合同法操作實(shí)務(wù)

1、合同法操作實(shí)務(wù) 總部法律顧問室 魏玲安HOdo前言 樹立法律意識、防范意識，嚴(yán)把合同關(guān)樹立法律意識、防范意識，嚴(yán)把合同關(guān) 事前防范，事中控制，事后處理事前防范，事中控制，事后處理 目 錄 一、合同簽訂前的法律風(fēng)險(xiǎn)控制一、合同簽訂前的法律風(fēng)險(xiǎn)控制 二、合同簽訂時的法律風(fēng)險(xiǎn)控制二、合同簽訂時的法律風(fēng)險(xiǎn)控制 三、合同履行中法律風(fēng)險(xiǎn)控制三、合同履行中法律風(fēng)險(xiǎn)控制 四、建立和完善證據(jù)保存制度四、建立和完善證據(jù)保存制度 一、合同簽訂前的法律風(fēng)險(xiǎn)控制一、合同簽訂前的法律風(fēng)險(xiǎn)控制 1、簽約主體資格調(diào)查、簽約主體資格調(diào)查 合同主體可分為法人、非法人經(jīng)濟(jì)組織和自然人; 法人、非法人經(jīng)濟(jì)組織應(yīng)當(dāng)取得企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照

2、、營業(yè)執(zhí)照，具有民事主體資格和經(jīng)營資格。合同主體法律風(fēng)險(xiǎn)： 合同相對人不具備相應(yīng)資質(zhì)； 合同相對人為法人的職能部門、未辦理營業(yè)執(zhí)照的分支機(jī)構(gòu)，缺乏履約能力； 合同相對人無代理權(quán)、超越代理權(quán)或代理權(quán)過期； 我方代理人未經(jīng)授權(quán)或授權(quán)終止后仍進(jìn)行簽約。 企業(yè)中未經(jīng)授權(quán)的科室、車間等內(nèi)部部門，或者是未正式取得營業(yè)執(zhí)照和已經(jīng)被注銷、撤銷的企業(yè)本身都不具備對外簽訂合同的主體資格； 除非其事先得到法人授權(quán)、事后得到法人追認(rèn)或事后取得了法人資格，否則其簽訂的合同是無效的。 上述不具備合同主體資格的部門有時具備一定的履行能力，就會使人認(rèn)為，只要能履行合同義務(wù)，有沒有主體資格都無所謂。一旦對方發(fā)生履行不能的狀況時

3、，如果其主管單位不承認(rèn)合同效力，企業(yè)就要受損。 案例： 某配件廠與某制造廠第一車間簽訂加工承攬合同，結(jié)果有多半產(chǎn)品質(zhì)量未達(dá)標(biāo)，于是配件廠要求該車間承擔(dān)違約責(zé)任，該車間卻以自己不具備合同主體為由進(jìn)行抗辯。經(jīng)審查，合同上蓋的是車間的章，也就是說車間是以自己的名義簽訂的合同，該合同是否有效？ 無效合同的處理方法： 因該合同取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還； 不能返還或者沒有必要返還的應(yīng)當(dāng)折價補(bǔ)償； 有過錯的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方因此所受的損失； 雙方都有過錯的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。案例： 甲的朋友乙是A公司的法定代表人。2004年3月，乙向甲借款10萬元，出具了正式借據(jù)，蓋A公司公章。事后，乙拒絕還錢。甲把乙

4、告上了法庭。乙辨稱是A公司借款，因?yàn)樯厦嫔w有A公司公章，他只是以A公司法定代表人身份簽的字。法院以起訴主體錯誤駁回了甲的起訴。甲隨后起訴A公司，勝訴，可A公司經(jīng)營虧損，根本就沒有償還能力。乙雖然有房有車，但按公司法規(guī)定，公司的股東只以出資額為限承擔(dān)有限責(zé)任。甲的借款，最終血本無歸。 2、簽約主體資信調(diào)查、簽約主體資信調(diào)查 在簽訂合同之前，首先要了解對方的資信情況，這一點(diǎn)非常重要，業(yè)務(wù)單位良好的資信狀況是合同能否正常履行的一個保證。 實(shí)踐中，合同一方往往在未查驗(yàn)對方營業(yè)執(zhí)照或工商登記，對該企業(yè)的性質(zhì)、經(jīng)營范圍、注冊資金及法定代表人等基本信息不甚了解的情況下草草地簽訂了合同，在索要貨款時才發(fā)現(xiàn)對方

5、無任何財(cái)產(chǎn)或下落不明。 資信情況包括： 1、 營業(yè)執(zhí)照副本、稅務(wù)登記證、企業(yè)代碼三證的收集（個人提供身份證復(fù)印件） 2、公司的基本情況 3、公司近三年主要財(cái)務(wù)數(shù)據(jù) 4、公司業(yè)務(wù)往來信譽(yù)情況 5、公司資產(chǎn)情況主要途徑： 1、要求業(yè)務(wù)單位自行提供 2、通過上網(wǎng)查 3、工商局查 4、其他單位側(cè)面了解案例： 某機(jī)器廠與某公司簽訂聯(lián)營協(xié)議書，約定雙方合作開發(fā)生產(chǎn)系列生物工程制品。簽訂協(xié)議后，某機(jī)器廠先期向該公司支付了10萬元技術(shù)使用費(fèi)。但對方卻未履行義務(wù)，一走了之，人去樓空，致使某機(jī)器廠的投資無法收回。 3、完善授權(quán)代理、完善授權(quán)代理 企業(yè)總是要授權(quán)一些人代表自己對外簽訂合同，但往往未明確授權(quán)的范圍和期

6、限，對離職人員的授權(quán)憑證（如蓋有企業(yè)公章的空白合同書、介紹信等）未及時收回，也未告知交易伙伴本企業(yè)人員的變動情況，導(dǎo)致一些已經(jīng)喪失授權(quán)的人員仍然冒用原單位的名義與他人簽訂合同。而交易對方在不知情的情況下，由于在長期交往過程中形成的信賴關(guān)系，仍然會相信其具有授權(quán)，最終由授權(quán)單位承擔(dān)責(zé)任。表見代理： 行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立的合同，相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效，無須本人追認(rèn)。案例： 某制衣廠長期由員工小張負(fù)責(zé)向某布料廠訂購制衣材料，后小張因違反單位規(guī)定被辭退，但制衣廠并未將此事告知布料廠，小張又再次以制衣廠的名義訂購了30匹布料，布料廠按照

7、其要求將布料送往他處，事后小張下落不明，布料廠訴至法院，法院最終會判決由誰負(fù)責(zé)償還該貨款？二、合同簽訂時的法律風(fēng)險(xiǎn)控制二、合同簽訂時的法律風(fēng)險(xiǎn)控制 防止合同條款語意模糊，產(chǎn)生歧義防止合同條款語意模糊，產(chǎn)生歧義 合同是確定雙方權(quán)利義務(wù)的最根本的依據(jù)，因此企業(yè)在簽訂合同之前，必須認(rèn)真斟酌每一條款，將可能發(fā)生爭議的地方詳細(xì)說明。但實(shí)踐表明，企業(yè)往往容易忽視合同內(nèi)容的規(guī)范翔實(shí)，有時代表單位簽訂合同的人可能本身并不十分了解合同中標(biāo)的物的性能、用途等相關(guān)指標(biāo)，也未經(jīng)過技術(shù)人員或有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)的審查，便輕易作出決定，而當(dāng)合同履行發(fā)生爭議時，從粗線條的合同條款中卻無法找出對自己有利的依據(jù)。案例： 某酒店在圣誕節(jié)前向

8、某葡萄酒公司訂購了20箱葡萄酒，合同寫明“甲方向乙方購買某某品牌葡萄酒20箱”。后酒店收到20箱葡萄酒，每箱12瓶，但在簽訂合同前，酒店一直認(rèn)為該葡萄酒應(yīng)該是每箱24瓶，而對此雙方在合同中卻并沒有明確約定，酒店最終因貨源短缺而錯過了最佳銷售時期。生活案例： 欠條 2012年7月1日借款3萬元，2012年7月20日還欠款1萬元。 基本條款審查：基本條款審查： 1、質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)條款的審查：、質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)條款的審查： 產(chǎn)品質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)一般分為國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)和企業(yè)標(biāo)準(zhǔn)。 企業(yè)要根據(jù)自身的產(chǎn)品質(zhì)量情況明確約定質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，并約定質(zhì)量異議提出的期限，超過質(zhì)量異議期未提出書面異議即視為質(zhì)量符合約定，但國家規(guī)定有質(zhì)保期的

9、除外。 2、交貨方式條款的審查：、交貨方式條款的審查： 在買賣合同中應(yīng)當(dāng)明確約定交貨地點(diǎn)，最好約定我方所在地為交貨地點(diǎn)。 此外，合同中應(yīng)列明收貨方經(jīng)辦人的姓名、聯(lián)系方式等，這樣做的目的是為了防止收貨方不承認(rèn)收貨的事實(shí)，導(dǎo)致訴訟舉證困難。 案例： 中國某公司與美國某客商簽訂了進(jìn)口某貨物的合同。雙方約定在美國西部港口交貨。但雙方合同和開信用證時都寫成“美國港口交貨”，漏掉了“西部”兩字，美方接到信用證后，通知中方在美國東部某港口接貨，中方只好通知船方到該港接貨，結(jié)果多承擔(dān)了一筆運(yùn)費(fèi)支出。 3、付款條款的審查：、付款條款的審查： 應(yīng)明確約定付款的時間、金額、方式等。模棱兩可的約定會給合作方找到拖延付

10、款的理由。 4、包裝條款的審查：、包裝條款的審查：案例：案例： 2008年6月，甲乙雙方簽訂買賣合同，約定乙向甲購買加工成品建筑材料波紋管，共計(jì)發(fā)生貨物45萬元，但未約定包裝標(biāo)準(zhǔn)和費(fèi)用問題。7月甲自行以木箱包裝了貨物并按約交付給乙，要求乙支付貨款45萬元和包裝費(fèi)3萬元。乙收到貨物后支付了貨款45萬元，但不肯支付包裝費(fèi)。2009年1月甲向法院提出訴訟，向乙索要貨物包裝費(fèi)3萬元及利息，法院如何處理？ 法院認(rèn)為在雙方未約定包裝標(biāo)準(zhǔn)和費(fèi)用的情況下，按合同法規(guī)定，甲應(yīng)采取通用或足以保護(hù)貨物的方式包裝，用木箱包裝貨物是甲應(yīng)履行的義務(wù)。因此，法院未支持甲的訴訟請求。 5、定金條款的審查：、定金條款的審查：

11、注意“定金”與“訂金”的區(qū)別，定金條款應(yīng)寫明“定金”字樣，而非“訂金”?！坝喗稹睕]有定金性質(zhì)，當(dāng)事人主張定金權(quán)利的，人民法院不予支持。 另外，對于超過總價款百分之二十的部分，只能作為預(yù)付款，可以要求返還，但不具備定金性質(zhì)。 幾種責(zé)任形式在適用上的關(guān)系： 1、 定金與違約金； 2、 定金與賠償金； 3、 違約金與賠償金； 4、投標(biāo)保證金與履約保證金。 6、違約責(zé)任條款的審查：、違約責(zé)任條款的審查： 審查對方起草的合同中有無不平等的違約責(zé)任條款或加重己方責(zé)任的違約責(zé)任條款。 企業(yè)起草簽訂的合同中必須明確約定對方的違約責(zé)任，約定違約金或損失賠償?shù)挠?jì)算方法。 如果合同中沒有明確違約金或賠償金的數(shù)額，法

12、院就會視雙方放棄此權(quán)利，而不予支持。 對違約金約定過高，對方可能會提出減少，違約金約定的數(shù)額不超過合同總金額的30%,超過部分一般會認(rèn)定過高。 最好是對賠償金計(jì)算方法作出明確約定，有利于以后發(fā)生爭議后能迅速確定賠償金額。 7、爭議管轄條款的審查、爭議管轄條款的審查： 在訴訟實(shí)踐中會經(jīng)常遇到訴訟管轄爭議的問題，最簡單、最直接的辦法就是在合同中明確我方企業(yè)所在地法院管轄或約定我方企業(yè)所在地為交貨或合同履行地，這樣就由企業(yè)所在地法院管轄。 若對方不肯退讓，掙管轄的，可以約定在原告或被告所在地法院解決。 8、其他事項(xiàng)的審查：、其他事項(xiàng)的審查： 雙方應(yīng)加蓋單位的公章或合同章； 合同文本經(jīng)過修改的應(yīng)由雙方

13、在修改過的地方蓋章確認(rèn)； 注意提取合作方的營業(yè)執(zhí)照、稅務(wù)登記證、組織機(jī)構(gòu)代碼證、如需資質(zhì)的還需相關(guān)資質(zhì)證書或身份證復(fù)印件（個人）。 格式合同： 格式合同是當(dāng)事人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定，并且在訂立時未就合同內(nèi)容與對方協(xié)商的合同。 合同法第39 條規(guī)定：“采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)，并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責(zé)任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明。 合同法解釋（二）第6 條規(guī)定：“提供格式條款的一方對格式條款中免除或者限制其責(zé)任的內(nèi)容，在合同訂立時采用足以引起對方注意的文字、符號、字體等特別標(biāo)識，并按照對方的要求對該格

14、式條款予以說明的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定符合合同法第三十九條所稱采取合理的方式。 提供格式條款一方對已盡合理提示及說明義務(wù)承擔(dān)舉證責(zé)任?！?合同法第41條：由格式條款提供人或者擬定人承擔(dān)歧義的不利后果。即 1、格式條款和非格式條款沖突的，按非格式條款處理 ； 2、對格式條款的內(nèi)容發(fā)生爭議的，按不利于提出格式條款方一方解釋。三、合同履行中法律風(fēng)險(xiǎn)控制三、合同履行中法律風(fēng)險(xiǎn)控制 1、交付時的法律風(fēng)險(xiǎn)、交付時的法律風(fēng)險(xiǎn) 如果按照約定由企業(yè)送貨，必須由合同中注明的經(jīng)辦人簽收貨物，或者由經(jīng)對方書面授權(quán)的其他人簽收，當(dāng)然，由對方在送貨單上加該印章最好。 如果是托運(yùn)的，一定要保存好運(yùn)輸單據(jù)，運(yùn)輸單據(jù)上要寫清楚貨物

15、名稱，數(shù)量、價格等，若出現(xiàn)毀損的，好有追索的相關(guān)憑證。 如果是對方委托我方代辦托運(yùn)的，需對方提供委托我方辦理托運(yùn)的委托書，應(yīng)將書面委托書作為發(fā)貨的必要文件。 2、合同變更、轉(zhuǎn)讓的法律風(fēng)險(xiǎn)、合同變更、轉(zhuǎn)讓的法律風(fēng)險(xiǎn) 企業(yè)往往在訂立合同時比較注意采用書面形式，而在對合同進(jìn)行變更時卻常以口頭協(xié)定來代替書面協(xié)議。 如果對方缺少誠信意識，在合同履行后不承認(rèn)變更內(nèi)容，企業(yè)在訴訟中便無據(jù)可依。具體操作： 合同雙方權(quán)利義務(wù)的變更、轉(zhuǎn)讓必須雙方協(xié)商一致簽訂補(bǔ)充合同方可有效。 如對方提出變更收款單位或變更付款期限等，必須由雙方協(xié)商一致并簽訂補(bǔ)充條款作為原合同附件，由雙方蓋章確認(rèn)后方可變更。 案例： 甲廠與乙廠簽訂

16、購買200噸鋼材的購銷合同，約定每噸1200元，分期發(fā)貨，貨到付款，后因鋼材走俏，價格上升，乙廠致電甲廠要求每噸加價200元，甲廠因急用鋼材，于是電話中負(fù)責(zé)人對此條件表示同意。后甲廠卻仍按原合同約定的價格付款。乙廠訴至法院后，因沒有提出書面變更的證據(jù)，故法院未支持其訴訟主張。 合同權(quán)利義務(wù)轉(zhuǎn)讓程序： 合同中的債權(quán)轉(zhuǎn)讓，需通知債務(wù)人，債權(quán)轉(zhuǎn)讓未通知債務(wù)人，該轉(zhuǎn)讓對債務(wù)人不產(chǎn)生效力； 合同中的債務(wù)轉(zhuǎn)讓，需征得債權(quán)人同意，否則該債務(wù)轉(zhuǎn)讓對債權(quán)人不產(chǎn)生效力。在實(shí)際操作中： 開票方或付款方與合同主體不一致問題； 對方簽訂合同后，由另一方實(shí)際履行合同問題； 3、善于行使法定抗辯權(quán)利、善于行使法定抗辯權(quán)利

17、合同法賦予合同當(dāng)事人三大抗辯權(quán)： 即先履行抗辯權(quán)、同時履行抗辯權(quán)和不安抗辯權(quán)，對于降低交易風(fēng)險(xiǎn)起著極為重要的作用。 企業(yè)簽訂合同后不關(guān)注對方經(jīng)營狀況的變化和實(shí)際履約情況，自己履行了義務(wù)卻因?qū)Ψ教潛p、破產(chǎn)或轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)而有無法收回款項(xiàng)的風(fēng)險(xiǎn)。先履行抗辯權(quán)：先履行抗辯權(quán)：要件： (1) 雙方因同一雙務(wù)合同而互負(fù)債務(wù)； (2) 債務(wù)有先后履行順序； (3) 先給付一方未履行； (4) 后給付一方債務(wù)屆至。效力：一時性阻卻請求權(quán)行使 如企業(yè)作為后履行一方，在對方未先履約或履行不符合約定時，可以行使先履行抗辯權(quán)你應(yīng)先付款而未付款，我不交貨。你應(yīng)先付款而未付款，我不交貨。同時履行抗辯權(quán)：同時履行抗辯權(quán)： 雙方

18、互負(fù)債務(wù)，沒有先后履行順序，一方在對方履行之前有權(quán)拒絕其履行要求，一方在對方履行債務(wù)不符合約定時有權(quán)拒絕其相應(yīng)的履行要求。你不付款，我不交貨。你不付款，我不交貨。例 ：“帶款提貨” 甲供給乙方羽絨服1.5 萬件，貨到黑河后驗(yàn)數(shù)，付總貨款的40%，。驗(yàn)貨后未能支付。出賣人不卸車，拉回。 行使同時履行抗辯權(quán)。并有權(quán)要求賠償損失。不安抗辯權(quán)：不安抗辯權(quán)：要件： (1) 雙方因同一雙務(wù)合同而互負(fù)債務(wù)； (2) 先給付一方債務(wù)屆至； (3) 后給付一方有不能為對待給付的危險(xiǎn)(經(jīng)營狀況嚴(yán)重惡化或轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)，抽逃資金，為了逃避債務(wù)或喪失商業(yè)信譽(yù)） 行使過程： (1) 先給付一方有確切證據(jù)證明對方有不能為對待給

19、付的危險(xiǎn)； (2) 中止履行，并及時通知對方； (3) 若對方恢復(fù)履行能力或提供適當(dāng)擔(dān)保的，應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行； (4) 對方未能及時恢復(fù)履行能力，亦未提供擔(dān)保的，可以解除合同。 效力： (1) 一時性阻卻請求權(quán)行使：中止履行； (2) 永久性阻卻請求權(quán)行使：解除合同。你虧損嚴(yán)重，我停止履行。你虧損嚴(yán)重，我停止履行。案例： 某構(gòu)件廠與某建材廠簽訂買賣合同，定期向其發(fā)貨，貨到付款。后因建材廠經(jīng)營不善，接連幾次付款遲延，構(gòu)件廠明知這種情況，卻繼續(xù)發(fā)貨，最終建材廠無力支付貨款。如果構(gòu)件廠在知道對方經(jīng)營狀況嚴(yán)重惡化時，及時行使不安抗辯權(quán)，就可以避免上述損失。 4、巧妙使用解除權(quán)、巧妙使用解除權(quán)約定解除： 可

20、以在合同中事先約定解除合同的條件，若對方在履行合同中有違約行為并達(dá)到了事先約定的條件，那我方就可以通知解除合同。 例：經(jīng)銷合同中設(shè)置每月提貨數(shù)量； 對方逾期支付貨款或逾期交貨達(dá)到一定天數(shù)。法定解除： （1）不可抗力致使合同目的不能實(shí)現(xiàn)； （2）履行期滿前一方表明不履行主要義務(wù)； （3）一方延遲履行主要義務(wù)，催告后在合理期限內(nèi)仍未履行； （4）一方違約致使合同目的不能實(shí)現(xiàn)； （5）法定的其他情形。解除的程序：解除的程序： 主張解除方應(yīng)當(dāng)通知對方。 合同自通知到達(dá)對方時解除。 對方有異議的，可以請求法院、仲裁機(jī)構(gòu)確認(rèn)解除的效力。 5、超過訴訟時效的法律風(fēng)險(xiǎn)、超過訴訟時效的法律風(fēng)險(xiǎn) 我國民法通則第1

21、35條規(guī)定：“向人民法院請求保護(hù)民事權(quán)利的訴訟時效期間為二年，法律另有規(guī)定除外”。 因此，企業(yè)應(yīng)當(dāng)經(jīng)常關(guān)注訴訟時效問題，對即將超過訴訟時效期間的民事權(quán)利及時向法院起訴，或向?qū)Ψ街鲝垯?quán)利，或要求對方作出書面承諾履行; 對已經(jīng)超過訴訟時效期間的民事權(quán)利，應(yīng)當(dāng)采取補(bǔ)救措施，簽訂履行協(xié)議或要求對方以書面形式承諾履行義務(wù)等。 案例： 1993年，某公司與金剛石廠簽定工礦產(chǎn)品購銷合同，約定金剛石廠向該公司購買人造金剛石壓機(jī)兩臺，總價款為55萬元。金剛石廠只支付貨款11萬元，尚欠44萬元。2000年某公司訴至法院主張貨款，但卻不能提供證據(jù)證實(shí)自1996年至2000年上半年這段期間內(nèi)曾向金剛石廠主張過權(quán)利，故法院判決駁回了某公司的訴訟請求，而其未主張權(quán)利的原因就在于沒有專人管理合同，以致其在1999年改制后，無人對以前發(fā)生的業(yè)務(wù)進(jìn)行清理，致使權(quán)利得不到法律保護(hù)。 案例： 2005年6月10日，某建筑公司A與某貿(mào)易公司B簽訂一份購銷合同，A向B購買鋼材并約定