BOT合同談判要點分析

1、BOT合同談判要點分析2011-02-1320:42環(huán)衛(wèi)科技網(wǎng)作者：楊川云楊立摘要：結(jié)合現(xiàn)行BOT法規(guī)、建設(shè)部公布的示范文本及相關(guān)實踐經(jīng)驗，從投資人的角度詳細論述了BOT合同在簽約主體、項目立項審批、設(shè)施所有權(quán)、征地、擔保、建設(shè)、限制競爭、或取或付條款、價格、調(diào)價公式、補償條款、爭議解決等方面的談判要點，試圖通過上述分析，使投資人在BOT合同談判中把握要點，更好的維護投資人的合法權(quán)益。關(guān)鍵詞：BOT;合同：談判要點BOT是一種新興的公用事業(yè)投融資模式。一些地方政府以及越來越多的基礎(chǔ)設(shè)施投資企業(yè)已開始嘗試采用該模式。由于BOT在中國還沒有十分完善的模式，并且缺乏法律規(guī)范，因此，完善BOT合同對項

2、目的運作顯得尤為重要。1正確的簽約主體BOT合同簽約時，首先應(yīng)審查該政府部門是否具有簽訂合同的權(quán)限。特許合同的特性是政府通過授予投資人特許經(jīng)營權(quán)以獲得投資，因此，合同甲方應(yīng)該是有權(quán)力做出該授權(quán)的政府部門。市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法中規(guī)定：直轄市、市、縣人民政府市政公用事業(yè)主管部門依據(jù)人民政府的授權(quán)（以下簡稱主管部門），負責本行政區(qū)域內(nèi)的市政公用事業(yè)特許經(jīng)營的具體實施?！备鶕?jù)此規(guī)定在簽訂特許協(xié)議時，應(yīng)審查簽約的政府部門是否有政府的合法授權(quán)。2項目的立項審批市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法規(guī)定：實施特許經(jīng)營的項目由省、自治區(qū)、直轄市通過法定形式和程序確定。目前，除北京、湖南、山西、深圳等12個省市外

3、,各地方對基礎(chǔ)設(shè)施特許經(jīng)營法規(guī)的制定并不完善，對BOT項目的審批程序及運作程序沒有具體的規(guī)定。投資人投資1個項目時，需要考察發(fā)起項目的政府部門是否履行了完備的政府審批程序，也就是項目在程序上是否合法；同時，需要考察簽約部門是否具備協(xié)調(diào)協(xié)議中可能涉及的其他政府部門職能的能力。BOT項目不僅需要完成建設(shè)項目的審批程序,還需要就該項目采用BOT模式完成審批。例如，北京市城市基礎(chǔ)設(shè)施特許經(jīng)營條例規(guī)定：審發(fā)展改革部門確定市級實施特許經(jīng)營的城市基礎(chǔ)設(shè)施項目。重大項目應(yīng)當報市人民政府批準。區(qū)、縣人民政府在固定資產(chǎn)投資項目審批權(quán)限范圍內(nèi)確定本區(qū)、縣實施特許經(jīng)營的城市基礎(chǔ)設(shè)施項目?！蓖瑫r，實施方案還須經(jīng)各有關(guān)政

4、府部門的審查后報政府批準。北京2003年采用BOT模式招標建設(shè)的5個污水處理廠均有較規(guī)范的操作程序，即：政府部門獲得該項目按BOT方式實施的批準一一公開招標一一投資人按企業(yè)投資規(guī)定辦理立項及其他審批手續(xù)一一設(shè)計一一施工一一運營一一移交。各地政府實施的BOT項目，有的在招標時政府已完成立項、初步設(shè)計審查。對于此類項目，政府分擔了部分項目公司的工作內(nèi)容，但是，政府應(yīng)把項目的立項文件和各種審批文件轉(zhuǎn)批至項目公司的名下。3項目設(shè)施所有權(quán)國際上BOOTBBuild-Own-Operate-Transfer）概念是BOT的衍生模式，明確了項目設(shè)施所有權(quán)屬于投資人所有。在我國對于新建的特許經(jīng)營項目一概冠以B

5、OT模式，而對設(shè)施的所有權(quán)一般均未在特許權(quán)合同中明確。如果項目公司是土地使用權(quán)人，所有的立項文件都以項目公司的名義辦理，則在項目建成以后，這些資產(chǎn)也應(yīng)列為項目公司名下，項目公司事實擁有項目設(shè)施的所有權(quán)。因此，投資人在合同談判中，如果政府部門不愿意明確項目設(shè)施所有權(quán)的，投資人必須要求以項目公司為投資主體辦理項目所有批文，并明確項目公司是土地使用權(quán)人。4征地在我國，土地的征用具有強制性，征用主體是政府。因此，BOT項目應(yīng)由政府完成征地拆遷，再以劃撥形式用于項目。投資人需要注意審查項目選址是否已經(jīng)履行了規(guī)劃等部門的審批程序。征地拆遷的延誤會導(dǎo)致項目進度延誤，并增加投資人的成本，因此，為保證項目順利實

6、施，應(yīng)在BOT合同中對征地拆遷的進度及延誤的違約責任進行明確約定。5擔保5.1投資人的擔保BOT項目通常政府會要求投資人提供履約的擔保，從資金方面保證項目得以順利地實施。作為投資人，提供擔保會增加財務(wù)成本，因此，在合同的談判中應(yīng)盡量說服政府免除投資人提供的擔保或降低擔保條件。BOT項目中出現(xiàn)的投資人擔保有：1）履約擔保履約擔保，即建設(shè)期的擔保。履約擔保是為了防止投資人盲目投標后，因資金無法落實，而耽誤了整個項目的進度。在市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法中也規(guī)定了特許經(jīng)營協(xié)議中應(yīng)包括履約擔保的內(nèi)容。2）維護擔保維護擔保，即運營期和移交后的保修期的擔保。維護擔保的合理性有待商榷。項目建成之后，政府的風(fēng)

7、險已大大降低：從投資人的角度來說，投資人完全依靠項目經(jīng)營收回投資成本和回報，投資人必然會保證項目設(shè)施的正常高效運營。因此，維護擔保有畫蛇添足之嫌，投資人所增加的財務(wù)成本會增加到總投資金中，對雙方均沒有益處。5.2政府擔保政府擔保適用于提供產(chǎn)品、服務(wù)類的BOT項目。從公平對等的原則出發(fā)，投資人提供了建設(shè)期的履約擔保，政府也應(yīng)提供支付擔保，但實際情況是政府處于強勢，不愿為投資人提供支付擔保，這時可采取變通的方法。如污水處理項目可要求財政部門對協(xié)議中的污水處理服務(wù)價格、基本水量、調(diào)價公式等予以認可。6建設(shè)BOT協(xié)議中對建設(shè)部分的內(nèi)容主要規(guī)定項目公司在建設(shè)過程中需要遵守的進度、質(zhì)量標準、環(huán)境標準等。政

8、府在提供入場施工條件后，一般不承擔過多的其他義務(wù)，但是擁有監(jiān)督檢查的權(quán)利。建設(shè)中各方的合同關(guān)系是：1）政府與項目公司之間的特許協(xié)議；2）項目公司對施工總承包方的施工合同；3）項目公司與監(jiān)理的委托協(xié)議。投資人應(yīng)保證建設(shè)工程的質(zhì)量和進度符合特許協(xié)議的要求：施工總包方應(yīng)按施工合同要求完成工程建設(shè)；監(jiān)理方應(yīng)按監(jiān)理委托協(xié)議的要求對工程質(zhì)量、進度、資金進行控制。這3個合同環(huán)環(huán)相扣，因此，在簽訂合同和履行合同時需要特別注意保持三者的一致性，不僅進度和質(zhì)量標準一致，索賠期限、違約責任的約定也應(yīng)一致。否則會使項目公司處于不利的履約境地。7限制競爭限制競爭條款是BOT項目中的重要條款，因為公用事業(yè)先期投資成本大、

9、收益低、回收周期長，過度競爭會導(dǎo)致資源的極大浪費，不利于投資者投資積極性嘲。供水、供熱等項目需要配套的管網(wǎng)建設(shè)，并且政府一般會保證基本水量，可以從一定程度避免過度競爭。收費公路項目應(yīng)該更關(guān)注限制競爭條款，因為收費公路沒有基本流量的保證，投資人的收益完全來源于通行車輛的收費，如果有可代替的路線，將會嚴重影響投資人的成本回收及獲得合理收益。因此，收費公路BOT項目在前期需對路網(wǎng)規(guī)劃進行考察?？词欠裼锌纱娴穆肪€，會對項目收益產(chǎn)生怎樣的影響，在合同談判時則要嚴格限制競爭的約定。8或取或付條款、價格、調(diào)價公式本項條款是協(xié)議中最重要的條款。8.1 或取或付條款或取或付條款（take-or-pay）又稱絕

10、對付款條款或無貨亦付款條款，是指買賣雙方達成協(xié)議，買方承擔按期根據(jù)規(guī)定的價格向賣方支付最低數(shù)量項目產(chǎn)品銷售金額的義務(wù)，而不問事實上買方是否收到合同項下的產(chǎn)品。在提供產(chǎn)品和服務(wù)類的BOT合同中多采用這種條款。在水務(wù)項目中即為政府在協(xié)議中保證基本水量。在收費公路項目中，一般不采用這樣的條款，因此投資人在投資決策時須考察項目流量，對項目的經(jīng)營收益進行認真的測算和分析。8.2 價格價格即對項目公司所提供的產(chǎn)品和服務(wù)的價格約定。例如，污水處理廠項目的習(xí)慣做法是政府與項目公司之間訂立1個結(jié)算價，該價格與對公眾執(zhí)行的價格并不一致。在個別項目中，政府為了吸引投資人，訂立1個較高的水價，容易導(dǎo)致未來項目運營時政

11、府需要持續(xù)補貼。投資人需要盡可能收集項目所在的實際執(zhí)行水價的情況并考慮是否存在政府倒貼以及當?shù)氐呢斦闆r根據(jù)收費公路管理條例的規(guī)定，經(jīng)營性公路的收費標準，由省、自治區(qū)、直轄市人民政府交通主管部門會同同級價格主管部門審核后。報本級人民政府審查批準。經(jīng)營性公路的收費期限，由省、自治區(qū)、直轄市人民政府按照收回投資并有合理回報的原則審查批準。收費公路最終按照批準的價格和收費年限執(zhí)行，而批準的價格和收費年限是滯后的，很可能與投標的價格和年限不一致。對于此問題應(yīng)在簽訂合同時與政府充分協(xié)商，對發(fā)生不一致的情形如何處理進行明確約定?，F(xiàn)在也有個別省份建立收費預(yù)審批的制度。例如，云南省鼓勵投資公路基礎(chǔ)設(shè)施辦法規(guī)定

12、，投資人在項目公司與交通主管部門簽訂投資合同前，可先依據(jù)公路建設(shè)項目的成本預(yù)算、國家價格法律法規(guī)、政策和投資人的合理收益編制收費預(yù)案，由省交通、物價、財政等有關(guān)部門預(yù)審批。投資項目建成竣工驗收后，實際收費標準可以根據(jù)經(jīng)審計部門審計確認的實際造價成本，在收費預(yù)案基石上正負10%幅度內(nèi)進行調(diào)整。8.3 調(diào)價公式BOT項目經(jīng)營期較長，設(shè)定調(diào)價公式是十分必要的。在合同的簽訂中政府部門往往要求調(diào)價需經(jīng)過政府批準后才能執(zhí)行，這使投資人的調(diào)價有不獲批準的風(fēng)險。在合同談判時，應(yīng)要求協(xié)議中的調(diào)價公式是經(jīng)物價管理部門及財政部門的批準的問，這樣可減小不獲批準的風(fēng)險。根據(jù)慣例，收費公路的調(diào)價可能性很小，在收費公路的合

13、同談判時可以約定調(diào)價的原則，但投資人不應(yīng)過于依賴調(diào)價。8.4 支付對于政府直接支付的BOT項目，投資人應(yīng)謹慎考察當?shù)刎斦Ц赌芰罢庞?。例如，水?wù)項目需要了解當?shù)厮M收取后在財政部門之間的實際流轉(zhuǎn)程序，防止政府簽約方對收取的污水處理費沒有任何實際控制力，又與財政部門之間事先沒有一個妥善的安排，導(dǎo)致項目運營時可能出現(xiàn)的付款風(fēng)險。9補償條款補償條款是BOT合同中較為重要的條款。一般包括一般補償和項目終止的補償由于補償條款是直接關(guān)乎投資人經(jīng)濟利益的條款，因此，在補償條款的談判中應(yīng)盡可能的爭取更多的補償。9.1 一般補償條款一般補償事件主要包括：政府原因?qū)е碌念~外支出和收入損失：不可抗力：其他非項

14、目公司原因?qū)е碌念~外支出和收入損失。9.1.1 政府原因主要有：政府提出的變更或政府違約導(dǎo)致的工期延誤。9.1.2 不可抗力不可抗力條款應(yīng)該明確哪些情形屬于不可抗力。自然原因的不可抗力比較容易達成一致，而社會原因的不可抗力則容易發(fā)生分歧。社會原因的不可抗力政府負有一定的責任，所以不同原因的不可抗力的補償也應(yīng)有所區(qū)別。一般政府都會要求投資人購買保險以彌補損害發(fā)生時的損失，但對于沒有險種的不可抗力事件發(fā)生，政府應(yīng)分擔一些投資人的損失，或者以延長特許經(jīng)營期等方式減少投資人的損失。9.1.3 其他非項目公司原因例如：在污水項目中，進水水質(zhì)惡化，對污水處理設(shè)備造成損害，或者在進水水質(zhì)超標的情況下為達到標

15、準需要進行的工況調(diào)整和設(shè)備改造。9.2 終止補償在訂立BOT合同時，很多項目未對終止補償進行具體的約定，僅約定雙方協(xié)商解決。由于發(fā)生協(xié)議提前終止時，政府和項目公司的談判地位是不平等的，協(xié)商的結(jié)果也很難有利于投資人，因此，如果能在簽訂特許協(xié)議時對終止的補償方式進行明確的約定對投資人更加有利。10經(jīng)營權(quán)及項目公司股權(quán)的轉(zhuǎn)讓市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法禁止特許經(jīng)營權(quán)的擅自轉(zhuǎn)讓，卻未對項目公司股權(quán)的轉(zhuǎn)讓進行限制。但由于政府是因為信賴項目公司的股東，才將特許權(quán)授予其設(shè)立的項目公司。因此，在大多數(shù)項目中，政府都會對項目公司股權(quán)的轉(zhuǎn)讓進行限制。根據(jù)慣例，項目公司在項目建完之后。即已完成項目的絕大部分投資，政府的風(fēng)險已降低很多。為了增強投資資金的流動性并適應(yīng)公司戰(zhàn)略發(fā)展的需要，在合同的談判中，應(yīng)爭取讓政府同意項目公司股權(quán)在項目建成之后可以轉(zhuǎn)讓。11爭議解決爭議解決方式的選擇會直接影響解決爭議的成本。并可能影響爭議解決的結(jié)果。BOT合同糾紛是投資人與政府部門之間的糾紛，選擇由仲裁機構(gòu)解決爭議更公平合理。12結(jié)語筆者僅對BOT合同的