勞動爭議司法解釋四的理解與適用.

1、 仲裁機構確無管轄權的，告知當事人向有管轄權的仲裁機構申請仲裁 仲裁機構有管轄權，一方面告知當事人仍應當先申請仲裁，另一方面將審查意見書面通知仲裁機構應予受理勞動爭議非正式途徑正式途徑協(xié)商調解仲裁監(jiān)察調解企業(yè)調解委員會基層人民調解組織鄉(xiāng)鎮(zhèn)、街道勞動爭議調解組織調解成功調解不成，裁決發(fā) 生 終 局效力調解調解成功調解不成，判決 仲裁裁決中應對裁決類型及當事人訴訟途徑表述的規(guī)定： 人社部勞動人事爭議仲裁辦案規(guī)則第49 條:“仲裁庭裁決案件時，裁決內(nèi)容同時涉及到終局裁決和非終局裁決的，應分別作出裁決并告知當事人相應的救濟權” 同一仲裁裁決的仲裁事項既包含終局裁決事項又包含非終局裁決事項： 司法解釋(

2、三)第14條:“勞動人事爭議仲裁委員會作出的同一仲裁裁決同時包含終局裁決和非終局裁決事項，當事人不服該仲裁裁決向人民法院提起訴訟的，應當按非終局裁決處理。” 仲裁裁決書對裁決的性質和當事人的訴訟途徑判斷和表述錯誤的： 司法解釋(四)第2條第1款 :” 仲裁裁決的類型以仲裁裁決書確定為準。 “ 仲裁裁決遺漏載明仲裁裁決的類型和當事人的訴訟途徑的： 司法解釋(四)第2條第2款:” （一）經(jīng)審查認為該仲裁裁決為非終局裁決的，基層人民法院應予受理； （二）經(jīng)審查認為該仲裁裁決為終局裁決的，基層人民法院不予受理，但應告知用人單位可以自收到不予受理裁定書之日起三十日內(nèi)向勞動人事爭議仲裁委員會所在地的中級人

3、民法院申請撤銷該仲裁裁決；已經(jīng)受理的，裁定駁回起訴。 關于撤裁案件審理程序的唯一規(guī)定：勞動爭議調解仲裁法第49條第2款:用人單位申請撤銷仲裁裁決的，人民法院經(jīng)組成合議庭審查核實裁決有第一款的情形之一的，應當裁定撤銷 司法解釋四第3條第1款：可以選擇書面審理，也可以選擇開庭審理 司法解釋四第3條第2款：可以組織雙方當事人調解，達成調解協(xié)議的，可以制作調解書 關于調解協(xié)議效力的規(guī)定： 最高人民法院關于審理涉及人民調解協(xié)議的民事案件若干規(guī)定第1條 :調解協(xié)議具有民事合同性質 勞動爭議司法解釋二第17條條 ：可以作為法院裁判的依據(jù) 人民調解法第33條：可以向人民法院申請司法確認 新民事訴訟法第194、

4、195條：重申了人民調解法的規(guī)定。 調解協(xié)議的效力： 高于民事合同的效力，雖未具備與司法解調書同樣的強制執(zhí)行力，但經(jīng)過法院確認后，獲得強制執(zhí)行力。 申請司法確認的調解協(xié)議的范圍 ：最高院關于人民調解協(xié)議司法確認程序的若干規(guī)定：因確認勞動關系、解除勞動關系達成的調解協(xié)議，不能進行司法確認 相關規(guī)定：勞動合同法實施條例第十條 適用前提： 1、非勞動者本人原因 2、原用人單位未支付經(jīng)濟補償 勞動合同法第十四條規(guī)定的訂立無固定期限勞動合同的條件中，“連續(xù)工作十年”的計算，參照適用司法解釋四第5條的規(guī)定。 非勞動者本人原因的其他情形：為使勞動者“工齡歸零”，迫使勞動者辭職后重新與其簽訂勞動合同的行為；通

5、過非法勞務派遣的行為，如用人單位自己設立勞務派遣公司向本單位派遣職工；采取注銷原單位、設立新單位的方式，將勞動者重新招用到新單位，且工作地點、工作內(nèi)容沒有實質性變化的行為；上述用人單位惡意規(guī)避的行為均應認定為無效 相關規(guī)定：勞動合同法第23條、24條 司法解釋四關于競業(yè)禁止制度的五個方面規(guī)定： 1、經(jīng)濟補償?shù)淖畹蜆藴嗜绾未_定 2、未約定經(jīng)濟補償?shù)母倶I(yè)限制條款的效力如何認定 3、勞動合同解除與競業(yè)限制條款效力之間的關系 4、用人單位是否享有隨時解除競業(yè)限制的權利 5、勞動者違反競業(yè)限制約定后應如何承擔違約責任 競業(yè)限制的目的是為了保護用人單位的商業(yè)秘密和與知識產(chǎn)權有關的保密事項。其適用的范圍只限

6、于用人單位的高級管理人員、高級技術人員和知悉雇主商業(yè)秘密的普通職員 勞動合同法第23、24條第二款規(guī)定的是約定競業(yè)限制制度：離職競業(yè)限制 法定競業(yè)限制：公司法第149條：“董事、高級管理人員未經(jīng)股東會或者股東大會同意，不得利用職務便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業(yè)機會，自營或者為他人經(jīng)營與所任職公司同類的業(yè)務?！?合伙企業(yè)法第32條 ：“合伙人不得自營或者同他人合作經(jīng)營與本合伙企業(yè)相競爭的業(yè)務。除合伙協(xié)議另有約定或者經(jīng)全體合伙人一致同意外，合伙人不得同本合伙企業(yè)進行交易 ” 法定的競業(yè)限制主要適用于任職期間具有特定地位的主體 ，并且主要適用于在職期間或合伙期間。 對于知悉雇主商業(yè)秘密的普通在

7、職雇員，雇傭關系的本質決定雇員對雇主負有忠實義務，故其應當承擔的保密義務及不競業(yè)義務無需由法律明文規(guī)定或契約特別約定 競業(yè)限制的內(nèi)容、范圍、地域、期限等由雙方當事人約定，但對這種自由約定仍有限制，在期限方面，最長不得超過2年，在范圍方面，應限于在有“競爭關系的其他用人單位的就職行為或勞動者的自營業(yè)行為。 司法解釋第六條：不低于勞動者勞動合同解除或終止前12個月平均工資的30%，且不低于合同履行地最低工資標準。 與地方性法規(guī)規(guī)定的標準不同的，按就高不就原則，以較高標準為最低標準 新江蘇勞動合同條例第28條第1款：“用人單位對于競業(yè)限制期內(nèi)的勞動者應當按月給予經(jīng)濟補償，其中，年經(jīng)濟補償額不得低于勞

8、動者離開用人單位前十二月工資 的三分之一。” 司法解釋四第六條、第八條的理解： 當事人約定了競業(yè)限制，但沒有約定經(jīng)補償金的，該競業(yè)限制條款仍然有效，對勞動者和用人單位均有法律約束力 在用人單位沒有實際支付經(jīng)濟補償金，或者支付低于最低標準，累計達三個月的情形下，勞動者享有對競業(yè)限制條款的單方解除權 在用人單位未支付或支付未達最低標準累計達三個月之前，勞動者應當要遵守競業(yè)限制約定，不能以先履行抗辯權或同時履行抗辯為理由拒絕履行競業(yè)限制條款，或以此為由主張免除其違約責任 未約定經(jīng)濟補償?shù)母倶I(yè)限制應認定為有效的理由： 1、 競業(yè)限制條款的獨立性，其更多的是具有民事合同特性，應更多的從合同法的角度來判斷

9、其效力。 2、合同解釋的規(guī)則：對合同或合同的條款的效力進行判斷前，應先對其進行解釋。合同法第61條、第62條、第63條、第125條、第141條、第159條 合同法第159條：買受人應當按照約定的數(shù)額支付價款。對價款沒有約定或約定不明確的，適用本法61條、第62條第2項的規(guī)定。 勞動合同法第18條：“勞動合同對勞動報酬和勞動條件等標準約定不明確，引發(fā)爭議的，用人單位與勞動者可以重新協(xié)商；協(xié)商不成的，適用集體合同規(guī)定；沒有集體合同或者集體合同未規(guī)定勞動報酬的，實行同工同酬；沒有集體合同或者集體合同未規(guī)定勞動條件等標準的，適用國家有關規(guī)定。 新江蘇省勞動合同條例條28條第2款：“用人單位未按照約定給

10、予勞動者經(jīng)濟補償?shù)模瑒趧诱呖梢圆宦男懈倶I(yè)限制義務，但勞動者已經(jīng)履行的，有權要求用人單位給予經(jīng)濟補償。” 省院、省仲裁關于審理勞動爭議案件的指導意見(蘇高法審委200947號)第13條：“用人單位與勞動者約定了競業(yè)限制條款但未約定經(jīng)濟補償，或者約定了經(jīng)濟補償?shù)窗醇s定支付的，該競業(yè)限制條款對勞動者不具有法律約束力。勞動者依約遵守了競業(yè)限制條款，但用人單位未按約支付經(jīng)濟補償，勞動者請求用人單位支付經(jīng)濟補償?shù)?，應予支持?！?司法解釋第9條：在競業(yè)限制期限內(nèi)，用人單位可以單方解除競業(yè)限制條款，但應當額外支付勞動者三個月的競業(yè)限制經(jīng)濟補償 在競業(yè)期內(nèi)商業(yè)秘密受保護是用人單位的權利，作為權利享有者，有權行

11、使該權利，也有權放棄該權利。 用人單位行使解除權的方式必須是以明確告知勞動者的方式行使 司法解釋第7條：當事人在勞動合同或者保密協(xié)議中約定了競業(yè)限制和經(jīng)濟補償，當事人解除勞動合同時，除另有約定外，用人單位要求勞動者履行競業(yè)限制義務，或者勞動者履行了競業(yè)限制義務后要求用人單位支付經(jīng)濟補償?shù)?，人民法院應予支持?用人單位在違法解除勞動合同后，競業(yè)限制協(xié)議仍然有效，雙方仍然應當遵照履行 認定有效的理由： (1)競業(yè)限制協(xié)議的獨立性 (2)有利于建立公平的市場競爭秩序 (3)認定為無效或失效，并不一定有利于勞動者 勞動者違反競業(yè)禁止協(xié)議的民事責任方式 (1)按約承擔違約金?？紤]用人單位支付經(jīng)濟補償金的

12、數(shù)額的。勞動者在用人單位的工作年限、勞動者的職務、勞動者的主觀過錯等等綜合因素，來判斷違約金是否過高 (2)承擔損害賠償責任 (3)將違法所得歸公司所有，公司法第149條第2款只適用于公司高管人員違反法定競業(yè)限制和情形 勞動者承擔違約責任后，如還在約定的競業(yè)禁止期限內(nèi)，仍應繼續(xù)承擔競業(yè)禁止義務，該義務不因給付違約金而解除 司法解釋四第12條：變更勞動合同未未采用書面形式，但已經(jīng)實際履行了口頭變更的勞動合同超過一個月，且變更后的勞動合同內(nèi)容不違反法律、行政法規(guī)、國家政策以及公序良俗， 變更有效 如何區(qū)分勞動合同履行與變更分如何區(qū)分勞動合同履行與變更分 一般工作處所之調動，樓上調樓下，座位靠窗戶或

13、不靠窗戶的調整，或生產(chǎn)組織之秩序簡單的調整，均屬于繼續(xù)性契約履行過程中的正常調整，而不屬于勞動合同的變更。 調動情形使法律關系變動甚大，已經(jīng)無法從原來的契約中找到合意基礎，調整后的工作內(nèi)容已超出了合同簽訂時當事人的預期和可理解范圍，此時之調動即非原來契約內(nèi)容之實現(xiàn)，而系契約之變更 A進入某電纜公司從事操作工，并簽訂年月日到年月日的勞動合同，某電纜公司制定了員工手冊等規(guī)章制度并在員工入職時進行培訓，員工手冊規(guī)定：“一年內(nèi)累計再次書面警告，公司將視為嚴重違反公司規(guī)章制度解除合同”，以及“員工拒絕完成指派的工作，不服從上級主管的指示，公司將對其進行書面警告”。A已簽收員工手冊。年月日，電纜公司向A下

14、達工作任務指派書，明確在保持A工作關系隸屬地不變的情況將A安排至分公司完成臨時性工作任務，A拒絕。年月日，電纜公司出具書面警告書，以A“拒絕公司指派任務，不服從上級主管的指示”為由書面警告一次。年月日，電纜公司再次“以公司訂單不足，為減少公司原因對員工收入的影響”為由指派A到分公司相應崗位完成臨時性工作任務，工作期間勞動關系不變，A再次拒絕。年月日，電纜公司以A不服從規(guī)章制度為由正式與A解除勞動合同。A申請仲裁，要求電纜公司撤銷書面警告書，解除雙方勞動合同，并向其支付違法解除的賠償金。 仲裁駁回A的申請 法院認為，電纜公司指派A從事臨時性工作的行為是對工作內(nèi)容的適度調整，而不是對勞動合同主要條

15、款的變更，也不侵害A的合法權益，公司解除勞動合同的行為并不違法，判決駁回A有訴訟請求。 如何判斷勞動合同變更的效力如何判斷勞動合同變更的效力 (1) 前提：勞動合同中有勞動者將工作場所與工作內(nèi)容之變更或決定之權限委由用人單位行使的明確特約 (2)變更有效的要件：合理性 A、勞動基準法的限制 B、權利不得濫用的限制 a、用人單位所做調職決定須具有經(jīng)營上之必要性 b、用人單位所做調崗、調職決定不應使勞動者尊嚴或技能受損 c、用人單位所做調職決定不應否影響勞動者家庭生活和社會生 活利益 (3)變更無效的法律后果： a、造成勞動者辭職的，視為“推定解雇”，按照勞動合同法第四十六條第(一)項的規(guī)定，用人單位應當支付經(jīng)濟補償金; b、用人單位借勞動者不服調整為由解除勞動合同的，屬于違法