刑法解釋基本立場研究報告

1、-刑法解釋的根本立場對實用主義法律解釋觀的論證關(guān)鍵詞: 刑法解釋/立法愿意/解釋限度/刑事類推/實用主義內(nèi)容提要: 在刑法解釋的根本立場之爭中，學(xué)界往往把立法原意、法律客觀意思、折衷說之爭和形式解釋論、實質(zhì)解釋論之爭混為一談。事實上，它們是兩個不同的問題，前者涉及目標(biāo)的定位，后者涉及解釋的限度。從刑法解釋和類推的本質(zhì)上來看，類推制止實際上是一個內(nèi)在于類推的問題，而刑法解釋或許應(yīng)該采取一種結(jié)果導(dǎo)向的實用主義立場。只要還是法官在進(jìn)展司法活動，他就一直在解釋刑法。成認(rèn)法官的能動性給我們帶來的好處首先就是能促使我們努力提高法官的素質(zhì)，因為開放的類型需要高素質(zhì)的法官去把握;其次就是可以促使科學(xué)的判例制度

2、的建立，讓法官得以從判例中把握類型、解釋刑法。一、刑法解釋的目標(biāo)定位刑法解釋立場中的第一個爭論問題涉及的是刑法解釋的目標(biāo)定位。關(guān)于刑法解釋的目標(biāo)定位問題，當(dāng)前學(xué)界存在主觀說、客觀說和折衷說三種觀點(diǎn)，概括如下：(一)主觀說(又稱立法原意說)該說曾風(fēng)行于19世紀(jì)的西歐大陸，即使在成文法相對落后的英倫國家，19世紀(jì)以來，該說也在法院判案中長期占據(jù)主導(dǎo)地位。 其根本觀點(diǎn)是：刑法解釋的目標(biāo)應(yīng)是說明刑法立法時立法者的原意，一切超出立法原意的解釋都是*的。前期古典學(xué)派的學(xué)者們幾乎沒有認(rèn)識到或者是成心掩蓋了立法者的原意與法律文本之間可能出現(xiàn)的緊張關(guān)系，他們既要求刑法解釋必須說明立法者的原意，又要求其必須嚴(yán)格遵

3、守文本的字面含義。于是，就形成了這樣一種解釋機(jī)理：首先確定*個刑法條文的立法原意，然后對刑法條文進(jìn)展字面解釋。如果兩者一致，就以刑法條文的字面含義為準(zhǔn);如果兩者不一致，就不惜對刑法條文進(jìn)展?fàn)繌?qiáng)附會的曲解，使之屈就于立法者的立法原意。 在這樣一種解釋理念下，刑法文本所有的意義也就是表達(dá)立法原意的載體，本身并沒有什么獨(dú)立的價值，當(dāng)文本的表達(dá)被認(rèn)為與立法原意有誤差的時候，文本就是沒有意義的。后期古典學(xué)派在刑法解釋理論上盡管仍然持立法原意說，但其成認(rèn)了立法原意與文本表達(dá)之間可能存在的不一致，并且認(rèn)為對立法原意的追尋不應(yīng)該漫無節(jié)制，而應(yīng)該在法律用語所可能具有的含義范圍內(nèi)進(jìn)展，正如E. 博登海默指出的：法

4、規(guī)的真實含義是同其語詞所傳達(dá)給法官的那種意義相一致的，而且法官應(yīng)該盡可能地給予法規(guī)所使用的語詞的字面含義以充分的效力。法官的目的就是從法規(guī)所運(yùn)用的語詞中搜尋立法機(jī)關(guān)的意圖，即使這種解釋的后果可能是具有危害性的。 后期古典學(xué)派用法律用語所可能具有的含義范圍來限制對立法原意的探尋，賦予了刑法文本獨(dú)立的價值，其解釋理念可稱為文本視域內(nèi)的立法原意說。據(jù)有關(guān)學(xué)者的研究，刑法解釋的主觀說的風(fēng)行與傳統(tǒng)解釋學(xué)理念、三權(quán)分立說以及法的人權(quán)保障機(jī)能是嚴(yán)密聯(lián)系在一起的。傳統(tǒng)解釋學(xué)關(guān)于作品中存在立于解釋之外的客觀的原意的觀念為刑法解釋中對立法原意的追尋提供了可能性，而其提醒原意的解釋目標(biāo)的設(shè)定則為刑法解釋匡定了目標(biāo);

5、三權(quán)分立說關(guān)于法律只能由立法機(jī)關(guān)制定，司法機(jī)關(guān)只能按照立法者的意思適用法律的理念則讓刑法解釋的主觀說成為必須;人權(quán)保障機(jī)能則強(qiáng)調(diào)法的客觀性、穩(wěn)定性，而立法原意則正是一種看起來十分客觀、穩(wěn)定的東西。 由此，傳統(tǒng)解釋學(xué)、三權(quán)分立說和法的人權(quán)保障理念構(gòu)成了刑法解釋主觀說的三*論支柱。(二)客觀說(又稱法律客觀意思說)該說認(rèn)為，刑法解釋應(yīng)以提醒適用時刑法之外在意思為目標(biāo)，即刑法解釋的目標(biāo)就是說明解釋時刑法條文客觀上所表現(xiàn)出來的意思，而不是立法者制定刑法時的立法原意?？陀^說強(qiáng)調(diào)刑法文本的含義應(yīng)時而變，不應(yīng)該追尋那虛無縹緲的立法原意，文本只有與當(dāng)下的時空相結(jié)合所表現(xiàn)出來的含義才是文本的真實含義。學(xué)者一般認(rèn)

6、為，哲學(xué)解釋學(xué)的理論構(gòu)成了客觀說的思想根底。與主觀說的理論根底相對應(yīng)，社會防衛(wèi)的理念被認(rèn)為是客觀說的理論支柱。(三)折衷說(又稱綜合解釋論)在折衷說中也存在著分歧，折衷說認(rèn)為：刑法之解釋宜采主觀與客觀之綜合理論，即原則上采主觀理論，對于刑法條款之解釋仍應(yīng)忠實地停留在立法者立法時之標(biāo)準(zhǔn)原意，惟如有足夠之理由證實立法當(dāng)時之價值判斷，顯因時過境遷而與現(xiàn)階段之公平、正義、社會情狀與時代精神不相符合時，則應(yīng)例外地采客觀理論。該說還指出：采主觀與客觀之綜合理論，則時間之因素在刑法之解釋上亦扮演一重要角色，對于新近公布施行之刑法條款，則以主觀理論為主，就法律條文之實體內(nèi)容，以事解釋。反之，對于公布施行已久之

7、刑法條款，則因法律誕生至法律適用，已經(jīng)過一段長時間，故應(yīng)著重客觀意思，以為解釋。 折衷說出于對刑法實施過程的事實的考察或想象，試圖用更現(xiàn)實的態(tài)度對待刑法文本在時間流逝中所可能發(fā)生的語義流變現(xiàn)象以及社會本身可能發(fā)生的價值流變現(xiàn)象，其區(qū)分刑法條款公布時間的長短，以此為標(biāo)尺來猜度刑法條款發(fā)生語義流變的可能性以及社會的價值流變的可能性。新近公布的刑法條款，語義流變以及價值流變的可能性較小，故以主觀解釋為主;公布施行已久的刑法條款，語義流變以及價值流變的可能性較大，故以客觀解釋為主。折衷說則認(rèn)為：刑法解釋的目標(biāo)應(yīng)是存在于刑法標(biāo)準(zhǔn)中的客觀意思，而不是立法者制定刑法標(biāo)準(zhǔn)時的主觀意思或立法原意不過，在根據(jù)文字

8、的客觀含義只能得出荒唐的結(jié)論時，則應(yīng)根據(jù)相關(guān)資料探求立法原意，使解釋結(jié)論明確、正當(dāng)、符合刑法目的。總之，刑法解釋應(yīng)以客觀解釋為根底，只有當(dāng)客觀解釋的結(jié)論荒唐時，才應(yīng)采取主觀解釋。 不管是折衷說還是折衷說實際上都具有*種實用主義的性質(zhì)。這三種刑法解釋立場之爭具體來說就是對待語義流變及價值流變現(xiàn)象的態(tài)度之爭。立法原意說認(rèn)為，我們無需考慮語義流變及價值流變的現(xiàn)象，刑法文本的含義就是立法者在立法當(dāng)時所要表達(dá)的意思，而這個意思是客觀、確定的，而解釋的任務(wù)就是要用一切方法探究立法者當(dāng)時所要表達(dá)的意思。法律客觀意思說則認(rèn)為，我們要認(rèn)真對待語義流變和價值流變現(xiàn)象，刑法并不是立法者立法當(dāng)時所要表達(dá)的意思，而是本

9、身具有*種獨(dú)立性，立法者在完成立法工作后，就已經(jīng)脫離了文本，是法律文本在獨(dú)立地向我們闡述著一切。立法者想向我們表達(dá)什么并不重要，重要的是法律文本向我們表達(dá)了什么。在折衷說之中，折衷說認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)根據(jù)語義流變和價值流變的可能性分情況處理，在時間較短，流變可能性很小的時候就采納立法原意;而在時間較長，流變可能性較大的時候，從而造成立法原意與現(xiàn)階段之公平、正義、社會情狀與時代精神不相符合時，就采納法律客觀意思。折衷說則原則上支持法律客觀意思，認(rèn)為應(yīng)該認(rèn)真對待語義流變和價值流變現(xiàn)象，而只有在法律客觀意思導(dǎo)致荒唐結(jié)果時，才采用立法原意來進(jìn)展衡平。這三種解釋立場在現(xiàn)實中都受到了諸多批判。對于立法原意說的詰難

10、理由有四點(diǎn)，在筆者看來非常有力：第一，法律就是立法者的意志嗎果真如此，則假設(shè)立法者的意志是A，而刑法文本的意思是B，這時候，我們是不是應(yīng)該放棄文本的B而選擇立法者意志的A呢，如果認(rèn)為法律就是立法者的意志，則就當(dāng)然地應(yīng)該選擇A。然而，這種看法似乎與我們的法治理念格格不入。也正因此，絕對的立法原意說才開展成為可能文義內(nèi)的立法原意說，但正如筆者前文所分析的，在我們需要探詢立法原意的地方，本來就是模糊的邊界處，之內(nèi)還是之外根本就沒有界限，這個可能文義的限制又如何靠得住呢。第二，是否真的存在一個立法原意蘇力指出：法律或條約的通過，有時是因為沖突雙方使用了一些具有涵蓋力的語言掩蓋了分歧，有時則是沖突各方作

11、出妥協(xié)，還有時，法律文本中同時采納了一些在一定層面上看是宗旨各異的條款。因此，在什么意義上我們可以說，這些立法者分享了共同的意圖。 第三，即使立法原意存在，我們?nèi)绾文軌虻竭_(dá)這種立法原意呢加達(dá)默爾式的偏見始終左右著我們，這就決定了我們所謂的立法原意中實際上不可防止地?fù)诫s著解釋者自己的因素。第四，即使我們能探知立法原意，但由于時代變遷，這個立法原意如果要適用到當(dāng)前的案件中會造成極大的不公正，則，我們是否還有必要堅持這個立法原意呢對于法律客觀意思說的詰難則主要集中到以下兩點(diǎn)：第一，法律客觀意思說導(dǎo)致了法律的不確定性，篡越了立法權(quán)，違背罪刑法定精神，還將導(dǎo)致解釋的恣意性;第二，有時候依照客觀意思來適用

12、法律也有可能造成不公正的現(xiàn)象，因為語義流變可能并不是朝著刑法公正的方向進(jìn)展的。而對于折衷說的詰難則主要?dú)w結(jié)為理論根底的不協(xié)調(diào)：它既肯定立法原意的存在，也不認(rèn)為立法原意是不可超越的;既強(qiáng)調(diào)刑法的平安價值和保障機(jī)能，又兼顧刑法的公平價值和保護(hù)機(jī)能。但我們認(rèn)為，折衷說的這一立場，決定了其理論自身具有不可克制的問題，問題之一，折衷說試圖將主觀說和客觀說融為一體，并以此來緩和二者的沖突，但是，由于兩者的沖突在實質(zhì)上的不可調(diào)和的，這就決定了兩者不可能共存于同一理論體系之內(nèi)。折衷說的觀點(diǎn)不僅未能到達(dá)其初衷，相反卻有些繼承了兩者各自所固有的弊端的意味。 但在筆者看來，這種詰難的意義很微弱，折衷說并不是要調(diào)和主

13、觀說與客觀說之間的沖突，它從來沒有做過如此雄心勃勃的努力，只是要為刑法解釋尋找一種更合理的立場，它對自己的立場甚至沒有做過一絲追根溯源的論證，它的目標(biāo)就是實用。刑法解釋是一種實踐理性的活動，實踐理性的活動有一個特點(diǎn)就是：有的時候你能夠做得很好，但是如果要你說，你是如何能夠做得這樣好的，你就會覺得很難說出來。德沃金在其法律帝國一書中也描述過這種情況：好的法官往往把類推、技巧、政治智慧和自己的職責(zé)感融合在一起，作出直覺判斷;他領(lǐng)會法律，更甚于他能解釋法律;所以，無論怎樣仔細(xì)思索推敲，也總是不能將自己領(lǐng)會到的東西充分地形諸文字。在立法原意與法律客觀意思之間實際上還存在一個空隙，這個空隙就是文本原意。

14、文本原意也拒斥法律的含義跟隨語義流變及價值流變而變化，但文本原意有別于立法原意，它是指文本誕生之初客觀上所具有的含義，而立法原意則是指立法者在制定法律文本的時候主觀上意圖表達(dá)的東西，這兩者并不完全一樣。因為我們知道，意圖表達(dá)的東西和實際表達(dá)出來的并不能到達(dá)完美的一致，這不僅是因為表達(dá)失誤現(xiàn)象的在所難免，而且與語言文字的有限的表現(xiàn)力有關(guān)，人類自古以來就有書不盡言，言不盡意、意之所隨，不可盡言的問題。 我國刑法第201條中關(guān)于因偷稅被稅務(wù)機(jī)關(guān)給予二次行政處分又偷稅的，構(gòu)成偷稅罪的規(guī)定，就是表達(dá)失誤的一個例子。幾乎所有的跡象都說明立法機(jī)關(guān)意圖表達(dá)的是因偷稅被稅務(wù)機(jī)關(guān)給予二次以上行政處分又偷稅的，構(gòu)成

15、偷稅罪，然而，立法機(jī)關(guān)所表達(dá)出來的卻是二次而不是其意圖表達(dá)的二次以上。司法實踐中，我們往往對該條進(jìn)展當(dāng)然解釋，這種當(dāng)然解釋出于人們一般的正義觀念，以舉輕以明重的類推思維為根底，而往往以立法原意為其正當(dāng)化論證的根據(jù)。我們?nèi)绾沃懒⒎ㄕ咴谥贫ǚ傻臅r候所意圖表達(dá)的是什么呢為此，我們經(jīng)常采用的一種方法就是想象性重構(gòu)，我們假定自己就是當(dāng)時的立法者，然后根據(jù)我們對歷史的知識與一般的理念，想象我們在制定這一法律的時候所意圖表達(dá)的東西，然后就把這些東西看成是立法者當(dāng)時的立法原意。有時候，我們可能走得更遠(yuǎn)，在我們遇到一種立法者不可能遇見到的新情況的時候，我們便假設(shè)立法者正面對這種情況，然后根據(jù)我們自己的想象，

16、猜想立法者會如何作出抉擇，我們把這種猜想也稱為立法原意。蘇力舉了一個美國憲法的例子，按照美國憲法，國會有權(quán)建立陸軍和海軍，而沒有提到空軍，因為當(dāng)時的人們無法想象空軍。然而，人們可以聲稱，盡管美國憲法在文字上是說國會有權(quán)建立陸軍和海軍，而實際上當(dāng)初立法者的意圖就是用它來指武裝力量;因此今天人們將陸軍和海軍理解為武裝力量是對立法者意圖的真正遵循。還有人會提出，立法者制定這一條款是為了保家衛(wèi)國，為了實現(xiàn)這一目的，陸軍和海軍應(yīng)當(dāng)理解為武裝力量但是為什么可以并應(yīng)當(dāng)這樣理解呢事實上，我們看到的文字只是陸軍和海軍，而不是武裝力量。如果立法者當(dāng)初心目中想的就是武裝力量的話，并且如同人們通常假定的那樣，寫入法律

17、的語言都是經(jīng)仔細(xì)斟酌的準(zhǔn)確表達(dá)的話，則為什么美國憲法的創(chuàng)制者們不用更準(zhǔn)確的語詞來表述他們的思想(11)或許，有一個例子更貼近我們的主題，那就是我國刑法中的受賄罪，刑法第385條規(guī)定：國家工作人員利用職務(wù)上的便利，索取他人財物的，或者非法收受他人財物，為他人謀取利益的，是受賄罪。刑法規(guī)定國家工作人員索取或者收受的是財物，然而，司法實踐中，索取或者收受財產(chǎn)性利益的行為也被當(dāng)然地解釋為構(gòu)成受賄罪。之所以這樣解釋，恐怕不是因為財物包括了財產(chǎn)性利益，而是因為索取或收受財物的行為與索取或者收受財產(chǎn)性利益的行為具有*種意義上的等價性。我們同樣可以認(rèn)為，盡管刑法在文字上說的是財物，而實際上當(dāng)初立法者的意圖就是

18、包括財產(chǎn)性利益，因此我們把財物理解為包括財產(chǎn)性利益是對立法者意圖的真正遵循。我們同樣可以從受賄罪立法的目的出發(fā)來為這樣的解釋提供正當(dāng)化論證。但是，立法者在制定這一條款之時，心目中想的真的就是包括財產(chǎn)性利益在內(nèi)嗎立法者在制定規(guī)則之時，心目中實際上都會有一個特定的問題或者一個特定的情境，立法者就在這種典型思維下制定規(guī)則。規(guī)則具有開放構(gòu)造，規(guī)則的開放構(gòu)造是這樣的：出現(xiàn)了我們制定規(guī)則時沒有想到的情境，這種情境與我們制定規(guī)則時心目中的(典型)情境不同。(12) 由于規(guī)則的開放構(gòu)造的存在，規(guī)則所傳達(dá)給我們的東西往往比規(guī)則的制定者當(dāng)時意圖表達(dá)得更多。立法者真正意圖表達(dá)的東西往往是捉摸不定的，這不僅是因為立法

19、者是一個群體，群體內(nèi)部的博弈模糊了意圖，而且還因為在有些情況下，我們連立法者到底有沒有表達(dá)過*種意圖都不清楚。維特根斯坦有一個著名的例子：有人對我說：給孩子們做個游戲看看。我就教他們做擲骰子游戲，可是這個人說：我不是指那種游戲。則，在他向我下那個命令時，他一定已經(jīng)想到了將擲骰子的游戲排除在外(13) 這個例子給我們的啟示是：所謂立法原意，并不真是立法者當(dāng)時的意圖，很多都是后來的創(chuàng)造。實際上，我們所追尋的立法原意中不可防止地包含了很多我們自己的意圖，或者說是我們自己希望立法者所具有的意圖。想象性重構(gòu)并不能幫助我們到達(dá)立法原意，而只能幫助我們到達(dá)我們所認(rèn)為的立法原意。之所以有我們所認(rèn)為的立法原意，

20、其理由永遠(yuǎn)都是實用主義的。想象性重構(gòu)的方法也不是萬能的，正如波斯納所指出的，想象性重構(gòu)永久不變的弱點(diǎn)是其適用程度問題。即使荷馬確實和你我都一樣，都只是蕓蕓眾生，但還是沒有什么方法，為了努力理解伊利亞特，使你設(shè)身處地地成為荷馬(這是維科想象性重構(gòu)的一個例子)。我們也沒有更多的方法成為美國憲法的創(chuàng)制人，即使是這些創(chuàng)制者與我們的不同之處只在于我們比他們了解的情況更多(因為他們當(dāng)然缺乏兩個世紀(jì)來的歷史和今天的知識)，也還是無法。但是，假定我們比擬現(xiàn)實，并成認(rèn)憲法創(chuàng)制者與我們不同，并因此價值也不一樣，則就實在無法想象，假設(shè)他們有我們的知識，他們會如何決定今天發(fā)生的問題。這不僅在實踐上不可能，而且在理論上

21、也不可能。人就是他自己，各有各的價值，有其他不僅因為氣質(zhì)而且因為經(jīng)歷和學(xué)習(xí)而獲得的知識的差異;他們所處的歷史環(huán)境也不同。如果憲法創(chuàng)制者有我們的知識，他們就可能會有不同的價值。如果漢密爾頓、麥迪遜以及其他憲法創(chuàng)制者生活在今天，他們也許會對自己原來的聯(lián)邦主義、公民根本權(quán)利、*和性自由都有更好或更差的看法。(14)從理念上來說，真正客觀的法律應(yīng)該是文本原意，不是立法者意欲說的東西，而是立法者實際上說出來的東西。然而，刑法學(xué)界幾乎從來沒有注意過還有文本原意的存在。原因很可能就是可能文義內(nèi)的立法原意，這一界定似乎把探究的范圍局限在立法者已經(jīng)說出來的東西之內(nèi)了，因此，立法原意也就與文本原意沒有沖突了，于是

22、，文本原意就沒有存在的必要了。但問題是，我們在探究立法原意的時候是不是在可能文義內(nèi)進(jìn)展，這一點(diǎn)大可商榷，因為可能文義本身就很可能是探究立法原意的產(chǎn)物。當(dāng)然，筆者指出這一點(diǎn)并不是意欲為文本原意張目，筆者的主張始終是實用主義的?；蛟S我們應(yīng)該關(guān)注的是，怎樣的立場能更合理地解決問題，而不是怎樣的立場才是符合傳統(tǒng)解釋學(xué)或者哲學(xué)解釋學(xué)的理念的。立法原意、法律客觀意思以及文本原意都不能合理地解決問題，比擬而言，折衷說更為合理。雖然折衷說具有*種實用主義的性質(zhì)，但是它的缺陷在于它還不夠?qū)嵱弥髁x，折衷說賦予立法原意以優(yōu)先權(quán)，這在實用主義者看來毫無理由。如果說這是為了維護(hù)刑法確實定性和自由保障機(jī)能，筆者想說的是，

23、基于前文對立法原意的分析，立法原意說真正實行起來可能要比客觀意思說更不確定。折衷說賦予法律客觀意思以優(yōu)先權(quán)同樣是還不夠?qū)嵱弥髁x。一個實用主義者永遠(yuǎn)都是一個本錢收益分析者，是一個結(jié)果導(dǎo)向者，在刑法解釋中，他考慮所有因素并注重系統(tǒng)后果，必要時他會出于策略而作出立法原意或者法律客觀意思的說辭。二、刑法解釋的限度關(guān)于刑法解釋立場的第二個方面的爭論主要就是形式與實質(zhì)之爭。不少學(xué)者都把刑法解釋立場中的形式與實質(zhì)之爭和第一個方面的爭論等同起來，往往在論述主觀說和客觀說之爭的時候，就用括號在后面標(biāo)注形式解釋論、實質(zhì)解釋論，把這作為同一個問題加以論述。筆者認(rèn)為，刑法解釋論中的主觀說與客觀說之爭和形式解釋論與實質(zhì)

24、解釋論之爭實際上并不是一回事，主觀說與客觀說之爭主要解決的是刑法條文的含義應(yīng)不應(yīng)該隨著時間、隨著外部世界和人們的價值觀念的變化而流變的問題，而形式解釋論與實質(zhì)解釋論之爭主要解決的則是解釋的限度問題，即解釋是否只能嚴(yán)格遵循刑法條文的字面含義的問題。形式解釋論者完全可能同時支持客觀說，認(rèn)為刑法解釋就是要提醒刑法條文在當(dāng)時這個情境下的字面含義;實質(zhì)解釋論者也完全可能支持主觀說，認(rèn)為刑法解釋就是要提醒立法原意，而立法原意正是不為條文字面含義所局限的。如果說對刑法進(jìn)展實質(zhì)解釋是為了克制刑法文本固有的缺陷，則探詢立法原意可以說也是為了趨向同樣的目標(biāo)。因此，這兩者完全是可能兼容的。不要忘了，我們是帶著目的去

25、探詢立法原意的，而且很多時候所謂的立法原意，只不過是我們希望立法者具有的原意，立法原意很多時候只不過是被我們用來增強(qiáng)話語說服力的工具，這在運(yùn)用想象性重構(gòu)的方法探詢立法原意的例子中特別明顯。當(dāng)我們設(shè)身處地的時候，當(dāng)我們帶著正義感去尋求立法原意的時候，我們實際上都是在試圖對刑法進(jìn)展實質(zhì)解釋。在形式解釋已經(jīng)可以很好地處理案件的時候，我們是沒有必要進(jìn)展實質(zhì)解釋的，這時候，我們無需去探詢立法原意。哈特曾指出過這一點(diǎn)，他說：在通常的案件處理過程中，對一部制定法的適用是以根本上沒有摩擦的方式受控于條文語句的通常含義或詞典含義的。在這些尋常的或者常規(guī)的案件中，不存在對法律所欲推動的政策或者立法者意圖作出推測的

26、必要。只有在偶爾發(fā)生的臨界性或邊緣性情形中，探測立法目的的嘗試才顯得必要。(15)形式解釋論者拘泥于刑法條文的字面含義。出于對封建的罪刑擅斷的憎惡，古典學(xué)派的學(xué)者們有著一種強(qiáng)烈的以制定法來限制刑罰權(quán)發(fā)動的美好愿望。因此，在刑法解釋的問題上，他們大多持一種保守的觀點(diǎn)，認(rèn)為刑法只可以作形式解釋，刑法條文的含義應(yīng)當(dāng)是人們一眼望去即能夠明白的那種含義。而一些極端者(如貝卡利亞)甚至堅決反對解釋，認(rèn)為，解釋就是對罪刑法定原則的破壞，法官只應(yīng)當(dāng)逐字地遵守法律。當(dāng)然，法律的明確性是限制國家刑罰權(quán)發(fā)動的有力手段，但是法律從來也沒有能夠明確到無需解釋的程度，這不僅是因為人類的理性能力有限，而且還因為法律是以文字

27、為載體的，而我們的語言文字表現(xiàn)力是有限的。波斯納曾經(jīng)指出，我們的法律規(guī)則經(jīng)常地把那些沒有確定指涉的詞語當(dāng)作確有所指的詞語，他舉的一個例子是白天和黑夜。美國刑法中規(guī)定，對夜間入室行竊的懲罰要比對白日入室行竊的懲罰更嚴(yán)厲，這個規(guī)則在語義學(xué)上很清楚，但是由于不關(guān)心實際的白天黑夜間的聯(lián)系(一種難以覺察的逐步過渡)，在具體適用中就會造成模棱兩可。這樣的例子在我國刑法里也有很多，比方說淫穢物品、武器、暴力等，這些詞語實際上都沒有確定的指涉，都是需要法官在具體司法過程中加以判斷的。法官會決定這些詞在法律上應(yīng)當(dāng)指什么，而形式解釋論者就會主張，法官的判斷應(yīng)該以這些詞通常意義上指的是什么為標(biāo)準(zhǔn)。如果按照哈特關(guān)于詞

28、語的核心/邊緣理論，則，形式解釋論者關(guān)注的就是詞語的核心含義，并認(rèn)為核心就是全部。因為只有核心才是明確的，而那模糊的邊緣是與罪刑法定原則的要求不相容的，極容易威脅到公民的自由。有學(xué)者出于對法律模糊性的擔(dān)憂而指出：含義模糊的法律規(guī)定必然會導(dǎo)致對不得溯及既往的否認(rèn)：由于行為時法律規(guī)定是不確定的，只能由法官根據(jù)事先的價值判斷來決定法律適用的范圍。如果允許刑法標(biāo)準(zhǔn)有溯及既往的效力，不管條文規(guī)定得多么清楚，法律專屬性原則的保障作用也將化為烏有。強(qiáng)調(diào)只有立法機(jī)關(guān)才能制定刑法為的是保障公民的自由，如果一個法律可以踐踏公民已經(jīng)行使了的自由，它是否立法機(jī)關(guān)制定的還有什么意義呢(16) 誠然，形式解釋論很大程度地

29、限制了國家刑罰權(quán)的發(fā)動，但是實踐說明，它也如同制止解釋論一樣是不現(xiàn)實的，在對人權(quán)保障的強(qiáng)調(diào)中，它對國家刑罰權(quán)的限制顯得有點(diǎn)過度了。形式解釋論帶來的另外一個副作用就是培養(yǎng)了法官的惰性，扼殺了法官的主觀能動性，和加強(qiáng)最高司法機(jī)關(guān)的司法解釋工作的副作用一樣，法律的適用越是形式化，對法官能力的要求就越低。我們一直信奉的一個信條是：留給法官的自由裁量余地最小的法律就是最好的法律。這個信條具有一定的價值，但是筆者認(rèn)為，也不值得過分強(qiáng)調(diào)，實踐曾經(jīng)證明了想要把法官塑造成適用法條的機(jī)器的努力不會成功。過分地強(qiáng)調(diào)法律的客觀性，就會無視法官的個人能力在審理案件中的作用，如果說有一部完全客觀的法律，則誰來適用這部法律

30、結(jié)果都是一樣，則誰來當(dāng)法官又有什么區(qū)別呢正如有的學(xué)者指出的：保證刑法的統(tǒng)一正確適用這一良好愿望竟帶來了保護(hù)低素質(zhì)者這一意想不到的副作用，愈是加強(qiáng)最高司法機(jī)關(guān)的司法解釋工作，對低素質(zhì)者的保護(hù)愈是有利;低素質(zhì)者愈是得到有利的保護(hù)，愈不鉆研業(yè)務(wù)以提高素質(zhì)。這是一個典型的二律背反，是一個遠(yuǎn)離司法獨(dú)立目標(biāo)的怪圈。只有淡化最高司法機(jī)關(guān)的司法解釋權(quán)，強(qiáng)化法官的個案解釋權(quán)，才能促使法官鉆研業(yè)務(wù)，提高素質(zhì)，才能淘汰、去除法官隊伍中的低素質(zhì)者，實現(xiàn)真正的審判獨(dú)立。(17) 這段話用來說形式解釋論同樣適宜。形式解釋論固有的缺乏以及人們對實質(zhì)合理性的偏愛，使得它無法契合現(xiàn)實的需要，于是實質(zhì)解釋論便應(yīng)運(yùn)而興了。實質(zhì)解釋

31、論強(qiáng)調(diào)法律的實質(zhì)合理性，但又沒有完全脫離形式合理性，它的目標(biāo)是追求形式合理性與實質(zhì)合理性的統(tǒng)一。它對形式的定義顯然要比形式解釋論廣泛，因為它的形式不僅包括了核心，也包括了模糊的邊緣。實質(zhì)解釋論中有兩個非常值得強(qiáng)調(diào)的概念，其一就是語詞的最大可能含義(又稱為文義射程)，其二就是國民的預(yù)測可能性。一般認(rèn)為，這兩個概念為實質(zhì)解釋論對實質(zhì)合理性的追求設(shè)定了邊界，制約著法官解釋的權(quán)限以及可能帶來的對人權(quán)的不當(dāng)侵犯。語詞的最大可能含義與國民的預(yù)測可能性，這兩個概念在刑法解釋中往往被放在一起進(jìn)展論述。語詞的最大可能含義就構(gòu)成國民預(yù)測可能性的邊界，在語詞的最大可能含義以內(nèi)就被認(rèn)為是具有國民預(yù)測的可能性的，而超出

32、了語詞的最大可能含義就被認(rèn)為不具有國民預(yù)測可能性。然而這一點(diǎn)本身就是可疑的。首先，人們在日常生活中往往并不是完全依照法標(biāo)準(zhǔn)來行為，甚至絕大多數(shù)人并沒有讀過刑法條文，人們的行為只是遵循著一種常識性的道德標(biāo)準(zhǔn)。從現(xiàn)實的觀點(diǎn)來看，刑法標(biāo)準(zhǔn)更多的是起到一種裁判標(biāo)準(zhǔn)的作用，而不是行為標(biāo)準(zhǔn)的作用。既然事實如此，所謂的通過法標(biāo)準(zhǔn)的預(yù)測可能性就可能只是一種虛妄;其次，人們在閱讀一部法律的時候，其對法律的理解往往是按照詞語的通常含義進(jìn)展的，超出通常含義的解釋實際上已經(jīng)損害了國民的理性預(yù)期;而有時候，人們的類比思維又會使得其預(yù)測能力超越詞語的最大可能含義范圍?？梢哉f，人們的預(yù)測能力并不完全為文字所限。因而，語詞的

33、最大可能含義與國民的預(yù)測可能性可能并不是則協(xié)調(diào)一致的。語詞的最大可能含義、國民的預(yù)測可能性，這兩個概念無論怎么來看都是顯得則模糊，這兩個概念中所共有的可能一詞就是這種模糊性的鮮明寫照。如果我們說*個詞可能具有*種含義，這就和說該詞可能不具有該種含義是一樣的，至于該詞到底是不是具有該種含義，即使我們查詞典也無法得到答案，因為詞典里的解釋也是抽象的。一個詞語的含義具有*種客觀性，這種客觀性的來源是人們在使用這一詞語過程中形成的共識，是一種共識意義上的客觀性。對于詞語的核心含義，人們可能具有比擬強(qiáng)的共識，然而，隨著向模糊邊緣的延伸，人們的這種共識會越來越弱，共識的衰弱就是客觀性的衰弱。所以，越趨向于

34、模糊的邊緣，主觀性所起的作用就越大，以至于最后*種事物是不是在刑法詞語的最大可能含義之內(nèi)這個貌似知識性的問題，我們根本就無法通過知識性的探究而給出答復(fù)，而只能借助于一種價值性的判斷，而通過這種判斷給出的答復(fù)與其說是針對之前的那個是不是的問題，還不如說針對的是一個應(yīng)當(dāng)不應(yīng)當(dāng)?shù)膯栴}。語詞含義在邊緣地帶的客觀性的失落導(dǎo)致了邊緣的不確定性，詞語的最大可能含義邊界的不確定性也導(dǎo)致了可操作性的缺乏，我們不可能以此為標(biāo)準(zhǔn)去判斷是否有所逾越，在這里，實際上不存在一個客觀的標(biāo)尺，正如斯密豪斯所指出的：何時被容許的解釋終止而被制止的類推開場，這得由解釋本身來決定如果法律適用者確信地認(rèn)為，他的這種解釋是有法律依據(jù)的

35、，則他就會去遵循如此理解的法條，并且去處分行為人。確實，正是理解者本人確實信，而非僵硬的文字標(biāo)準(zhǔn)，支配著司法實踐中的解釋邊界。而所謂本人確實信，又從來都是個性化的、甚至是任性的意識活動。(18) 當(dāng)然，理解者的個人確信完全可能不被法律共同體或者群眾所承受，完全可能受到猛烈的批判，而這些批判的依據(jù)完全可能并不比理解者形成確信時的依據(jù)更可靠。在這個是與非并沒有客觀標(biāo)準(zhǔn)的地帶，誰贏得了強(qiáng)勢話語，誰就是正確的，而贏得強(qiáng)勢話語的手段既可以是煽情的說辭，也可以是權(quán)威的影響。加達(dá)默爾早就以其卓越的思想向我們提醒了理解的主體性特征，這種主體性特征向我們說明了理解過程中的不可防止的主體的創(chuàng)造性的因素。含義的顯現(xiàn)

36、是文本與讀者的視域融合過程，而讀者的理解視域必然是個性化的，面對同一個事物或現(xiàn)象，理解者的切人視角的不同就可能得出完全不同的結(jié)論。最高人民法院刑事審判參考2004年第2期上就有這么一個案例：犯罪人陸劍鋼等人闖入正在聚眾賭博的被害人褚志榮家中，對聚賭人員實施了搶劫行為。問題是犯罪人的行為是不是刑法中規(guī)定的入戶搶劫這里涉及到褚志榮的家是不是刑法中規(guī)定的戶的問題。從形式的視角看，被害人褚志榮的家屬于典型的刑法規(guī)定的戶，然而，功能視角的解讀卻使得法官給出了否認(rèn)的答復(fù)，認(rèn)為褚志榮家當(dāng)時承載的是聚眾賭博場所的功能，因此不能成為刑法中的戶。同樣的事實，不同的視角，結(jié)論是完全相反的。經(jīng)常被引用的德國著名的鹽酸

37、案中，關(guān)于鹽酸是不是武器的問題實際上也是與此類似。如果從形式視角看，鹽酸不能被歸屬于武器之列，但如果從承載的功能視角看，鹽酸無疑就是一種武器。此外，文化的、風(fēng)俗習(xí)慣的差異也可能使人們對最大可能含義有不同的界定，比方猥褻一詞的最大可能含義是否包含公然接吻的行為，一般漢族地區(qū)的人和一些少數(shù)民族地區(qū)的人可能會有截然不同的答案。理解的主體性特征向我們提醒了：即使詞語具有最大的可能含義，這個最大可能含義在每一個理解主體那里也是不盡一樣的。有些人就認(rèn)為武器一詞的最大可能含義包括鹽酸，有些人則認(rèn)為不包括;有些人認(rèn)為猥褻包括公然接吻行為，有些人則認(rèn)為不包括。造成這種分歧的原因雖然多種多樣，但是歸結(jié)到一點(diǎn)，就是

38、主體視域的差異性。最大可能含義實際上是一個帶著很強(qiáng)的主觀性、具有很大的可塑性的東西。以上分析力圖揭穿的是最大可能含義的客觀性的假象，筆者認(rèn)為，一個語詞并不存在一個客觀的最大可能含義范圍，所謂的最大可能含義實際上是一個不斷地被塑造著的東西，這種塑造是一個永遠(yuǎn)也沒有盡頭的過程，而最大可能含義則永遠(yuǎn)是一件未完成的作品，因此，刑法解釋理論中用最大可能含義來區(qū)分?jǐn)U張解釋與類推解釋的努力是虛妄的。所謂的擴(kuò)張解釋與類推解釋之間實際上并不存在明確的界限，學(xué)者所列舉的擴(kuò)張解釋的一些例子實際上都是可疑的。比方，*地區(qū)學(xué)者楊仁壽列舉的判例稱：煙灰含有鴉片余質(zhì)，仍可吸食抵癮，縱僅出售煙灰，亦無解于販賣鴉片之罪責(zé)。將鴉

39、片之煙灰解釋為鴉片。楊仁壽認(rèn)為這是對刑法上鴉片一詞的擴(kuò)張解釋，煙灰仍然在鴉片一詞的文義射程之內(nèi)。筆者認(rèn)為，這個案例與德國的鹽酸案是類似的，從形式的視角看，煙灰不能被歸入鴉片之列，但從功能的視角看，則應(yīng)該被認(rèn)為是鴉片。判例的理由也就是抓住了可吸食抵癮的功能這一點(diǎn)，然而，可吸食抵癮并不是鴉片的定義，而只是鴉片所具有的一個特征，這個特征并缺乏以把鴉片和其他物品(如海洛因、嗎啡等)區(qū)別開?？梢哉f，可吸食抵癮是從鴉片中抽象出來的一個功能特征，這一抽象就使得可吸食抵癮實際上成為鴉片的一個上位概念。依照張明楷教授對狹義的類推解釋的定義(以上位概念的含義解釋下位概念)，該判例所作的解釋就是一個典型的狹義的類推

40、解釋。張明楷教授自己所舉的兩個擴(kuò)張解釋的例子也有值得商榷之處。第一個例子是關(guān)于刑法第341條第1款的規(guī)定：非法獵捕、殺害國家重點(diǎn)保護(hù)的珍貴、瀕危野生動物的，或者非法收購、運(yùn)輸、出售國家重點(diǎn)保護(hù)的珍貴、瀕危野生動物及其制品的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處分金;情節(jié)特別嚴(yán)重的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處分金;情節(jié)特別嚴(yán)重的，處十年以上有期徒刑，并處分金或者沒收財產(chǎn)。最高人民法院關(guān)于審理破壞野生動物資源刑事案件具體應(yīng)用法律假設(shè)干問題的解釋中指出，刑法第341條第1款規(guī)定的出售，包括出賣和以營利為目的的加工利用行為。以營利為目的的加工利用行為是否在出售一詞的文義射程之內(nèi)張明楷教授的答復(fù)是肯定

41、的，順著張明楷教授的邏輯走下去，我們會發(fā)現(xiàn)，原來出售*物是可以不轉(zhuǎn)移該物的所有權(quán)的。舉個通俗一點(diǎn)的例子，甲出售虎皮一張給乙，交易完成以后，該虎皮仍歸甲所有。這聽起來似乎很奇怪，人們肯定會認(rèn)為哪個地方出錯了。詞典上對出售一詞的解釋是：出賣，賣出去，也沒有發(fā)現(xiàn)那種可以不轉(zhuǎn)移所有權(quán)的出售。則，司法解釋又是如何把以營利為目的的加工利用行為解釋進(jìn)出售一詞的呢筆者認(rèn)為，其正是抓住了一個關(guān)鍵點(diǎn)營利為目的，營利為目的是從出售中抽象出來的一個特征，它同樣缺乏以區(qū)分出售與其他行為。*種意義上來說營利為目的就是出售的一個上位概念，該司法解釋實際上也是一個狹義的類推解釋。第二個例子是關(guān)于淫穢物品的，張明楷教授認(rèn)為將淫

42、穢物品解釋為包括一切不安康物品也是一種擴(kuò)張解釋，但是一種超出國民預(yù)測可能性、違反了罪刑法定原則的不合理的擴(kuò)張解釋。由此可以看出，張明楷教授對擴(kuò)張解釋似乎持一種比擬廣泛的定義。然而，在對擴(kuò)張解釋與類推解釋的區(qū)別的論述中，他又提出擴(kuò)張解釋沒有超出公民的預(yù)測可能范圍，而類推解釋則超出了公民預(yù)測可能范圍的觀點(diǎn)，這似乎又說明其對擴(kuò)張解釋持一種傳統(tǒng)的定義。這似乎是一個矛盾。其刻意區(qū)分了擴(kuò)張解釋方法與擴(kuò)張解釋的結(jié)論。然而，在筆者看來，這種區(qū)分在這里沒有多大意義，因為有沒有超出國民的預(yù)測可能性是由解釋的結(jié)論來決定的，解釋方法則永遠(yuǎn)是價值中立的。如果說還存在著超出國民預(yù)測可能性的不合理的擴(kuò)張解釋結(jié)論，則就不能一

43、般地說擴(kuò)張解釋在實質(zhì)上沒有超出國民的預(yù)測可能性。把淫穢物品解釋為包括一切不安康物品，在筆者看來是與張明楷教授自己提出的狹義的類推解釋非常契合，不安康物品正是淫穢物品的上位概念。文義射程的不確定性致使我們往往無法區(qū)分?jǐn)U張解釋與類推解釋，國民預(yù)測可能性理論實際上也和文義射程理論具有類似的弊病。張明楷教授力圖提出區(qū)分?jǐn)U張解釋與類推解釋的客觀標(biāo)準(zhǔn)，然而最后卻還是要借助*種主觀性。他指出：對于一個行為而言，其處分的必要性越高，將其解釋為犯罪的可能性越大，但如果行為離刑法用語核心含義的距離越遠(yuǎn)，則解釋為犯罪的可能性越小。(19) 這與其說是一個判斷標(biāo)準(zhǔn)還不如說是一種事實描述。將一行為解釋為犯罪到底屬于擴(kuò)張

44、解釋還是屬于類推解釋只與該行為是否在刑法用語的可能文義范圍內(nèi)有關(guān)，而與對該行為的處分必要性毫無關(guān)系。然而事實卻是，行為的處分必要性和擴(kuò)張解釋還是類推解釋的界分有著很大的關(guān)聯(lián)，在判斷文義射程的過程中，我們習(xí)慣于用應(yīng)然來講解實然，在模糊的邊緣地帶，應(yīng)不應(yīng)該與是不是往往是等同的，是與不是的標(biāo)準(zhǔn)就是應(yīng)不應(yīng)該。既然可能的文義范圍的判斷本身就與處分的必要性密切相關(guān)，則，用可能的文義范圍來限制刑罰權(quán)的效果也許就要大打折扣。一行為的處分必要性越高，將其界定為犯罪的解釋就越容易被認(rèn)定為擴(kuò)張解釋而非類推解釋。有的學(xué)者批判性地指出這么一個現(xiàn)象，即我們?yōu)榱藢で?種正當(dāng)化而經(jīng)常性地把實質(zhì)的類推解釋往擴(kuò)張解釋里塞，擴(kuò)張解

45、釋實際上成了類推解釋的收容所。筆者認(rèn)為，這種說法其實也不盡正確，因為這種說法給人的感覺是該學(xué)者似乎有一個區(qū)分實質(zhì)的類推解釋與擴(kuò)張解釋的標(biāo)準(zhǔn)，這一點(diǎn)在筆者看來是可疑的。在模糊的邊緣處，筆者不知道一個解釋有沒有超出可能的文義范圍，因為可能的文義范圍一直都在被諸如處分必要性等因素塑造著。如果意欲處分*行為，則該行為就在可能的文義范圍內(nèi);如果不欲處分該行為，則該行為就在可能的文義范圍外。張明楷教授對可能文義采用了核心/中間/邊緣的三分法，認(rèn)為在核心局部應(yīng)當(dāng)肯定構(gòu)成要件符合性，在邊緣局部原則上否認(rèn)構(gòu)成要件符合性，而在中間局部則應(yīng)通過考慮處分必要性來決定，這樣區(qū)分的依據(jù)則是一般人的預(yù)測可能性。這說明張明楷

46、教授并沒有把可能文義與國民預(yù)測可能性等同起來，在可能文義的邊緣處張明楷教授是原則上否認(rèn)國民預(yù)測可能性的。這種三分法對刑法處分的范圍作了可能文義與國民預(yù)測可能性的雙重限制，理論上來說似乎非常合理，但問題依然出在可操作性上，就如之內(nèi)還是之外的問題一樣，中間還是邊緣同樣模糊。換言之，中間和邊緣的區(qū)分實際上也沒有一個客觀的標(biāo)準(zhǔn)。因此，處分的必要性在實踐中完全可能起到一種把邊緣拉向中間的作用。一般人的承受程度或許是一個可以承受的標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)一種解釋結(jié)論被一般人承受時，就說明沒有超出一般人預(yù)測可能性的范圍;當(dāng)一般人對*種解釋結(jié)論大吃一驚時，就說明該解釋結(jié)論超出了一般人的預(yù)測可能性的范圍。(20) 這種說法在筆

47、者看來有點(diǎn)本末倒置，一者是因為現(xiàn)實生活中法作為行為標(biāo)準(zhǔn)的意義小于其作為裁判標(biāo)準(zhǔn)的意義，兩者是因為一般人的承受程度比所謂的預(yù)測可能性更實在。另外，一般人的承受程度和有沒有超越可能文義似乎并沒有必然的聯(lián)系。正如筆者前文所指出的，人們往往具有超越文字的預(yù)測能力，即使是超越文字的類推，人們也并不一定會感到大吃一驚。因而，如果擴(kuò)張解釋和類推解釋的區(qū)分是以可能文義為標(biāo)準(zhǔn)的話，根據(jù)一般人的承受程度來區(qū)分?jǐn)U張解釋與類推解釋也就是值得疑心的。三、關(guān)于類推其實，類推解釋只是一種解釋方法，而作為一種解釋方法其本身是價值中立的，即使類推解釋有時會產(chǎn)生侵犯人權(quán)的不良后果，我們也不能一般地對類推解釋的方法本身加以否認(rèn)。在

48、此，筆者贊同考夫曼教授把類推視為是法律適用的最一般方法的觀點(diǎn)，因為如果我們仔細(xì)觀察的話，沒有任何地方可以真正做到制止類推，所以嚴(yán)格的制止類推，結(jié)果正與制止解釋一樣，歷史經(jīng)歷已經(jīng)告訴我們，它完全沒有作用。(21) 在前文的分析中，筆者已經(jīng)指出所謂的擴(kuò)張解釋其實都具有類推的性質(zhì)，這種類推借助于抽象出來的事物的*種共同的屬性進(jìn)展，考夫曼把這種抽象出來的共同屬性稱為事物本質(zhì)，正是這種一樣的事物本質(zhì)使得千變?nèi)f化的不同事物構(gòu)成了一個類型?？挤蚵J(rèn)為事物本質(zhì)存在于事物之中，它早于立法者而存在，立法者只能通過構(gòu)成要件去描述*一可罰行為的類型，而事物本質(zhì)潛在于類型之中，正是客觀存在的事物本質(zhì)限制了司法者對可罰行

49、為的恣意解釋。對于這一點(diǎn)，筆者并不贊同考夫曼教授的觀點(diǎn)，筆者認(rèn)為，事物沒有獨(dú)立于人的認(rèn)識之外的本質(zhì)，事物本質(zhì)不在立法者之前，甚至不在司法者之前，在*種意義上，事物本質(zhì)是人賦予的，是一種包含人為構(gòu)建因素的東西，因為一個事物的本質(zhì)只有在與他物的比擬中才能顯現(xiàn)出來，參照物不同可能就會表現(xiàn)出不同層次的本質(zhì)。比方，刑法中的成心有直接成心與間接成心之分，這說明這兩者本質(zhì)上是不同的。然而，在成心與過失之區(qū)分這個層面上，直接成心和間接成心就具有一樣的本質(zhì)，它們都是成心。筆者對于事物本質(zhì)的認(rèn)識，似乎讓人感覺所謂事物本質(zhì)的客觀性也失落了。確實，筆者并不企圖塑造一個更為客觀的標(biāo)準(zhǔn)，筆者所做的只是在試圖提醒法律思維的

50、真相。考夫曼說法律思維是一種類型思維，對此，筆者十分贊同。但是，筆者并不贊同客觀存在的事物本質(zhì)造就了類型的觀點(diǎn)。筆者認(rèn)為事物本質(zhì)和類型實際上都包含著人為的構(gòu)造因素。然而，這并不表示法官可以對事物本質(zhì)任意抽象，這種抽象實際上會受到法律解釋共同體以及群眾話語的制約。法官往往在*個適宜的層次上抽象出事物本質(zhì)，并以此來把握類型，法官的這樣一種思維過程實際上就是借助事物之間相似性的類推過程。正如考夫曼所指出的：法學(xué)方法的核心不在于一個邏輯推論，而是在于一個比擬很可能是在一個案例比擬中，這種比擬沒有標(biāo)準(zhǔn)，沒有規(guī)則，沒有比擬點(diǎn)是不可能的?，F(xiàn)實、實際中絕大多數(shù)都不是準(zhǔn)確地、形式邏輯地、合理地發(fā)生著，這點(diǎn)便提供

51、了法學(xué)方法的本質(zhì)不在于邏輯推論的支持論據(jù)。(22) 考夫曼這里所說的比擬實際上就是一種類推。陳興良教授在其刑法教義學(xué)方法論一文中刻意區(qū)分了類比推理和類推推理，其區(qū)分兩者的標(biāo)準(zhǔn)是：首先，類比推理的情況下，類似性是一種強(qiáng)類似，即一樣大于相異;類推推理的情況下，類似性是一種弱類似，即相異大于一樣。其次，類比推理包含在可能文義范圍之內(nèi)，類推推理則超出可能文義范圍。筆者認(rèn)為，這兩個標(biāo)準(zhǔn)根本無法有效地區(qū)分類比推理和類推推理，因為所謂的類比推理和類推推理本質(zhì)上沒有什么區(qū)別。強(qiáng)類似和弱類似的標(biāo)準(zhǔn)極其模糊，因為強(qiáng)和弱是相對的，我們可以說任意的*兩個人之間是一種強(qiáng)類似，如果我們選擇的參照系是一個人和一只貓的話，我

52、們也可以說他們之間是一種弱類似，如果我們選擇的參照系是一對雙胞胎的話。因此，強(qiáng)類似與弱類似的判斷、選擇的參照系不同，結(jié)論可能就完全相反。法官在判斷*兩個事物之間到底是強(qiáng)類似還是弱類似的時候，參照系的選擇并不是確定的，而是個性化的。因此，甲法官認(rèn)為強(qiáng)類似的，乙法官完全可能認(rèn)為是弱類似。另外，切入視角的不同也完全可能影響判斷的結(jié)果。警犬與電子警犬的類似性更強(qiáng)，還是其和野犬的類似性更強(qiáng)呢如果切入視角是功能性的，則前者的類似性更強(qiáng)一些;如果從生物學(xué)的視角切入，則無疑應(yīng)該是后者的類似性更強(qiáng)。至于第二個標(biāo)準(zhǔn)，筆者在前文的分析已經(jīng)提醒了可能文義范圍的不確定性，很多時候我們并不是因為其在可能文義范圍之內(nèi)才認(rèn)定

53、其為類比推理，而是我們意圖把它認(rèn)定為類比推理，它才在可能文義范圍之內(nèi)。在對類推的態(tài)度上，筆者追隨考夫曼教授的觀點(diǎn)：類推制止實際上是一個不可能實現(xiàn)的目標(biāo)。罪刑法定制止類推的話語具有的更大的是一種修辭意義。正如有的學(xué)者指出的：盡管主流理論始終對類推施以最極端的疑心和壓制，但它在刑事司法中卻總是表現(xiàn)出相當(dāng)頑強(qiáng)的生命力：當(dāng)我們將法人與自然人并舉，并一同歸入到法律上人的范疇;當(dāng)我們將股份*的聲譽(yù)受損，視同為自然人的名譽(yù)受損，而以侮辱罪加以處分;當(dāng)我們公然將變造或倒賣變造郵票的行為解釋為偽造或倒賣偽造郵票的行為，并同樣以第227條加以處分;當(dāng)我們在不真正不作為犯與作為犯之間，尋求所謂價值的等同，并予以同等

54、的處分這都意味著什么不是赤裸裸的類推還能是什么(23) 我們其實并不需要也不可能一般性地制止類推，我們需要制止的只是那種產(chǎn)生不良后果的類推。誠如考夫曼所說的，類推制止實際上是一個內(nèi)在于類推的問題。由此，類推被劃分為允許的類推與制止的類推。有學(xué)者可能會質(zhì)疑考夫曼只不過是重新定義了類推，所謂允許的類推與制止的類推只不過是擴(kuò)張解釋與類推解釋的另一種說法而已，并沒有什么實質(zhì)的區(qū)別。筆者認(rèn)為，這并不是如有些學(xué)者所認(rèn)為的那樣，是一個毫無意義的單純的名詞替換游戲。因為，首先，考夫曼對類推的定義更符合法律思維的特征，更具有科學(xué)性;其次，這將對法官施加*種特別的論證義務(wù)，去正當(dāng)化每一個不利于行為人的法律擴(kuò)張。換

55、言之，法官無法再貌似權(quán)威地宣稱一這里涉及的只是一種(擴(kuò)張)解釋，而不是類推來逃避其進(jìn)展法律論證與說理的責(zé)任。(24)問題的關(guān)鍵仍然是，我們到底如何區(qū)分允許的類推與制止的類推，我們能不能建立一個十分客觀的判斷標(biāo)準(zhǔn)基于實用主義的結(jié)果導(dǎo)向的立場，對于此問題，筆者所持的態(tài)度是消極的。筆者認(rèn)為，能妥當(dāng)?shù)亟鉀Q問題的解釋就是允許的類推，不能解決問題或者問題解決得不妥當(dāng)、可能會造成更大問題的解釋就是制止的類推。這個說法比擬模糊，人們可能會問：怎么樣才算是妥當(dāng)?shù)亟鉀Q了問題，沒有關(guān)于妥當(dāng)?shù)目刹僮鞯臉?biāo)準(zhǔn)，這仍然無法指導(dǎo)我們的司法活動。然而，筆者本來就無意于提出一種可機(jī)械性操作的標(biāo)準(zhǔn)，這是不可能的，判斷中的主觀能動性

56、實際上無可防止，這是因為法律解釋的客觀性來源于人們的共識，這種共識的普遍程度越高，則解釋就看起來越具有客觀性。反之，則解釋就越缺乏客觀性。然而，人們在知識水平、價值觀念等方面的差異使得人們往往不可能對一些問題產(chǎn)生普遍的共識。因此，筆者認(rèn)為，什么是允許的類推，什么是制止的類推，不應(yīng)該由*一個人說了算，而應(yīng)該交由公眾來判斷，由公眾的強(qiáng)勢共識來決定。此處，一般人的驚訝程度可以作為一個判斷的參考。如果解釋結(jié)論被一般人承受時，就說明這可能是一個允許的類推;如果一般人感到大吃一驚，就說明這很可能就是一個制止的類推了。如果說在清晰的核心處，法官是嚴(yán)格依照法律來裁斷案件，則在模糊的邊緣處，法官的裁斷則更多地是

57、根據(jù)自己的價值判斷來進(jìn)展的。在*種意義上，我們可以說，法律只決定了簡單案件，而法官決定疑難案件。當(dāng)然，在罪刑法定的語境下，法官更愿意把自己界定為一個忠實的法律執(zhí)行者而不是一個疑難情形中的規(guī)則創(chuàng)制者。然而，實踐告訴我們，那只不過是一個美麗的謊話。揭穿這個謊話并不是想要拆罪刑法定原則的臺，罪刑法定原則作為一種觀念的價值是歷久彌新的，它時時刻刻都在告誡著法官，運(yùn)用刑罰權(quán)要慎重、謙抑。這也從反面說明了法官實際上是具有比擬大的能動性的，長期以來，我們一直是掩耳盜鈴式地否認(rèn)法官在司法過程中的能動作用，甚至不成認(rèn)法官個人有解釋刑法的權(quán)力。但事實是，只要還是法官在進(jìn)展司法活動，他就一直在解釋刑法。成認(rèn)法官的能動性給我們帶來的好處首先就是能促使我們努力提高法官的素質(zhì)，因為開放的類型需要高素質(zhì)的法官去把握;其次就是可以促使科學(xué)的判例制度的建立，讓法官得以從判例中把握類型、解釋刑法。四、結(jié)語刑法解釋的最終目標(biāo)是要使刑法適用于具體案件，解決具體問題。在刑法解釋理論中的立場之爭中雖然涉及一些諸如法是什么等形而上的法哲學(xué)問題的爭論，但是不管是何種立場，其都有一個共同的目標(biāo)，