訂立勞動合同.

1、湖北銀河信息技術(shù)學校湖北銀河信息技術(shù)學校 HR HR課程之法律法規(guī)課程之法律法規(guī) 第二講第二講 勞動法與勞動合同法勞動法與勞動合同法 主主講：陳丹講：陳丹第二次課 訂立勞動合同 勞動合同是證明用人單位與勞動者建立勞動關(guān)系及雙方權(quán)利義務(wù)的基本依據(jù)，是勞動爭議中的核心證據(jù)。因此，用人單位在與勞動者簽訂勞動合同時，必須依法進行。一、勞動合同的訂立（一）、訂立形式 根據(jù)勞動合同法的規(guī)定，用人單位與勞動者建立勞動關(guān)系，應(yīng)當訂立書面的勞動合同，也就是說，現(xiàn)行法律規(guī)定排除了事實勞動關(guān)系存在的合法性，一切勞動關(guān)系建立的同時，都必須簽訂書面的勞動合同。（二）、勞動合同訂立時間根據(jù)勞動合同法規(guī)定，用人單位與勞動者

2、訂立勞動合同，可以在用工前，可以在用工開始的同時，但是最遲必須在用工之日開始的一個月內(nèi)與勞動者訂立勞動合同。簽簽簽用工之日第一個月1、勞動合同訂立與勞動關(guān)系建立需要明確的是，勞動合同訂立并不意味著勞動關(guān)系建立，勞動關(guān)系建立也不標志勞動合同訂立。勞動合同訂立是指勞動者與用人單位通過書面勞動合同的形式對勞動關(guān)系中的權(quán)利、義務(wù)、責任等事項進行約定，訂立的標志是雙方簽字蓋章。勞動關(guān)系建立則是指特定條件滿足時勞動者與用人單位之間形成了勞動法上的勞動權(quán)利義務(wù)關(guān)系，建立的標志是用人單位開始用工，即勞動者到用人單位報道或開始提供勞動。（案例一）案例一：參加崗前培訓是否認定是建立勞動關(guān)系？分析:根據(jù)勞動合同法的

3、規(guī)定，用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關(guān)系。所謂“用工”，是指用人單位實際上開始使用勞動者的勞動力，勞動者開始在用人單位的指揮、監(jiān)督、管理下提供勞動。用工之日，通俗的講，就是勞動者在用人單位開始上班的那一天。崗前培訓，根據(jù)勞動法的規(guī)定，及時勞動者的權(quán)利，也是用人單位的義務(wù)。同時，崗前培訓也是勞動者受用人單位紙牌參加的，雖然開始正式工作，但是也視為提供了“用工”。因此，張某自培訓第一天就與公司建立了勞動關(guān)系，公司的做法是違反法律規(guī)定的。案例二：三方協(xié)議的訂立（三）、用人單位不依法訂立勞動合同的法律后果根據(jù)中華人民共和國勞動合同法和中華人民共和國勞動合同法實施條例的規(guī)定，用人單位與勞動者建立

4、勞動關(guān)系，應(yīng)當最遲在用工之日起一個月內(nèi)與勞動者訂立書面勞動合同，否則，用人單位應(yīng)承擔相應(yīng)的法律責任：1、支付雙倍工資，并補簽勞動合同2、行政責任3、給勞動者造成損害的，用人單位要承擔賠償責任（1）自用工之日起超過一個月不滿一年未訂立書面勞動合同的，自用工之日起滿一個月的次日至補訂書面勞動合同的前一日，應(yīng)向勞動者每月支付雙倍工資，并與勞動者簽訂書面勞動合同；（2）自用工之日起滿一年未訂立書面勞動合同的，自用工之日起滿一個月的次日至滿一年的前一日，應(yīng)向勞動者每月支付雙倍工資，并視為自用工之日起滿一年的當日已經(jīng)與勞動者訂立無固定期限勞動合同，應(yīng)立即與勞動者補訂書面勞動合同；（3）應(yīng)當訂立無固定期限勞

5、動合同而未訂立的，自應(yīng)當訂立無固定期限勞動合同之日起，應(yīng)向勞動者每月支付雙倍工資。（四）、勞動者久拖不簽勞動合同的后果如果勞動合同的無法訂立，是由勞動者的借故不簽導致的，用人單位應(yīng)書面通知勞動者終止勞動關(guān)系，同時，根據(jù)下述具體情況確定經(jīng)濟補償金的支付：1、自用工之日起一個月內(nèi)，書面通知勞動者終止勞動關(guān)系的，用人單位無需向勞動者支付經(jīng)濟補償；2、自用工之日起超過1個月不滿1年，書面通知勞動者終止勞動關(guān)系的，用人單位應(yīng)當根據(jù)勞動者的工作年限支付經(jīng)濟補償金。問：假如勞動者出具本人不愿意簽訂勞動合同的書面聲明，用人單位還承擔責任嗎？（五）、無固定期限勞動合同的選擇權(quán)在勞動法學理上，勞動合同按照期限分為

6、固定期限勞動合同、無固定期限勞動合同，在實踐中，企業(yè)通常以固定期限勞動合同為常態(tài)，以無固定期限勞動合同為例外，以完成特定工作任務(wù)為期限勞動合同為補充。并且，在固定期限勞動合同中企業(yè)往往選擇短期勞動合同居多，并且當員工工齡達到十年的時候企業(yè)往往采取各種方法不與員工簽訂無固定期限勞動合同。問：什么情況下必須簽訂無固定期限勞動合同？二、勞動法的主體 根據(jù)勞動合同法調(diào)整范圍的規(guī)定，勞動合同的主體雙方，一方是勞動者，一方是用人單位，其他任何主體都不能簽訂勞動合同。（一）用人單位 指在勞動關(guān)系中依法使用和管理勞動者并付給其勞動報酬的組織（二）勞動者 在勞動關(guān)系中為用人單位提供勞動服務(wù)并獲取勞動報酬的自然人

7、。 合法的勞動者包含兩個條件： 1、達到法定年齡，即滿16歲； 2、具有勞動行為能力注意：特殊勞動者，如未成年人、退休返聘人員、在校實習生和外國人1、未成年人 不得安排未成年勞動者從事禁忌的勞動，如礦山井下、有毒有害、國家規(guī)定的第四級體力勞動強度的勞動和其他禁忌從事的勞動； 應(yīng)當對未成年勞動者進行定期健康檢查（安排工作崗位之前、工作滿一年、年滿18周歲，距前一次體檢超過半年）； 招用未成年勞動者，應(yīng)當辦理登記。2、退休返聘人員 退休返聘人員，指的是已享受養(yǎng)老保險待遇或已達到法定退休年齡后再次被聘用的員工。 根據(jù)勞動部關(guān)于實行勞動合同制度若干問題的通知聘用離退休人員時，用人單位應(yīng)與其簽訂書面協(xié)議

8、，明確聘用期內(nèi)的工作內(nèi)容、報酬、醫(yī)療、勞保待遇等權(quán)利和義務(wù)。3、在校實習生 在校實習生，指的是在用人單位從事實踐和學習的在校學生。 實習這種行為能否構(gòu)成勞動關(guān)系，是否受勞動法律法規(guī)的調(diào)整和保護？案例三：在校大學生能與用人單位訂立勞動合同嗎？4、外國人 關(guān)于聘用外國人的相關(guān)規(guī)定，見“涉外勞動關(guān)系管理”，后續(xù)課程專門介紹。HR應(yīng)對：對于特殊人群的聘用，企業(yè)HR應(yīng)當做好專門的人事檔案登記和管理，將這類人群的聘用和管理手續(xù)與其他普通員工區(qū)別開來，隨時跟蹤和審查，以避免承擔不利的法律后果；在聘用未成年人和外國人時，企業(yè)HR應(yīng)該嚴格按照法律對其實體上和程序上的特殊聘用要求和規(guī)定，做好相應(yīng)的用工登記備案，以

9、保證企業(yè)的合法用工；在聘用退休返聘人員和在校實習生時，企業(yè)HR可以與其協(xié)商由其自行或由單位為其購買意外傷害險、雇主責任險等商業(yè)保險，從而避免相應(yīng)的法律責任和用工風險。三、勞動合同內(nèi)容的設(shè)計與風險預防 企業(yè)與員工之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系主要是通過勞動合同來體現(xiàn)的。由于勞動合同的特殊性，也使得勞動合同有著明顯區(qū)別于一般民事合同的特點，比如勞動合同的必備條款要求、解除和終止勞動合同條件的限制，違法解除勞動合同法律責任的強化，等等。（一）勞動合同的法定必備條款 勞動合同按照是否受法律強制性約束，勞動合同的條款分為法定條款和約定條款兩部分。按照勞動合同法的規(guī)定，勞動合同期限條款、工作內(nèi)容和工作地點條款、工作時

10、間和休息休假條款、勞動報酬條款、社會保險條款、勞動保護條款、勞動條件和職業(yè)危害防護條款等為勞動合同法法定必備條款。（勞動合同法第17條）1、勞動合同期限條款 由于固定期限勞動合同到期后也有支付經(jīng)濟補償金的可能，所以企業(yè)一年一簽的情況在勞動合同法實施后必定有所收斂。但是選擇怎樣的合同期限要依據(jù)企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營實際情況以及對員工勞動力因素進行分析基礎(chǔ)上進行。（表一）表一：勞動合同期限比較分析種類種類適用范圍適用范圍簽訂條件簽訂條件選擇策略選擇策略固定期限適用范圍廣雙方協(xié)商一致流動性強的行業(yè)、中小企業(yè)、新員工無固定期限保密性強、技術(shù)復雜、需要保持人員穩(wěn)定的崗位協(xié)商一致，或法定情形出現(xiàn)大型企業(yè)、成長型企業(yè)

11、、核心員工、老員工完成特定工作為期限難以確定工作時間的生產(chǎn)經(jīng)營項目協(xié)商確定如建筑業(yè)等特定行業(yè)、如銷售等特定的工作任務(wù)2、工作內(nèi)容與工作地點條款（1）工作內(nèi)容。工作內(nèi)容是勞動合同的核心條款。它是用人單位使用勞動者的目的，也是勞動者為用人單位提供勞動以獲取勞動報酬的原因。工作內(nèi)容約定一般滿足兩個原則： 一是具體原則，約定的工作內(nèi)容和崗位應(yīng)當具體的，不能是抽象的技術(shù)職或者管理職這樣的表述； 二是明確原則，約定的工作內(nèi)容和崗位應(yīng)當是明確的，可以在崗位說明書中找到相應(yīng)職務(wù)擔當?shù)木唧w內(nèi)容。（2）工作地點。工作地點是勞動合同法新增加的必備條款，在約定工作地點的時候，注意要因人而異，也應(yīng)當遵循具體和明確原則，

12、不能把普通崗位的工作地點設(shè)置為不確定的多個。當然，對于銷售和市場人員、跨地域智能部門管理人員，可以在勞動合同中約定多個地點。3、工作時間與休息休假條款（1）工作時間條款。工作時間主要指工作時間和加班加點制度。對于加班加點制度的條件與計算規(guī)則等法律都有明確的規(guī)定。就工時制度而言，中國目前有標準工時制、不定時工時制、綜合計算工時制三種。企業(yè)可以根據(jù)具體實際選擇。（表二）（2）休息、休假條款。休息休假權(quán)是勞動者的基本權(quán)利，有關(guān)法規(guī)也對休息制度做了明確的規(guī)定。企業(yè)只需在自己的規(guī)章制度中做出詳細說明，對于勞動合同條款設(shè)計，可以簡要約定。表二：標準工時制、不定時工時制和綜合計算工時制比較分析比較種類比較種

13、類標準工時制標準工時制不定時工時制不定時工時制綜合計算工時制綜合計算工時制性質(zhì)特征按工作時間定工作量直接確定工作量按工作時間定工作量適用范圍一般勞動者特定的三類人員特定的三類人員主要內(nèi)容8小時/天 40小時/周無固定時間要求一個周期內(nèi)平均8小時/天，40小時/周生效程序不需要勞動局批準需要勞動局批準需要勞動局批準加班計算按加班時間計算加班費除法定節(jié)假日外，無加班費按一個周期加班時間算加班費關(guān)于企業(yè)實行不定時工作制和綜合計算工時工作制的審批辦法第四條第四條 企業(yè)對符合下列條件之一的職工，可以實行不定時工作制。(一)企業(yè)中的高級管理人員、外勤人員、推銷人員、部分值班人員和其他因工作無法按標準工作時

14、間衡量的職工；(二)企業(yè)中的長途運輸人員、出租汽車司機和鐵路、港口、倉庫的部分裝卸人員以及因工作性質(zhì)特殊，需機動作業(yè)的職工；(三)其他因生產(chǎn)特點.工作特殊需要或職責范圍的關(guān)系,適合實行不定時工作制的職工。4、勞動報酬條款 勞動報酬條款是企業(yè)根據(jù)勞動者勞動崗位、技能及工作數(shù)量、質(zhì)量，以貨幣形式支付給勞動者的工資以及其他貨幣性福利待遇。在勞動報酬中，工資是其中最為重要的部分，是繳納社會保險的依據(jù)和基礎(chǔ)。5、社會保險條款 “五金”“三金”“五險一金” 勞動合同法規(guī)定，用人單位應(yīng)當依法為勞動者繳納社會保險，否則勞動者有權(quán)解除勞動合同，并可以按照實際工齡要求用人單位支付經(jīng)濟補償金。6、勞動保護、勞動條件

15、和職業(yè)危害防護條款 合同約定可以簡要敘述，并約定具體參照國家有關(guān)法律。 7、法律法規(guī)規(guī)定應(yīng)當列入合同的其他條款。（二）勞動合同有效與無效判定 只要勞動合同雙方當事人意思表示一致，勞動合同即可成立。勞動合同具備法律上的形式要件和實質(zhì)要件后，勞動合同即可生效。 形式要件：一是指合同以書面形式訂立，二是指具備法定的必備條款； 實質(zhì)要件：一是合同內(nèi)容條款不存在違反法律、法規(guī)的情形，二是合同訂立不存在欺詐、脅迫或乘人之危違背相對方真實意思表示的情形。（案例四）案例四：沒有法定必備條款是否意味合同無效？案例五：勞動合同中約定自主調(diào)整工作地點是否有效？案例六：勞動合同中的禁止結(jié)婚約定是否有效？實務(wù)指南：1、

16、在合同中可以利用可備條款明確用人單位的管理權(quán)利。如在試用期條款中約定用人單位的試用期考核權(quán)利、在保密條款中約定用人單位的保密規(guī)定、在培訓條款中約定勞動者培訓后在企業(yè)的服務(wù)年限。2、在法定可備條款之外根據(jù)需要另行約定用人單位管理權(quán)利的可備條款，勞動紀律、違反勞動合同的責任這兩項是勞動法規(guī)定的必備條款，勞動合同法雖然不再作為必備條款，但是禁止對其約定。因其規(guī)定的內(nèi)容較多為用人單位的權(quán)利、員工的義務(wù)，從用人單位的角度考慮，可以保留在勞動合同中。3、在勞動合同中避免可備條款增加用人單位的義務(wù)，如福利待遇，用人單位可以自行確定和調(diào)整福利待遇種類等。四、試用期條款的約定與試用期考核勞動合同的試用期，一般是

17、指在勞動合同期限之內(nèi)，勞動者和用人單位為了互相了解和考察的特定時期。試用期的約定并非勞動合同的法定必備條款，屬于勞動合同中雙方自主約定的范疇。（一）試用期期限勞動合同期限勞動合同期限試用期期限試用期期限以完成一定工作任務(wù)為期限不得約定試用期三個月以下不得約定試用期三個月以上一年以下不得超過一個月一年以上三年以下不得超過兩個月三年以上不得超過六個月無固定期限不得超過六個月（二）試用期的延長和縮短實踐中，用人單位可以根據(jù)實際情況提出延長或縮短對勞動者的考察期限，但是必須滿足以下3個條件：1、用人單位與勞動者協(xié)商一致2、延長后的試用期不能超過法律上限3、必須在約定的試用期屆滿之前延長案例七：企業(yè)隨意

18、延長試用期，應(yīng)承擔何種法律責任？（三）試用期工資和福利待遇試用期工資由用人單位和勞動者協(xié)商一致確定，但是不得低于勞動合同法規(guī)定的最低標準。兩條原則：1、試用期工資不得低于用人單位所在地的最低工資標準；2、試用期工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資的80%或者不得低于勞動合同約定工資的80%（四）試用期的約定限制1、三類合同不得約定試用期 短期勞動合同（合同期限不滿三個月） 以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同 非全日制用工的勞動合同 2、試用期不得單獨設(shè)定 3、試用期只能約定一次 （五）試用期內(nèi)勞動合同的解除勞動者解約：1、根據(jù)勞動合同法的規(guī)定，勞動者在試用期內(nèi)提前3日通知用人單位，即可以解除勞

19、動合同。2、特殊情況下的解約處理（1）用人單位出資對員工進行培訓，員工在試用期內(nèi)解約（2）用人單位出資招用員工，員工在試用期內(nèi)解約勞動部辦公廳關(guān)于試用期內(nèi)解除勞動合同勞動部辦公廳關(guān)于試用期內(nèi)解除勞動合同處理依據(jù)問題的復函處理依據(jù)問題的復函用人單位出資（指有支付貨幣憑證的情況）對職工進行各類技用人單位出資（指有支付貨幣憑證的情況）對職工進行各類技術(shù)培訓術(shù)培訓，職工提出與單位解除勞動關(guān)系的，如果在試用期內(nèi)，則用人單位不得要求勞動者支付該項培訓費用。如果試用期滿，在合同期內(nèi)，則用人單位可以要求勞動者支付該項培訓費用，具體支付方法是：約定服務(wù)期的，按服務(wù)期等分出資金額，以職工已履行的服務(wù)期限遞減支付；

20、沒約定服務(wù)期的，按勞動合同期等分出資金額，以職工已履行的合同期限遞減支付；沒有約定合同期的，按年服務(wù)期等分出資金額，以職工已履行的服務(wù)期限遞減支付；雙方對遞減計算方式已有約定的，從其約定。如果合同期滿，職工要求終止合同，則用人單位不得要求勞動者支付該項培訓費用。如果是由用人單位出資招用的職工，如果是由用人單位出資招用的職工，職工在合同期內(nèi)（包括試用期）解除與用人單位的勞動合同，則該用人單位可按照違反勞動法有關(guān)勞動合同規(guī)定的賠償辦法（勞部發(fā)號）第四條第（一）項規(guī)定向職工索賠違反勞動法有關(guān)勞動合同規(guī)定的賠償辦法違反勞動法有關(guān)勞動合同規(guī)定的賠償辦法第四條第四條勞動者違反規(guī)定或勞動合同的約定解除勞動合同，對用人單位造成損失的，勞動者應(yīng)賠償用人單位下列損失：（一）用人單位招收錄用其所支付的費用；（二）用人單位為其支付的培訓費用，雙方另有約定的按約定辦理；（三）對生產(chǎn)、經(jīng)營和工作造成的直接經(jīng)濟損失；（四）勞動合同約定的其他賠償費用。用人單位在試用期內(nèi)解除勞動合同1、用人單位解約的條件第三十九條第三十九條 勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：（一）在試用期間被證明不符合錄用條件的；（二）嚴重違反用人單位的規(guī)章制度的；（三）嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；（四）勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系，對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的；（