落實物權法 回歸區(qū)分所有建筑物管理的本質(zhì) 存

1、忻錦帆 2016-7所謂所謂“物業(yè)管理物業(yè)管理”的起源和本質(zhì)的起源和本質(zhì)應該叫應該叫 區(qū)分所有建筑物管理區(qū)分所有區(qū)分所有， 戶門內(nèi)戶門內(nèi)專有部分，各人自己管專有部分，各人自己管簡單地說：簡單地說： 戶門外戶門外共有部分，大家一起管共有部分，大家一起管起源：有了多人共有一座建筑物，就需要共同管理。共有部分管理初期： 清潔（鐘點工） 清潔工+門衛(wèi)（專職）分攤工資 共有設施修理（請師傅，買材料） 分攤費用本質(zhì)本質(zhì)（通俗地說）（通俗地說）：業(yè)主湊份子業(yè)主湊份子 AAAA制制 自己商量內(nèi)部私事自己商量內(nèi)部私事區(qū)分所有建筑物管理的發(fā)展區(qū)分所有建筑物管理的發(fā)展：大樓業(yè)主多了大樓業(yè)主多了 城市內(nèi)大樓多了城市內(nèi)

2、大樓多了 大樓功能復雜了大樓功能復雜了所以所以 從臨時協(xié)商到從臨時協(xié)商到自發(fā)訂立制度自發(fā)訂立制度 從有人牽頭到成立業(yè)主組織從有人牽頭到成立業(yè)主組織 各種專業(yè)服務興起，有一種叫各種專業(yè)服務興起，有一種叫管理服務公司管理服務公司 真正市場環(huán)境中的房產(chǎn)商，為有利銷售，開始主動完善管理制度，安排管理服務，明確各業(yè)主之間的權利、義務。因為市場環(huán)境，因為責權分明，都不敢肆意侵犯業(yè)主權益。管理服務公司演變：管理服務公司演變：門衛(wèi)兼管某些管理工作門衛(wèi)兼管某些管理工作 專職管理人員（初期有些由保安或清潔公司派出）專職管理人員（初期有些由保安或清潔公司派出） 管理服務公司（管理處派駐小區(qū)）管理服務公司（管理處派駐

3、小區(qū)）管理處（經(jīng)理人）地位：管理處（經(jīng)理人）地位：管理服務公司以市場平等地位與業(yè)主組織訂立合同。管理服務公司以市場平等地位與業(yè)主組織訂立合同。派管理處駐小區(qū)為經(jīng)理人，是受業(yè)主組織派管理處駐小區(qū)為經(jīng)理人，是受業(yè)主組織委任、委任、雇傭雇傭。與業(yè)主組織是主從關系，不是平行關系，更。與業(yè)主組織是主從關系，不是平行關系，更不是對立關系。不是對立關系。類似大戶人家的管家。管家在主人家里沒有自己獨立資產(chǎn)，不許利用主人管家在主人家里沒有自己獨立資產(chǎn)，不許利用主人財產(chǎn)牟利，只能得到主人按約定支付的工資、獎金、財產(chǎn)牟利，只能得到主人按約定支付的工資、獎金、酬金，不能有額外的利潤。酬金，不能有額外的利潤。全世界都是

4、這樣。全世界都是這樣。關系明確清晰，業(yè)主組織與管理服務商關系明確清晰，業(yè)主組織與管理服務商中國法制史上，民國十八年（中國法制史上，民國十八年（19291929）頒發(fā)的中華民）頒發(fā)的中華民國民法國民法物權篇，就明確了建筑物區(qū)分所有的概念物權篇，就明確了建筑物區(qū)分所有的概念及管理原則及管理原則（現(xiàn)在仍在臺灣地區(qū)實施，一字未改）（現(xiàn)在仍在臺灣地區(qū)實施，一字未改）：中華民國民法 第七百九十九條 （建築物之區(qū)分所有）數(shù)人區(qū)分一建築物而各有其一部者，該建築物及其附屬物之共同部分，推定為各所有人之共有。其修繕費及其他負擔，由各所有人按其所有部分之價值分擔之。中華民國民法 第七百九十九條 （建筑物之區(qū)分所有）

5、 數(shù)人區(qū)分一建筑物而各有其一部者，該建筑物及其附屬物之共同部分，推定為各所有人之共有。其修繕費及其他負擔，由各所有人按其所有部分之價值分擔之。 19195050年代后年代后房產(chǎn)逐漸公有房產(chǎn)逐漸公有。沒有私有房產(chǎn)就沒有區(qū)。沒有私有房產(chǎn)就沒有區(qū)分所有，區(qū)分所有建筑物管理的分所有，區(qū)分所有建筑物管理的發(fā)展過程就此中斷發(fā)展過程就此中斷。 1980年代深圳開始的物業(yè)管理，是由房管所人員組年代深圳開始的物業(yè)管理，是由房管所人員組成物業(yè)公司成物業(yè)公司代表政府對私有住宅小區(qū)進行管理代表政府對私有住宅小區(qū)進行管理。除了。除了由公有房產(chǎn)時政府承擔費用改為向業(yè)主收費，其余還由公有房產(chǎn)時政府承擔費用改為向業(yè)主收費，其

6、余還是按是按計劃經(jīng)濟、房產(chǎn)公有計劃經(jīng)濟、房產(chǎn)公有的思路做。業(yè)主只是被收費、的思路做。業(yè)主只是被收費、被管理的對象。然后全國推廣，畸形發(fā)展。被管理的對象。然后全國推廣，畸形發(fā)展。 之后的幾十年，法規(guī)、規(guī)章等等都之后的幾十年，法規(guī)、規(guī)章等等都有所改善，實踐，實踐中也出現(xiàn)少量業(yè)主逐步掌握管理權的小區(qū)。但是總體中也出現(xiàn)少量業(yè)主逐步掌握管理權的小區(qū)。但是總體上并上并沒有實質(zhì)性的改變，直到，直到2007年物權法的頒布。年物權法的頒布。中華人民共和國物權法中華人民共和國物權法（2007年頒發(fā)）年頒發(fā)）第六章業(yè)主的建筑物區(qū)分所有權第六章業(yè)主的建筑物區(qū)分所有權開宗明義第一條，該章的總綱：開宗明義第一條，該章的總

7、綱：第七十條第七十條業(yè)主對建筑物內(nèi)的住宅、經(jīng)營性用房等業(yè)主對建筑物內(nèi)的住宅、經(jīng)營性用房等專有部分享有所有權，專有部分享有所有權，對對專有部分以外的專有部分以外的共有部共有部分享有分享有共有和共有和共同管理的權利。共同管理的權利。（其他相關條文見第（其他相關條文見第76、79、81、82條，條，81條條是重點）是重點）物權法物權法是全國人大通過的僅次于憲法的是全國人大通過的僅次于憲法的基本法律基本法律物權法物權法 重新明確了重新明確了建筑物區(qū)分所有建筑物區(qū)分所有的的概念概念重新明確了重新明確了業(yè)主的管理權業(yè)主的管理權除了業(yè)主，其他任何人都不擁有管理權除了業(yè)主，其他任何人都不擁有管理權所有法規(guī)、規(guī)

8、章、政府文件，都不得與物權法相抵觸所有法規(guī)、規(guī)章、政府文件，都不得與物權法相抵觸物權法第六章明確的業(yè)主管理權的法理管理權源于財產(chǎn)權管理權源于財產(chǎn)權，管理的是管理的是私有私有財產(chǎn)財產(chǎn)的共有部分的共有部分管理權屬于財產(chǎn)的主人，管理權屬于財產(chǎn)的主人，不屬于其他任何人。不屬于其他任何人。有私有財產(chǎn)以來就這樣，這是有私有財產(chǎn)以來就這樣，這是 ，不是法律規(guī)，不是法律規(guī)定后才有。正常市場經(jīng)濟法律也絕不違背此公理。定后才有。正常市場經(jīng)濟法律也絕不違背此公理。這是這是經(jīng)濟經(jīng)濟權利權利，非政治權利；是，非政治權利；是私權利私權利，非公權利。，非公權利。過去相關法規(guī)、規(guī)章、文件，有些內(nèi)容是削弱甚至剝奪業(yè)主自主管理權

9、的。物權法頒布后改善不多。這是業(yè)主面臨的重要障礙。這是業(yè)主面臨的重要障礙。如何對待，后面再談。如何對待，后面再談。另外，物權法沒有另外，物權法沒有“物業(yè)管理物業(yè)管理”的字樣，我是不贊成的字樣，我是不贊成把區(qū)分所有建筑物管理稱為把區(qū)分所有建筑物管理稱為“物業(yè)管理物業(yè)管理”的，這個概的，這個概念不科學，有害。后面專門談一談這個問題。念不科學，有害。后面專門談一談這個問題。當家作主當家作主 落實物權法落實物權法業(yè)主組織方面：業(yè)主組織方面：自治（自主管理）是根本。不糾結(jié)于叫什么制。自治（自主管理）是根本。不糾結(jié)于叫什么制。絕大多數(shù)小區(qū)需要請專人管理。但要明確主從關系。絕大多數(shù)小區(qū)需要請專人管理。但要明

10、確主從關系。管理權的核心是財權。該收的錢都收到業(yè)主組織名管理權的核心是財權。該收的錢都收到業(yè)主組織名下，該用的錢按預算逐期、逐項劃撥。下，該用的錢按預算逐期、逐項劃撥。公開透明是基本原則。所有賬目要對業(yè)主公開。公開透明是基本原則。所有賬目要對業(yè)主公開。需要業(yè)主大會決策的，要全程公開透明。需要業(yè)主大會決策的，要全程公開透明。業(yè)委會會議，會前會后要公告，會中有記錄。業(yè)委會會議，會前會后要公告，會中有記錄。實現(xiàn)公開透明、業(yè)主共同決策的途徑很多。關鍵在實現(xiàn)公開透明、業(yè)主共同決策的途徑很多。關鍵在于是否有心去做。有心做，就會有辦法。先進經(jīng)驗于是否有心去做。有心做，就會有辦法。先進經(jīng)驗有很多，還可以繼續(xù)創(chuàng)

11、新。有很多，還可以繼續(xù)創(chuàng)新。放下身段放下身段 改弦更轍改弦更轍 落實物權法落實物權法物業(yè)公司方面：物業(yè)公司方面：業(yè)主當家作主天經(jīng)地義，要應順勢不可擋的潮流業(yè)主當家作主天經(jīng)地義，要應順勢不可擋的潮流主從顛倒的不正常局面已經(jīng)頹像初現(xiàn)主從顛倒的不正常局面已經(jīng)頹像初現(xiàn)靠靠包干制和包干制和占有業(yè)主共有收益賺錢的優(yōu)勢開始弱化占有業(yè)主共有收益賺錢的優(yōu)勢開始弱化以后，物業(yè)服務業(yè)務的主要內(nèi)容是管理服務。各項以后，物業(yè)服務業(yè)務的主要內(nèi)容是管理服務。各項專業(yè)服務直接單獨簽訂合同是業(yè)主最佳選擇專業(yè)服務直接單獨簽訂合同是業(yè)主最佳選擇固定酬金將是收入主要來源，酬金高低看管理水平固定酬金將是收入主要來源，酬金高低看管理水平

12、如將來實行小街區(qū)，經(jīng)理人的需求會多于管理處如將來實行小街區(qū)，經(jīng)理人的需求會多于管理處物業(yè)服務行業(yè)投入物業(yè)服務行業(yè)投入低低，投資風險，投資風險極低極低，正常商業(yè)競，正常商業(yè)競爭中應該低利潤。轉(zhuǎn)行不易，低風險行業(yè)值得珍惜。爭中應該低利潤。轉(zhuǎn)行不易，低風險行業(yè)值得珍惜。及早改變思路，樹立品牌，搶得先機。及早改變思路，樹立品牌，搶得先機。簡政放權簡政放權 做服務型政府做服務型政府 落實物權法落實物權法地方和部門管理者：地方和部門管理者：中央經(jīng)濟體制改革方向：中央經(jīng)濟體制改革方向：計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟轉(zhuǎn)變計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟轉(zhuǎn)變要保障財產(chǎn)私有權（共有部分屬業(yè)主私人共有）要保障財產(chǎn)私有權（共有部分屬業(yè)主私人共

13、有）地方立法，地方立法，不得不得違反物權法第七十六條，授權其他組違反物權法第七十六條，授權其他組織決定只能由業(yè)主共同決定的事項?？棝Q定只能由業(yè)主共同決定的事項。市場主體市場主體法無禁止即可為法無禁止即可為 政府部門政府部門法無授權不可為法無授權不可為物業(yè)管理條例的指導不是指揮，監(jiān)督不是直接命令。物業(yè)管理條例的指導不是指揮，監(jiān)督不是直接命令。第第19條第條第2款是為該條第款是為該條第1款所設，不可錯誤理解款所設，不可錯誤理解市場主體有自我調(diào)節(jié)機制，不拉偏架就沒有激烈沖突。市場主體有自我調(diào)節(jié)機制，不拉偏架就沒有激烈沖突。如如民營企業(yè)多年自主管理，政府不插手內(nèi)部事務，利民營企業(yè)多年自主管理，政府不插

14、手內(nèi)部事務，利益各方用協(xié)商、競爭、自由選擇、司法等方法合理解益各方用協(xié)商、競爭、自由選擇、司法等方法合理解決問題。不會激發(fā)民怨。偶有極端事件多因拉偏架。決問題。不會激發(fā)民怨。偶有極端事件多因拉偏架。業(yè)主自治能力不強，要扶持，幫助提高，不越俎代庖。業(yè)主自治能力不強，要扶持，幫助提高，不越俎代庖。 單一業(yè)主的大樓或政府的公共屋邨也是物業(yè)，但單一業(yè)主的大樓或政府的公共屋邨也是物業(yè)，但不分專不分專有共有有共有，也會請人管理。一般是，也會請人管理。一般是里里外外整體管里里外外整體管。 多人共有的建筑物才需要多人共有的建筑物才需要業(yè)主共同管理。業(yè)主共同管理。業(yè)主少的自己業(yè)主少的自己管，業(yè)主多的請專人管，管

15、，業(yè)主多的請專人管，只管共有部分。只管共有部分。 兩者統(tǒng)稱兩者統(tǒng)稱物業(yè)管理物業(yè)管理，混淆了單一產(chǎn)權與多人共有的區(qū)別，混淆了單一產(chǎn)權與多人共有的區(qū)別，側(cè)重的是物業(yè)公司對物的管理，體現(xiàn)了以物業(yè)公司為管理側(cè)重的是物業(yè)公司對物的管理，體現(xiàn)了以物業(yè)公司為管理主體的思想。主體的思想。 區(qū)分所有建筑物管理，強調(diào)了區(qū)分所有建筑物管理，強調(diào)了財產(chǎn)權利財產(chǎn)權利，側(cè)重的是，側(cè)重的是區(qū)分區(qū)分所有所有，業(yè)主，業(yè)主共同管理共有部分共同管理共有部分。 把把區(qū)分所有建筑物管理區(qū)分所有建筑物管理稱稱物業(yè)管理，物業(yè)管理，掩蓋了掩蓋了私人共有私人共有的的特性，也與特性，也與只管理共有部分只管理共有部分的事實不吻合。的事實不吻合。

16、容易混淆容易混淆私人共有私人共有與與公有公有的不同性質(zhì)，誤導政府直接干的不同性質(zhì)，誤導政府直接干預業(yè)主的自主管理。預業(yè)主的自主管理。區(qū)分所有建筑物管理還是物業(yè)管理區(qū)分所有建筑物管理還是物業(yè)管理業(yè)主如何對待現(xiàn)行法規(guī)業(yè)主如何對待現(xiàn)行法規(guī) 規(guī)章規(guī)章 文件的文件的缺陷缺陷任何法律、法規(guī)、規(guī)章都會有缺陷，大小多少而已，所以任何法律、法規(guī)、規(guī)章都會有缺陷，大小多少而已，所以都要都要遵守遵守。不守章法，比容忍缺陷對社會更有害，對自己也不利。不守章法，比容忍缺陷對社會更有害，對自己也不利。如發(fā)現(xiàn)下位法與上位法沖突，按如發(fā)現(xiàn)下位法與上位法沖突，按法律位階法律位階原則處理。原則處理。任何法律（廣義的，指法律、法規(guī)、規(guī)章，下同）都會有修改，任何法律（廣義的，指法律、法規(guī)、規(guī)章，下同）都會有修改，修改就是批評的結(jié)果，所以都可以批評。修改就是批評的結(jié)果，所以都可以批評。推動立法、修法，人推動立法、修法，人人有責。人有責。批評歸批評，執(zhí)行歸執(zhí)行，一碼歸一碼。批評歸批評，執(zhí)行歸執(zhí)行，一碼歸一碼。政府規(guī)范性文件不是法律，但有實際作用，暫時難以消失。發(fā)政府規(guī)范性文件不是法律，但有實際作用，暫時難以消失。發(fā)現(xiàn)違反法律的，可以用法律條文據(jù)理力爭。也可以起訴要求法現(xiàn)違反法律的，可以用法律條文據(jù)理力爭。也可以起訴要求法院撤銷，但困難較大，時間太長，一般不適合應急。院撤銷，但困難較大，時間太長，一般不適合應急。指導性文件和