第三講 特殊用工

1、 勞動(dòng)關(guān)系管理 -特殊用工協(xié)議 案例: 我是一家公司的人力資源主管，最近我們單位新進(jìn)了一名員工并和其建立了勞動(dòng)關(guān)系。但該員工每天僅在我公司上半天班，其余半天在另一家單位上班，其工資也是以小時(shí)為單位支付的。我想咨詢一下，該員工在我們公司算是非全日制員工還是兼職，我們雙方需要簽訂勞動(dòng)合同嗎？要為其辦理保險(xiǎn)嗎？特殊用工協(xié)議種類： 非全日制勞動(dòng)合同 勞動(dòng)派遣協(xié)議 兼職協(xié)議 實(shí)習(xí)協(xié)議 借調(diào)合同 第一節(jié) 非全日制勞動(dòng)合同 一、非全日制勞動(dòng)合同的性質(zhì) 非全日制勞動(dòng)，也稱為部分時(shí)間勞動(dòng)，是相對(duì)全日制勞動(dòng)而言，是以小時(shí)計(jì)薪為主，勞動(dòng)者在同一單位只提供非全日工時(shí)的用工形式。 二、與全日制用工相比，非全日制用工的特

2、征 1、工作時(shí)間的差異 非全日制用工： 以小時(shí)計(jì)薪為主，在同一單位一般平均每日工作時(shí)間不超過(guò) 小時(shí)，每周累計(jì)不超過(guò) 小時(shí)。 非全日制用工，是指以小時(shí)計(jì)酬為主，勞動(dòng)者在同一用人單位一般平均每日工作時(shí)間不超過(guò)四小時(shí)，每周工作時(shí)間累計(jì)不超過(guò)二十四小時(shí)的用工形式。 實(shí)務(wù)問(wèn)答：如果用人單位表面簽訂非全日制合同，然而通過(guò)“加班”延長(zhǎng)工作時(shí)間，并且超過(guò)了法定的4個(gè)小時(shí)，該如何處理？ 非全日制用工合同無(wú)效，將被認(rèn)定為全日制用工 實(shí)務(wù)問(wèn)答： 全日制用工是否可以建立雙重勞動(dòng)關(guān)系？ 非全日制用工是否可以建立雙重勞動(dòng)關(guān)系？ 2、非全日制用工與全日制用工相比不具有排他性 從事非全日制用工的勞動(dòng)者可以與一個(gè)或者一個(gè)以上用

3、人單位簽訂勞動(dòng)合同。 2、非全日制用工與全日制用工相比不具有排他性 多重勞動(dòng)關(guān)系會(huì)使用人單位之間引起沖突，該如何處理？ 以簽訂勞動(dòng)合同的順序。 實(shí)務(wù)問(wèn)答： 全日制用工是否必須訂立書面協(xié)議？ 非全日制用工是否必須訂立書面協(xié)議？ 3、非全日制用工可以訂立口頭協(xié)議。 應(yīng)注意的問(wèn)題：如何劃定權(quán)利和義務(wù)？ 建立職工名冊(cè)，或訂立書面協(xié)議。 實(shí)務(wù)問(wèn)答： 全日制用工如何約定試用期？ 非全日制用工雙方當(dāng)事人是否可以約定試用期? 4、非全日制用工雙方當(dāng)事人不得約定試用期。 實(shí)務(wù)問(wèn)答： 1、用人單位動(dòng)意終止非全日制用工，需要支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償嗎？ 2、非全日制用工員工如果發(fā)生工傷等全日制用工法律禁止的情況，用人單位能否解

4、除勞動(dòng)關(guān)系？ 3、非全日制用工女工如果懷孕，用人單位能否解除勞動(dòng)關(guān)系？ 5、非全日制用工雙方當(dāng)時(shí)人任何一方都可以隨時(shí)通知對(duì)方終止用工。勞動(dòng)合同法第七十一條：非全日制用工雙方當(dāng)時(shí)人任何一方都可以隨時(shí)通知對(duì)方終止用工。非全日制員工即使發(fā)生工傷或懷孕等法律禁止解除勞動(dòng)合同的情形，用人單位仍然可以終止勞動(dòng)合同，且不用支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。 非全日制用工的作用？ 靈活 成本節(jié)省三、非全日制用工工資的計(jì)算 非全日制用工工資如何計(jì)算？非全日制用工工資 = 小時(shí)工資標(biāo)準(zhǔn)實(shí)際工作小時(shí)數(shù)例：某鐘點(diǎn)工丙在某單位從事保潔工作，約定的小時(shí)工資標(biāo)準(zhǔn)為10元，8月份累計(jì)工作80小時(shí)，計(jì)算其當(dāng)月實(shí)得工資。當(dāng)月實(shí)得工資 = 580

5、= 400（元） 6、工資標(biāo)準(zhǔn)及工資支付方面 非全日制用工“工資標(biāo)準(zhǔn)”有何規(guī)定？ 6、工資標(biāo)準(zhǔn)及工資支付方面 非全日制用工不得低于當(dāng)?shù)厝嗣裾?guī)定的最低小時(shí)工資標(biāo)準(zhǔn)。 假設(shè)當(dāng)?shù)刈畹驮鹿べY標(biāo)準(zhǔn)為1800元,那么非全日制工資小時(shí)工資為多少?l一、制度工作時(shí)間的計(jì)算一、制度工作時(shí)間的計(jì)算l年工作日：年工作日：365365天天-104-104天天( (休息日休息日)-11)-11天天( (法定節(jié)假日法定節(jié)假日)=250)=250天天l季工作日：季工作日：250250天天4 4季季=62.5=62.5天天/ /季季l月工作日：月工作日：250250天天1212月月=20.83=20.83天天/ /月月l

6、工作小時(shí)數(shù)的計(jì)算：以月、季、年的工作日乘工作小時(shí)數(shù)的計(jì)算：以月、季、年的工作日乘以每日的以每日的8 8小時(shí)。小時(shí)。 二、日工資、小時(shí)工資的折算二、日工資、小時(shí)工資的折算 按照按照勞動(dòng)法勞動(dòng)法第五十一條的規(guī)定，第五十一條的規(guī)定，法定節(jié)法定節(jié)假日用人單位應(yīng)當(dāng)依法支付工資假日用人單位應(yīng)當(dāng)依法支付工資，即折算日工資、，即折算日工資、小時(shí)工資時(shí)不剔除國(guó)家規(guī)定的小時(shí)工資時(shí)不剔除國(guó)家規(guī)定的1111天法定節(jié)假日天法定節(jié)假日。據(jù)此，日工資、小時(shí)工資的折算為：據(jù)此，日工資、小時(shí)工資的折算為： 日工資：月工資收入日工資：月工資收入月計(jì)薪天數(shù)月計(jì)薪天數(shù) 小時(shí)工資：月工資收入小時(shí)工資：月工資收入( (月計(jì)薪天數(shù)月計(jì)薪天

7、數(shù)8 8小小時(shí)時(shí)) ) 月計(jì)薪天數(shù)月計(jì)薪天數(shù)=(365=(365天天-104-104天天) )1212月月=21.75=21.75天天 如果用人單位約定的工資低于法定的標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，受到什么樣懲罰？非全日制用工的工資支付標(biāo)準(zhǔn) 補(bǔ)足低于的部分的同時(shí)，另外支付相當(dāng)于低于部分百分二十五的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。 例：某鐘點(diǎn)工丙在某單位從事保潔工作，約定的小時(shí)工資標(biāo)準(zhǔn)為10元，8月份累計(jì)工作80小時(shí)，當(dāng)月實(shí)得工資400元。如果當(dāng)?shù)刈畹驮鹿べY為1800元，計(jì)算用人單位應(yīng)該支付李某多少？ 6、工資標(biāo)準(zhǔn)及工資支付方面 工資支付周期是按月結(jié)算？ 工資結(jié)算周期最長(zhǎng)不得超過(guò) 15 天 問(wèn)：超過(guò)十五天支付報(bào)酬的，該如何處理？非全日制

8、用工工資支付周期 超過(guò)十五天支付工資，如按月發(fā)放的，屬于拖欠工資，支付全額工資的同時(shí)，支付所欠工資25%的補(bǔ)償金。例：某鐘點(diǎn)工丙在某單位從事保潔工作，約定的小時(shí)工資標(biāo)準(zhǔn)為5元，8月份累計(jì)工作80小時(shí)，當(dāng)月月底支付丙400元假設(shè)丙在每天的工作時(shí)間是一樣的。如果當(dāng)?shù)刈畹驮鹿べY為1200元，計(jì)算用人單位應(yīng)該支付李某多少？ 知識(shí)回顧：案例分析 路某是S公司講師，負(fù)責(zé)公司內(nèi)部設(shè)計(jì)人員的培訓(xùn)工作。由于培訓(xùn)工作不是每天進(jìn)行，因此公司并不要求路某必須坐班，只要他保證在定期的培訓(xùn)周期內(nèi)能夠完成約定的課時(shí)即可。公司與路某簽訂非全日制勞動(dòng)合同，某由于這種特殊的工作性質(zhì)，路某為自己的時(shí)間作了充分的安排，分別在三家同樣

9、從事設(shè)計(jì)行業(yè)的公司擔(dān)任培訓(xùn)講師的職務(wù)，S公司只是其中一家。 例: 2010年5月，S公司在尚未到期前解除了與路某的雇用協(xié)議。 路某認(rèn)為公司在自己沒(méi)有違紀(jì)、沒(méi)有提前通知的情況下無(wú)權(quán)隨意解除勞動(dòng)合同，便向當(dāng)?shù)貏趧?dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)提出申請(qǐng)，要求公司支付違法解除勞動(dòng)合同的雙倍經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，并為其補(bǔ)繳社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)。參考答案 非全日制勞動(dòng)合同： 雙方當(dāng)事人任何一方都可以隨時(shí)通知對(duì)方終止用工，終止用工時(shí)用人單位不向勞動(dòng)者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。故而S公司解除勞動(dòng)合同的決定無(wú)需提前通知路某，也不用支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。 實(shí)務(wù)問(wèn)答： 用人單位是否為非全日制用工的員工繳納社會(huì)保險(xiǎn)？ 根據(jù)目前法律規(guī)定，對(duì)于非全日制用工的勞動(dòng)者，用人單位

10、應(yīng)當(dāng)按照國(guó)家有關(guān)規(guī)定為建立勞動(dòng)關(guān)系的非全日制勞動(dòng)者繳納工傷保險(xiǎn)費(fèi)。 關(guān)于養(yǎng)老保險(xiǎn)，根據(jù)規(guī)定，從事非全日制工作的勞動(dòng)者應(yīng)當(dāng)參加基本養(yǎng)老保險(xiǎn)，原則上參照個(gè)體工商戶的參保辦法執(zhí)行；而在醫(yī)療保險(xiǎn)上，根據(jù)規(guī)定，從事非全日制工作的勞動(dòng)者可以以個(gè)人身份參加基本醫(yī)療保險(xiǎn)，并按照待遇水平與繳費(fèi)水平相掛鉤的原則，享受相應(yīng)的基本醫(yī)療保險(xiǎn)待遇。除此之外，法律法規(guī)沒(méi)有關(guān)于非全日制用工的社會(huì)保險(xiǎn)的其它規(guī)定。 很顯然，根據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定，對(duì)于非全日制用工，單位只須繳納工傷保險(xiǎn)。三、非全日制用工的風(fēng)險(xiǎn) 非全日制用工較之全日制用工成本更低、靈活性更強(qiáng). 但它也有一定的風(fēng)險(xiǎn).三、非全日制用工的風(fēng)險(xiǎn) 1、被認(rèn)定的全日制用工的法律風(fēng)險(xiǎn)

11、 非全日制用工有被認(rèn)為全日制用工、勞務(wù)關(guān)系的風(fēng)險(xiǎn)。三、非全日制用工的風(fēng)險(xiǎn) 2、被認(rèn)定為勞務(wù)關(guān)系的法律風(fēng)險(xiǎn) 勞務(wù)關(guān)系與勞動(dòng)關(guān)系哪一個(gè)承提的責(zé)任更大？ 非全日制用工較之勞務(wù)風(fēng)險(xiǎn)更小。在勞務(wù)關(guān)系中，如果發(fā)生人身意外，雇主需要依法承擔(dān)人身?yè)p害賠償責(zé)任。一般而言，人身?yè)p害賠償責(zé)任較工傷賠償要重。 非全日制用工有可能被認(rèn)定為勞務(wù)關(guān)系的主要原因有：未訂立非全日制用工書面協(xié)議，未依法繳納工傷保險(xiǎn)。三、非全日制用工的風(fēng)險(xiǎn) 3、工傷 用人單位有為非全日制用工勞動(dòng)者繳納工傷保險(xiǎn)的義務(wù)。如果用人單位未能履行這一法定義務(wù)，一旦發(fā)生工傷事故，須按照工傷保險(xiǎn)條例的標(biāo)準(zhǔn)支付工傷保險(xiǎn)待遇。其至，在未訂立書面協(xié)議、未繳納工傷保險(xiǎn)

12、的情況下，勞動(dòng)者認(rèn)為雙方不存在非全日制勞動(dòng)關(guān)系，而是勞務(wù)關(guān)系，用人單位可能需要承擔(dān)賠償責(zé)任。三、非全日制用工的風(fēng)險(xiǎn) 4、侵權(quán)或公司商業(yè)秘密被泄露等法律風(fēng)險(xiǎn) 非全日制用工的勞動(dòng)者可能同時(shí)與數(shù)個(gè)單位存在勞動(dòng)關(guān)系，甚至這些單位之間有可能存在競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系。如果不加強(qiáng)用工管理和商業(yè)秘密保護(hù)，用人單位的商業(yè)秘密也有被泄露的法律風(fēng)險(xiǎn)。（三）非全日制用工的正確使用如何正確使用？ 1、簽訂書面協(xié)議，嚴(yán)格工作時(shí)間 在非全日制用工中，一旦發(fā)生勞動(dòng)爭(zhēng)議，用人單位第一步要做的就是 證明雙方之間是非全日制用工關(guān)系，而勞動(dòng)合同是確定用工性質(zhì)的最好證明。 非全日制勞動(dòng)合同的內(nèi)容由雙方協(xié)商確定，應(yīng)當(dāng)包括工作時(shí)間和期限、工作內(nèi)容、勞

13、動(dòng)報(bào)酬、勞動(dòng)保護(hù)和勞動(dòng)條件五項(xiàng)必備條款，但不得約定試用期。 2、依法繳納工傷保險(xiǎn) 繳納工傷保險(xiǎn)是除了工作時(shí)間之外，認(rèn)定非全日制用工的重要標(biāo)志。而且工傷保險(xiǎn)的費(fèi)率并不高，用人單位忌為了節(jié)省這點(diǎn)成本而將自己置于巨大風(fēng)險(xiǎn)之下。 3、加強(qiáng)管理，規(guī)避利益沖突 工作時(shí)間上的管理 注重商業(yè)秘密的管理回顧： 非全日制用工的勞動(dòng)合同應(yīng)采取何種形式非全日制用工的勞動(dòng)合同應(yīng)采取何種形式？ 從事非全日制用工的勞動(dòng)者可以兼職嗎？從事非全日制用工的勞動(dòng)者可以兼職嗎？ 非全日制用工有試用期嗎？非全日制用工有試用期嗎？ 非全日制用工如何計(jì)算和支付報(bào)酬？非全日制用工如何計(jì)算和支付報(bào)酬？ 如何終目非全日制用工？如何終目非全日制用

14、工？ 二、實(shí)習(xí)協(xié)議引例： 原告許某為佛山市第二技工學(xué)校的學(xué)生，原告許某為佛山市第二技工學(xué)校的學(xué)生，按照學(xué)習(xí)計(jì)劃按照學(xué)習(xí)計(jì)劃19971997年年7 7月畢業(yè)。在學(xué)習(xí)期間，月畢業(yè)。在學(xué)習(xí)期間，許某到某單位實(shí)習(xí)，但在實(shí)習(xí)的過(guò)程中，許某到某單位實(shí)習(xí)，但在實(shí)習(xí)的過(guò)程中，許某被倒塌的機(jī)器壓傷。事故了發(fā)生后，許某被倒塌的機(jī)器壓傷。事故了發(fā)生后，經(jīng)查，許某下身半身完全性截癱。經(jīng)佛山經(jīng)查，許某下身半身完全性截癱。經(jīng)佛山市勞動(dòng)能力鑒定委員會(huì)鑒定市勞動(dòng)能力鑒定委員會(huì)鑒定, ,原告為二級(jí)傷原告為二級(jí)傷殘。許某在此期間花費(fèi)很大。雙方未能就殘。許某在此期間花費(fèi)很大。雙方未能就補(bǔ)償問(wèn)題達(dá)成致協(xié)議。補(bǔ)償問(wèn)題達(dá)成致協(xié)議。 引例

15、： 原告許某要求被告支付醫(yī)療費(fèi)、交通費(fèi)、原告許某要求被告支付醫(yī)療費(fèi)、交通費(fèi)、傷殘補(bǔ)助金、殘疾退休金、護(hù)理費(fèi)、工傷傷殘補(bǔ)助金、殘疾退休金、護(hù)理費(fèi)、工傷津貼、后續(xù)醫(yī)療費(fèi)、被扶養(yǎng)人生活費(fèi)、精津貼、后續(xù)醫(yī)療費(fèi)、被扶養(yǎng)人生活費(fèi)、精神損失費(fèi)等合計(jì)神損失費(fèi)等合計(jì)1567016.81567016.8元。另外，原告元。另外，原告認(rèn)為由于被告沒(méi)有按照規(guī)定給原告辦理工認(rèn)為由于被告沒(méi)有按照規(guī)定給原告辦理工傷保險(xiǎn)，因此原告因工傷事故致殘?jiān)斐傻膫ｋU(xiǎn)，因此原告因工傷事故致殘?jiān)斐傻膿p失，均應(yīng)由被告承擔(dān)。損失，均應(yīng)由被告承擔(dān)。 引例： 被告辯稱，原告是佛山市第二技工學(xué)校的學(xué)生，被告辯稱，原告是佛山市第二技工學(xué)校的學(xué)生，原被告

16、雙方之間并沒(méi)有形成事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系。因此，原被告雙方之間并沒(méi)有形成事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系。因此，被告不可能為原告辦理工傷保險(xiǎn)，原告所受到的被告不可能為原告辦理工傷保險(xiǎn)，原告所受到的損害不應(yīng)該由被告承擔(dān)或全部承擔(dān)，學(xué)校和家長(zhǎng)損害不應(yīng)該由被告承擔(dān)或全部承擔(dān)，學(xué)校和家長(zhǎng)也應(yīng)該承擔(dān)一部分責(zé)任。也應(yīng)該承擔(dān)一部分責(zé)任。 問(wèn)實(shí)習(xí)協(xié)議與非全日制用工有什么樣差別問(wèn)實(shí)習(xí)協(xié)議與非全日制用工有什么樣差別, ,需要為需要為實(shí)習(xí)生繳納社會(huì)保險(xiǎn)或工傷險(xiǎn)嗎實(shí)習(xí)生繳納社會(huì)保險(xiǎn)或工傷險(xiǎn)嗎? ? 出現(xiàn)事責(zé)任出現(xiàn)事責(zé)任該如何劃分該如何劃分? ? 佛山市人民法院審理后認(rèn)為，原告到被告處工作，無(wú)佛山市人民法院審理后認(rèn)為，原告到被告處工作，無(wú)論時(shí)間長(zhǎng)短

17、，均屬于學(xué)生實(shí)習(xí)性質(zhì)，而不是被告的正式員論時(shí)間長(zhǎng)短，均屬于學(xué)生實(shí)習(xí)性質(zhì)，而不是被告的正式員工，因此原告、被告之間不構(gòu)成工，因此原告、被告之間不構(gòu)成事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系。但依據(jù)。但依據(jù)企業(yè)職工工傷保險(xiǎn)試行辦法企業(yè)職工工傷保險(xiǎn)試行辦法第第6161條的規(guī)定：條的規(guī)定：“到參加到參加工傷保險(xiǎn)的企業(yè)實(shí)習(xí)的大中專院校、技工學(xué)校工傷保險(xiǎn)的企業(yè)實(shí)習(xí)的大中專院校、技工學(xué)校學(xué)生發(fā)學(xué)生發(fā)生傷亡事故的，可以參照企業(yè)的正式員工的工傷待遇和標(biāo)生傷亡事故的，可以參照企業(yè)的正式員工的工傷待遇和標(biāo)準(zhǔn)。準(zhǔn)。 最后的判決是：判決生效之日起十日內(nèi)向原告許某支付一最后的判決是：判決生效之日起十日內(nèi)向原告許某支付一次性傷殘補(bǔ)助金次性

18、傷殘補(bǔ)助金2343023430，工傷護(hù)理費(fèi)，工傷護(hù)理費(fèi)7668076680元，殘疾撫恤金元，殘疾撫恤金162945162945元等元等228593228593元。二駁回原告的許某的其他訴訟請(qǐng)求。元。二駁回原告的許某的其他訴訟請(qǐng)求。 （一）實(shí)習(xí)協(xié)議的性質(zhì)（一）實(shí)習(xí)協(xié)議的性質(zhì) 實(shí)習(xí)協(xié)議是勞務(wù)合同還是勞動(dòng)合同？實(shí)習(xí)協(xié)議是勞務(wù)合同還是勞動(dòng)合同？ 由于在校生不具備由于在校生不具備勞動(dòng)法勞動(dòng)法和和勞動(dòng)合同法勞動(dòng)合同法規(guī)定的主體的資格，不是勞動(dòng)合同的適格主體，規(guī)定的主體的資格，不是勞動(dòng)合同的適格主體，無(wú)法與企業(yè)建立勞動(dòng)關(guān)系。實(shí)習(xí)協(xié)議屬于勞務(wù)協(xié)無(wú)法與企業(yè)建立勞動(dòng)關(guān)系。實(shí)習(xí)協(xié)議屬于勞務(wù)協(xié)議，實(shí)習(xí)生和實(shí)習(xí)單位之間

19、為勞務(wù)關(guān)系，受民事議，實(shí)習(xí)生和實(shí)習(xí)單位之間為勞務(wù)關(guān)系，受民事法律的調(diào)整。法律的調(diào)整。 實(shí)習(xí)單位是否應(yīng)該為實(shí)習(xí)生繳納社會(huì)保險(xiǎn)或者工傷保險(xiǎn)？ 我國(guó)相關(guān)法律、法規(guī)以及有關(guān)的司法解釋對(duì)我國(guó)相關(guān)法律、法規(guī)以及有關(guān)的司法解釋對(duì)勞動(dòng)者的年齡、學(xué)歷、是否納入就業(yè)保障范圍都勞動(dòng)者的年齡、學(xué)歷、是否納入就業(yè)保障范圍都作為明確的規(guī)定，實(shí)習(xí)的在校學(xué)生不能算是作為明確的規(guī)定，實(shí)習(xí)的在校學(xué)生不能算是勞勞動(dòng)法動(dòng)法意義上的勞動(dòng)者，他們因而也不具備意義上的勞動(dòng)者，他們因而也不具備工傷工傷保障賠償?shù)闹黧w資格保障賠償?shù)闹黧w資格。 實(shí)習(xí)生旦發(fā)生工傷，實(shí)習(xí)單位須依法承擔(dān)實(shí)習(xí)生旦發(fā)生工傷，實(shí)習(xí)單位須依法承擔(dān)雇雇主責(zé)任主責(zé)任，即人身?yè)p害賠

20、償。在雙方未作約定的情，即人身?yè)p害賠償。在雙方未作約定的情況下，實(shí)習(xí)單位將承擔(dān)不小的風(fēng)險(xiǎn)。況下，實(shí)習(xí)單位將承擔(dān)不小的風(fēng)險(xiǎn)。 思考： 不能為實(shí)習(xí)生繳納社會(huì)保險(xiǎn),是否有其它辦法規(guī)避工傷風(fēng)險(xiǎn)? 如果使用實(shí)習(xí)生，建議為其繳納商業(yè)保險(xiǎn)，彌補(bǔ)不能繳納國(guó)家統(tǒng)籌的工傷、醫(yī)療保險(xiǎn)的風(fēng)險(xiǎn)。 （二）實(shí)習(xí)協(xié)議的正確使用 1、盡量接受由學(xué)校集體派遣的實(shí)習(xí) 2、簽署協(xié)議劃清諸方責(zé)任和義務(wù) 對(duì)于實(shí)習(xí)生，目前，國(guó)家沒(méi)有明確的法律規(guī)定，所以對(duì)于實(shí)習(xí)過(guò)程中，用人單位、學(xué)校、學(xué)生及家長(zhǎng)三方的責(zé)任并無(wú)法定的劃分。 根據(jù)國(guó)家法律規(guī)定，原則上，誰(shuí)用工，誰(shuí)承擔(dān)工傷風(fēng)險(xiǎn)，所以只要接收實(shí)習(xí)生到單位實(shí)習(xí)工作的，接收單位即應(yīng)承擔(dān)工傷風(fēng)險(xiǎn)。 但實(shí)習(xí)

21、生是在校生，學(xué)生家長(zhǎng)與學(xué)校之間有民事的委托關(guān)系，如果學(xué)校同意學(xué)生在外實(shí)習(xí)，出現(xiàn)工傷，學(xué)校也應(yīng)負(fù)有一定的責(zé)任。 司法實(shí)務(wù)中出現(xiàn)過(guò)實(shí)習(xí)生在用人單位發(fā)生工傷的情況，當(dāng)時(shí)裁決為：學(xué)校承擔(dān)學(xué)生的治療和康復(fù)費(fèi)用，用人單位承擔(dān)國(guó)家關(guān)于工傷的法律規(guī)定由用人單位承擔(dān)的賠償責(zé)任。 為了避免風(fēng)險(xiǎn)，建議由用人單位與學(xué)生及家長(zhǎng)、學(xué)校簽訂三方實(shí)習(xí)協(xié)議，則時(shí)明確三方在實(shí)習(xí)期間的各自責(zé)任。如果使用實(shí)習(xí)生，建議為其繳納商業(yè)保險(xiǎn)，彌補(bǔ)不能繳納工傷、醫(yī)療保險(xiǎn)的風(fēng)險(xiǎn)。 3、加強(qiáng)崗前培訓(xùn)與現(xiàn)場(chǎng)勞動(dòng)保護(hù) 第一道防線：崗前培訓(xùn)、勞動(dòng)紀(jì)律培訓(xùn)、操作規(guī)范培訓(xùn)。 過(guò)去的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)表明，僅憑培訓(xùn)、教育是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，企業(yè)還得為實(shí)習(xí)生配備齊全的勞動(dòng)保護(hù)

22、用品，在實(shí)習(xí)現(xiàn)場(chǎng)要有專人負(fù)責(zé)，以確保實(shí)習(xí)生的現(xiàn)場(chǎng)安全。4、妥善發(fā)放生活補(bǔ)貼 由于實(shí)習(xí)生不是勞動(dòng)法意義上的勞動(dòng)者，實(shí)習(xí)生主要任務(wù)是學(xué)習(xí)勞動(dòng)技能，因此，實(shí)習(xí)生沒(méi)有“工資”，企業(yè)也沒(méi)有向?qū)嵙?xí)生支付勞動(dòng)報(bào)酬的義務(wù)。但有的勞動(dòng)部門人士認(rèn)為，實(shí)習(xí)生也是勞動(dòng)者，應(yīng)該享有勞動(dòng)報(bào)酬。在實(shí)踐中，一些單位是以生活補(bǔ)貼方式的支付的。 無(wú)論如何，在大學(xué)生進(jìn)入企業(yè)之前，就實(shí)習(xí)期間有沒(méi)有工資問(wèn)題，企業(yè)都應(yīng)該向每位實(shí)習(xí)學(xué)生解釋清楚，如果有，多少、支付方式等具體問(wèn)題寫進(jìn)協(xié)議之中。最保險(xiǎn)的方式是按照不低于最低工資的保障線的標(biāo)準(zhǔn)支付生活補(bǔ)貼。 三、勞務(wù)派遣協(xié)議引例： 宋某在太原市某企業(yè)打工，2007年1月，某企業(yè)讓宋某簽訂兩年期的

23、勞動(dòng)合同，宋某未及細(xì)看就在合同上簽了字。后來(lái)才得知，許多職工都是以勞務(wù)派遣的形式到某企業(yè)工作的，他們簽字的那份勞動(dòng)合同實(shí)際是和某勞務(wù)派遣公司簽的。 到2007年12月，某企業(yè)一直未為宋某繳納過(guò)養(yǎng)老保險(xiǎn)。宋某遂向當(dāng)?shù)貏趧?dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)提出申請(qǐng)?jiān)V，要求某企業(yè)和某派遣單位繳納養(yǎng)老保險(xiǎn)，并承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。 問(wèn):勞務(wù)派遣與實(shí)際用工單位、與派遣單位之間什么關(guān)系？勞動(dòng)者應(yīng)該給誰(shuí)簽訂勞動(dòng)合同？概念： 勞務(wù)派遣勞務(wù)派遣，又稱為勞動(dòng)派遣，在人力資源界稱之為人力派遣或人才租賃，是指勞務(wù)派遣勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)與用工單位簽訂派遣協(xié)議，將勞動(dòng)者派遣至用工單位，在用工單位指揮監(jiān)督下提供勞動(dòng)。勞務(wù)派遣中的三方法律關(guān)系勞動(dòng)者派遣單

24、位用工單位勞務(wù)派遣中的三方法律關(guān)系勞動(dòng)者派遣單位用工單位勞動(dòng)關(guān)系民事合同關(guān)系勞動(dòng)合同派遣協(xié)議用工、被用工 1、勞務(wù)派遣中的三方法律關(guān)系 （1）勞務(wù)派遣單位與用工單位之間基于勞務(wù)派遣協(xié)議形成民事合同關(guān)系。 勞務(wù)派遣協(xié)議實(shí)質(zhì)上是勞動(dòng)力租賃協(xié)議，即勞務(wù)派遣單位通過(guò)將自己所雇勞動(dòng)者有償出租給用工單位使用，獲取一定的利潤(rùn)。 用工單位通過(guò)支付一定租金而獲得一定勞動(dòng)力使用請(qǐng)求權(quán)。 （2）勞務(wù)派遣單位與勞動(dòng)者之間基于勞動(dòng)合同形成勞動(dòng)關(guān)系 派遣單位與用工單位的義務(wù)與責(zé)任 問(wèn)：派遣勞動(dòng)者的報(bào)酬如何支付？由誰(shuí)直接支付？ 派遣勞動(dòng)者的社會(huì)保險(xiǎn)應(yīng)由誰(shuí)繳納？ 勞動(dòng)合同法第59條規(guī)定勞務(wù)派遣單位與用工單位要訂立派遣協(xié)議。勞

25、務(wù)派遣協(xié)議應(yīng)當(dāng)約定派遣崗位和人員數(shù)量、派遣期限、勞動(dòng)報(bào)酬和社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)的數(shù)額與支付方式以及違反協(xié)議的責(zé)任。用工企業(yè)用工企業(yè)勞務(wù)派遣勞動(dòng)者勞務(wù)派遣勞動(dòng)者勞務(wù)派遣協(xié)議勞務(wù)派遣協(xié)議支付派遣費(fèi)用等支付派遣費(fèi)用等工資工資等等勞動(dòng)合同關(guān)系勞動(dòng)合同關(guān)系提供勞動(dòng)提供勞動(dòng)指揮命令關(guān)系指揮命令關(guān)系上崗合同上崗合同一重勞動(dòng)關(guān)系勞動(dòng)合同一重勞動(dòng)關(guān)系勞動(dòng)合同派遣機(jī)構(gòu)（公司）派遣機(jī)構(gòu)（公司）勞務(wù)派遣法律關(guān)系分析派遣單位與勞動(dòng)者的勞動(dòng)法律關(guān)系派遣單位與勞動(dòng)者的勞動(dòng)法律關(guān)系 派遣單位不僅承擔(dān)支付報(bào)酬、繳納社會(huì)保險(xiǎn)的責(zé)任，工派遣單位不僅承擔(dān)支付報(bào)酬、繳納社會(huì)保險(xiǎn)的責(zé)任，工傷糾紛等也由派遣單位承擔(dān)。傷糾紛等也由派遣單位承擔(dān)。派遣單

26、位與實(shí)際用工單位之間的法律關(guān)系派遣單位與實(shí)際用工單位之間的法律關(guān)系 勞動(dòng)力派遣合同同時(shí)受到勞動(dòng)力派遣合同同時(shí)受到合同法合同法和和勞動(dòng)合同法勞動(dòng)合同法的調(diào)整。的調(diào)整。勞動(dòng)者與實(shí)際用工單位之間的關(guān)系勞動(dòng)者與實(shí)際用工單位之間的關(guān)系 僅為勞動(dòng)力使用關(guān)系僅為勞動(dòng)力使用關(guān)系勞務(wù)派遣的優(yōu)勢(shì)節(jié)省招聘費(fèi)用，降低用人成本節(jié)省招聘費(fèi)用，降低用人成本避免企業(yè)與員工的勞資糾紛避免企業(yè)與員工的勞資糾紛增強(qiáng)用人單位用人方式機(jī)動(dòng)靈活性增強(qiáng)用人單位用人方式機(jī)動(dòng)靈活性企業(yè)可減少一些法律責(zé)任，規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)企業(yè)可減少一些法律責(zé)任，規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)解決機(jī)關(guān)事業(yè)單位用人受編制限制和指標(biāo)解決機(jī)關(guān)事業(yè)單位用人受編制限制和指標(biāo)限制的難題限制的難題 用工單

27、位能否將派遣勞動(dòng)者再派遣到其他用人單位？ 不可以派遣單位的義務(wù)與責(zé)任 勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)與被派遣勞動(dòng)者訂立 的固定期限勞動(dòng)合同，按月支付勞動(dòng)報(bào)酬； 被派遣勞動(dòng)者在無(wú)工作期間，勞務(wù)派遣單位應(yīng)該有什么責(zé)任？ 勞動(dòng)合同法第58條勞動(dòng)派遣單位是本法所稱用人單位，應(yīng)當(dāng)履行用人單位對(duì)勞動(dòng)者的義務(wù)。 勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)與被派遣勞動(dòng)者訂立二年以上的固定期限勞動(dòng)合同，按月支付勞動(dòng)報(bào)酬；被派遣勞動(dòng)者在無(wú)工作期間，勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)按照所在地人民政府規(guī)定的最低工資標(biāo)準(zhǔn)，向其按月支付報(bào)酬。 用工單位的義務(wù)與責(zé)任 法定義務(wù) 約定義務(wù)用工單位的義務(wù)與責(zé)任 法定義務(wù) （1）執(zhí)行國(guó)家勞動(dòng)標(biāo)準(zhǔn)，提供相應(yīng)的勞動(dòng)條件和勞動(dòng)保護(hù)。 （2）

28、告知被派遣勞動(dòng)者的工作要求和勞動(dòng)報(bào)酬 （3）支付加班費(fèi)、績(jī)效獎(jiǎng)金、提供與工作崗位有關(guān)的福利待遇用工單位的義務(wù)與責(zé)任 （4）對(duì)在崗被派遣勞動(dòng)者進(jìn)行工作崗位所必需的培訓(xùn) （5）連續(xù)用工的，實(shí)行正常的工資調(diào)整機(jī)制 （6）用工單位不得將被派遣勞動(dòng)者再派遣到其他用人單位問(wèn): 勞務(wù)派遣單位給被派遣勞動(dòng)者造成損害的，用工單位有無(wú)責(zé)任? 比如,勞務(wù)派遣單位克扣勞動(dòng)者的工資。 用工單位的義務(wù)： 勞動(dòng)合同法第92條規(guī)定，勞務(wù)派遣單位違反本法規(guī)定，給被派遣勞動(dòng)者造成損害的，勞務(wù)派遣單位與用工單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。勞務(wù)派遣用工是否所有的崗位都可以使用?勞務(wù)派遣用工適用范圍勞動(dòng)合同法勞動(dòng)合同法第第6666條條 勞務(wù)派遣

29、一般在臨時(shí)性、輔助性臨時(shí)性、輔助性或者替代性替代性的工作崗位上實(shí)施。 （三）勞務(wù)派遣的正確使用（三）勞務(wù)派遣的正確使用 1、核實(shí)派遣單位的資質(zhì) 勞動(dòng)合同法及勞動(dòng)合同實(shí)施條例對(duì)派遣單位的設(shè)立有嚴(yán)格的限制。 勞動(dòng)派遣單位應(yīng)當(dāng)依照公司法的有關(guān)規(guī)定設(shè)立，注冊(cè)資本不得少于五十萬(wàn)元。 （三）勞務(wù)派遣的正確使用 如果派遣單位不具有派遣資質(zhì)，用工單位有可能面臨“雙倍工資”的處罰。 因此，用工單位在使用勞務(wù)派遣的時(shí)候，首先需要核實(shí)勞務(wù)派遣單位的相關(guān)資質(zhì)。（三）勞務(wù)派遣的正確使用 2、約定用工單位的規(guī)章制度的優(yōu)先效力 在派遣協(xié)議中約定派遣單位與用工單位的規(guī)章制度不致時(shí)，約定用工單位的規(guī)章制度優(yōu)先。（三）勞務(wù)派遣的

30、正確使用 3、加強(qiáng)管理并及時(shí)與派遣單位溝通，督促派遣單位加強(qiáng)員工管理 由于合同的相對(duì)性，用工單位對(duì)于勞動(dòng)者的管理大量地需要通過(guò)派遣單位執(zhí)行。而且在用工過(guò)程中可能發(fā)生的工傷、意外事故、調(diào)崗調(diào)薪、退工等情形，用工單位有必要與派遣單位進(jìn)行及進(jìn)有效溝通，及時(shí)貫徹用工單位的意志。討論 徐某徐某19951995年年2 2月通過(guò)社會(huì)招聘進(jìn)入肯德基是肯德月通過(guò)社會(huì)招聘進(jìn)入肯德基是肯德基配銷中心的倉(cāng)管員，基配銷中心的倉(cāng)管員，20052005年年1010月，徐某因工作月，徐某因工作失誤被肯德基辭退。被辭退后徐某想要求為肯德失誤被肯德基辭退。被辭退后徐某想要求為肯德基工作近基工作近1111年的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金年的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償

31、金2 2萬(wàn)余元萬(wàn)余元 而肯德基的說(shuō)法讓徐某感到意外：徐某根本不是而肯德基的說(shuō)法讓徐某感到意外：徐某根本不是肯德基員工，而是被肯德基員工，而是被”北京時(shí)代橋勞動(dòng)事務(wù)咨詢北京時(shí)代橋勞動(dòng)事務(wù)咨詢服務(wù)有限公司服務(wù)有限公司“”“”派遣到肯德基的勞務(wù)派遣勞工，派遣到肯德基的勞務(wù)派遣勞工，肯德基和徐某沒(méi)有事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系，有事找勞務(wù)派肯德基和徐某沒(méi)有事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系，有事找勞務(wù)派遣公司去。遣公司去。 隨后，徐某向北京市勞動(dòng)仲裁委員會(huì)申請(qǐng)仲裁，隨后，徐某向北京市勞動(dòng)仲裁委員會(huì)申請(qǐng)仲裁，要求肯德基支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。要求肯德基支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。 問(wèn)：肯德基是否應(yīng)該支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金？問(wèn)：肯德基是否應(yīng)該支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金？ 法院判決：

32、法院判決： 法院審理認(rèn)為，徐某與時(shí)代橋公司簽有勞動(dòng)合法院審理認(rèn)為，徐某與時(shí)代橋公司簽有勞動(dòng)合同，確立了徐某與時(shí)代橋公司的勞動(dòng)關(guān)系，后徐同，確立了徐某與時(shí)代橋公司的勞動(dòng)關(guān)系，后徐某派遣到肯德基工作，但雙方未形成事實(shí)的勞動(dòng)某派遣到肯德基工作，但雙方未形成事實(shí)的勞動(dòng)關(guān)系，法院作出一審判決，駁回了徐某的訴訟請(qǐng)關(guān)系，法院作出一審判決，駁回了徐某的訴訟請(qǐng)求。求。 兼職協(xié)議 我單位是一家外資企業(yè)。公司一直使用大量的兼我單位是一家外資企業(yè)。公司一直使用大量的兼職人員、退休返聘人員、下崗職工，以上這些人職人員、退休返聘人員、下崗職工，以上這些人操作中，我們都是簽的兼職勞務(wù)協(xié)議，并且在協(xié)操作中，我們都是簽的兼職勞

33、務(wù)協(xié)議，并且在協(xié)議書上有其勞動(dòng)關(guān)系單位的蓋章授權(quán)允許，協(xié)議議書上有其勞動(dòng)關(guān)系單位的蓋章授權(quán)允許，協(xié)議中規(guī)定雙方可隨時(shí)解除協(xié)議。但我學(xué)習(xí)釋義，好中規(guī)定雙方可隨時(shí)解除協(xié)議。但我學(xué)習(xí)釋義，好象允許員工有多重勞動(dòng)關(guān)系，明年跟這些兼職的象允許員工有多重勞動(dòng)關(guān)系，明年跟這些兼職的人簽合同時(shí)，是簽勞動(dòng)合同？還是勞務(wù)合同？人簽合同時(shí)，是簽勞動(dòng)合同？還是勞務(wù)合同？兼職的含義: 兼職：兼職： 區(qū)別于區(qū)別于全職全職，是指職工在本職工作之外，是指職工在本職工作之外兼任其他工作職務(wù)。兼職者除可以領(lǐng)取本兼任其他工作職務(wù)。兼職者除可以領(lǐng)取本職工作的工資外，還可以按標(biāo)準(zhǔn)領(lǐng)取所兼職工作的工資外，還可以按標(biāo)準(zhǔn)領(lǐng)取所兼任工作職務(wù)的工資。任工作職務(wù)的工資。 在西方國(guó)家指有較高專業(yè)知識(shí)和實(shí)際經(jīng)驗(yàn)的專在西方國(guó)家指有較高專業(yè)知識(shí)和實(shí)際經(jīng)驗(yàn)的專家、學(xué)者、實(shí)業(yè)家同時(shí)兼任兩個(gè)或兩個(gè)以上的職家、學(xué)者、實(shí)業(yè)家同時(shí)兼任兩個(gè)或兩個(gè)以上的職業(yè)。業(yè)。兼職的作用與意義 兼職制度無(wú)論對(duì)個(gè)人