至取消索賠款的數(shù)量。如某工程外部通道中有一段1公里土路,業(yè)主于旱季組織投標(biāo)人去現(xiàn)場踏勘是道路暢通。承包商中標(biāo)后,按監(jiān)理要求進(jìn)場。時逢雨季,不斷的陰雨使該段土路很難通行,承包商不得不修路后再進(jìn)場。事后承包商提出索賠,業(yè)主則利用反索賠原理,強(qiáng)調(diào)進(jìn)場發(fā)生困難,道路條件并無變化,由于雨季陰雨引起,這種一般天氣條件,承包商應(yīng)能預(yù)見得到,不屬于業(yè)主風(fēng)險,故承包商索賠不成立。其二是業(yè)主也可對承包商施工質(zhì)量存在問題和拖延工期,影響業(yè)主對該工程的利用,給業(yè)主帶來經(jīng)濟(jì)損失,而向承包提出費用反索賠要求。由于業(yè)主在反索賠時處于主動的有利地位,業(yè)主除了可拒絕支付索賠費用外,亦可在經(jīng)工程師證明承包人有責(zé)任致使業(yè)主產(chǎn)生損失時,可以直接從應(yīng)付工程款中扣回款項,或從銀行保函中得到補(bǔ)償。但使用反索賠時,應(yīng)注意反索賠的合理性,處理不當(dāng)將會引起訴訟。在工程建設(shè)管理體制不斷改革的今天,“控制量、指導(dǎo)價、競爭費”是工程造價改革的方向,業(yè)主應(yīng)該理
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