新公司法實施后公司相互投資問題的探討

1、PAGE16 / NUMPAGES16新公司法實施后公司相互投資問題的探討摘要：隨著我國社會主義市場經(jīng)濟進程的加快，公司組織在市場經(jīng)濟中的地位舉足輕重，發(fā)揮著令人矚目的重要作用。2006年1月1日，修訂后的中華人民國公司法正式實行。新公司法的實行，結束了現(xiàn)行公司法的過渡性法律地位，是完善我國公司法律制度乃至完善我國社會主義市場經(jīng)濟法律體系的重要一步。但新公司法依然存在漏洞，公司可利用相互投資的行為，實現(xiàn)用極少的資金合法的注冊成立注冊資金較大的公司、無限增資等目的，對現(xiàn)有的法定資本制度形成強烈的沖擊。關鍵詞公司法相互投資注冊資本增資中華人民國公司法由十屆全國人大常委會第18次會議于2005年10

2、月27日修訂通過，自2006年1月1日起施行。由于此次公司法的修改圍和量之大，創(chuàng)歷史之最，因此，更多的人將此次修改后的公司法稱為新公司法。本文筆者要探討的就是新公司法實施后公司相互投資問題。一、公司相互投資的概念和表現(xiàn)形式“公司相互投資，是指兩個或兩個以上公司之間以直接或間接的方式相互持有對方公司的一定比例的股權，也稱為公司相互轉投資1。其實，公司相互投資與現(xiàn)在經(jīng)濟學界非常熟悉的兩個詞“相互持股”、交叉持股”的本質是一樣的，不過，在非股份公司類型的XX公司中，投資人的出資是不被稱為“股份”的，因此它們之間和它們與股份公司之間的相互投資不能稱之為“相互持股”。因為公司包括XX公司和股份，因此筆者

3、就將這種現(xiàn)象稱為“公司相互投資”。從概念中不難看出，公司相互投資包含了“相互持股”和“交叉持股”。在新公司法出來之前，已有不少專家學者對公司相互投資的象做過較深的探討，并將這類現(xiàn)象的表現(xiàn)形式進行過歸類2，根據(jù)探討問題的側重點不同，有不同的歸類方法，本文筆者為了探討上的方便，也為了結合本文提出的“公司相互投資”的概念，將公司相互投資現(xiàn)象歸為三類：1直接型：兩個公司之間直接相互投資，相互占有對方一定的股權比例。如以A、B兩家公司為例，這種表現(xiàn)形式就是A占有B一定的股權，B也占有A公司一定的股權，這是最單純的一種公司相互投資形態(tài)。2.間接型：即，在多個公司之間形成首尾相接的相互持有股權現(xiàn)象，如以A、

4、B、C三個公司為例，這種現(xiàn)象就是A占有B一定的股權，B占有C一定的股權，而C占有A一定的股權。如果有更多的公司參與到其中，這條首尾相接的鏈條就會隨之加長。3、復合型：即公司相互投資現(xiàn)象既包含了直接型，也包含了間接型。以A、B、C三家公司為例，就是A占有B一定的股權，B也占有A一定的股權，同時B又占有C一定的股權，而C又占有A一定的股權。在現(xiàn)實社會中，隨著法人投資比例的逐漸升高，這種形式已經(jīng)較為普遍。二、公司相互投資的合法性探討公司相互投資是一種合法行為，世界上各國家和地區(qū)對公司相互投資的行為普遍不禁止，我國新舊公司法也同樣不禁止這種行為，且從我國出臺的幾項國家政策來看，國家是鼓勵公司相互投資的

5、行為的。1、我國新舊公司法都不禁止公司相互投資的行為。作為規(guī)公司行為的最基本的法律，無論原有的公司法，還是修訂之后的公司法，都沒對公司相互投資行為作出專門的規(guī)定。從本質上來看，公司相互投資行為只是公司對外投資行為的一種特殊表現(xiàn)形式，而新舊公司法都承認公司對外投資行為是合法的。原公司法第十二條規(guī)定“公司可以向其他有限責任”公司、股份投資，并以該出資額為限對所投資公司承擔責任。公司向其他XX公司、股份投資的，除國務院規(guī)定的投資公司和控股公司外，所累計投資額不得超過本公司凈資產(chǎn)的50%，在投資后，接受被投資公司以利潤轉增的資本，其增加額不包括在。新公司法第十五條規(guī)定“公司可以向其他企業(yè)投資；但是，除

6、法律另有規(guī)定外，不得成為對所投資企業(yè)的債務承擔連帶責任的出資人?！?2、世界各國和各地區(qū)對公司相互投資行為也普遍不禁止。各國和地區(qū)普遍不禁止公司間相互投資，但對相互投資的表決權則普遍限制。按照美國示商業(yè)公司法的規(guī)定，如果第一家公司的股票為第二家公司直接地或間接地所擁有，不論第二家公司是本州公司還是外地公司，而第一家公司又直接地或間接地擁有投票決定第二家公司董事人選的多數(shù)票，則第二家公司所擁有的第一家公司的股票沒有表決權。美國許多州的法律都依此規(guī)定，并且美國法院認為，子公司擁有母公司股份，類似于母公司持有自己的股份，性質上與庫藏股相似4。德國股份公司法規(guī)定，公司間相互持有他公司股份達25以上但其

7、間無控制、從屬關系存在時，各該公司擁有他公司股份表決權之行使，不得超過他公司表決權數(shù)25以上。5法國商事公司法規(guī)定，當一個股份公司擁有另一個股份公司10以上的股份，而后者又同樣擁有前者10以上的股份，則其中一個公司必須同意出售其所持有的另一個公司的股份；如果相互持股的數(shù)額相等，則兩個公司均應減少相互持股份額，使得相互持股不超過106。我國地區(qū)公司法有關公司相互投資的規(guī)定在“關系企業(yè)”章中，該法第369條之九定義了相互投資公司：“相互投資各達對方有表決權之股份總數(shù)或資本總額三分之一以上者，為相互投資公司”7。在資本相對集中的日本，企業(yè)法人通過環(huán)型的或混合型的交叉持股來構建由社長會控制的企業(yè)集團，

8、1987年日本的相互持股數(shù)平均占公司資本額的228。3、我國的國家政策鼓勵公司相互投資行為。“在我國，法人持股是伴隨著國有企業(yè)的股份制改造就開始存在，法人股”已成為我國公司法實踐中的一個特有的名詞。企業(yè)間相互持股、相互參股更是作為國企改革中的一種政策性號召而出現(xiàn)在國家體改委的有關文件中。上世紀九十年代出臺的九十年代國家產(chǎn)業(yè)政策綱要，我國政府提出的產(chǎn)業(yè)組織政策的目標是：“促進企業(yè)合理競爭，實現(xiàn)規(guī)模經(jīng)濟和專業(yè)化協(xié)作，形成適合產(chǎn)業(yè)技術經(jīng)濟特點和我國經(jīng)濟發(fā)展階段的產(chǎn)業(yè)組織結構。實現(xiàn)上述目標，要采取以下調整措施：對具有區(qū)域自然壟斷性質的產(chǎn)業(yè)，逐步引入市場機制，鼓勵合理競爭。鼓勵企業(yè)通過平等競爭和合并、兼

9、并、相互持股等方式，自主進行聯(lián)合改組，或組建跨地區(qū)、跨部門、跨所有制乃至跨國經(jīng)營的企業(yè)集團?！?可見，政府仍然要借相互持股推進企業(yè)集團化，擴大國企業(yè)規(guī)模，應對國際競爭。而且現(xiàn)在政府和專家還提出用相互持股來促進國有企業(yè)投資主體多元化，以圖借相互持股產(chǎn)生的“架空機制”來弱化政府對企業(yè)經(jīng)營的干涉，解決政企分開問題，轉化企業(yè)經(jīng)營機制。同時以此減持國有股，回收資金，實行國有資產(chǎn)的戰(zhàn)略重組。三、新公司法實施后由公司相互投資產(chǎn)生的問題的探討在新公司法實施前，已有不少專家學者專門探討過公司相互投資的問題，如盧曉光的試論相互持股現(xiàn)象10、宋琦的論公有法人相互持股11、巍、虎巖的限制公司對外投資的利弊分析12、重

10、煒的公司相互持股法律問題研究13，總結了公司相互投資帶來的利弊。新公司法修改了對外投資的規(guī)定，特別是取消了對外投資的限額，由此又產(chǎn)生了不少新的問題。1、新公司法取消對外投資的限額，投資人可利用公司相互投資，用極少的資金合法的注冊成立注冊資金較大的公司。公司資本可謂公司賴以生存的“血液”，不僅是公司運作的物質基礎，也是公司對外承擔債務的物質保障，具有標志公司信用的特殊功能。因此，公司資本制度是公司法中至關重要的一個制度形式，貫穿并支撐著公司法律體系，發(fā)揮著核心的引導性作用，體現(xiàn)了公司法律規(guī)則的定位。新公司法在資本形成制度中并未采取授權資本制，而是繼續(xù)采用法定資本制度，旨在鞏固公司資本結構，維護社

11、會交易安全和經(jīng)濟秩序。但是，新公司法取消了對外投資的限額，公司相互投資將成為對現(xiàn)有的法定資本制度形成強烈的沖擊。舉個形象的例子，a（可以是自然人，也可以是公司）如果自己只有200萬的資金，卻想注冊成立5000萬的公司，怎么辦呢？新公司法形成的體系中，通過直接型或間接型的公司相互投資，這完全可以“合法”的達到目的。a可先找個出資100萬元，再找個完全有出資能力的b（可以是自然人，也可以是公司），由b出資4900萬元，成立一家注冊資金為5000萬元的A公司；成立后，A公司立刻對外投資，由A公司出資4800萬元，由a出資100萬元，共同成立一家注冊資金4900萬元的B公司；B公司成立后，又立刻對外投

12、資，將B公司所有的資金全部用于投資A公司，方式是購買b在A公司的股權，這樣b完全收回了4900萬元。a在只有200萬元的情況下注冊成立了一家注冊資金5000萬元的A公司、一家注冊資金為4900萬元的B公司，而A、B公司實際出資人只有a一人，A、B公司加起來的出資與貨幣資金只有200萬元，而且a的這種行為在新公司法中完全是合法的。這種現(xiàn)象一般都通過直接型的相互投資來實現(xiàn)，間接型的相互投資行為將會增加投資人拆借資金所花費的費用。用200萬的資金，甚至更少的資金，合法的控制了一家總資產(chǎn)、注冊資金都為5000萬元的公司和一家總資產(chǎn)、注冊資金都為4900萬元的公司，這將使得注冊資本完全失去了其在法定資本

13、制度中的重要意義，對新公司法繼續(xù)推行的法定資本制度形成強烈的沖擊。當然，在原有的公司法體系下，這種利用公司相互投資合法的“抽逃出資”的行為也是有的。筆者發(fā)現(xiàn)，轄區(qū)的某公司B于2005年10月27日注冊成立，由A公司出資900萬元，自然人a和b各出資50萬元；A和B公司又于2005年11月8日注冊成立了C公司，A出資450萬元，B出資50萬元；2005年11月16日，B公司變更，自然人a和b將股權轉讓給C公司。這樣B、C公司實際上出資人只有A公司一家，而A公司在出資一共只有1350萬元（900萬元+450萬元）的情況下出資成立了一家注冊資金1000萬元的B公司和一家注冊資金為500萬元的C公司，

14、其間虛增了150萬元的資產(chǎn)。不過由于在原有的公司法體系下，公司對外投資不得超過本公司凈資產(chǎn)的50%，在缺少大量注冊資金的情況下，投資人無法利用公司相互投資的行為進行嚴重虛增資本的注冊。而且由于這種利用公司相互投資虛增注冊資本的行為，至少需要運作兩家公司，而工商部門現(xiàn)階段對空殼公司監(jiān)管較嚴，如其中一家公司超過半年未運作，很可能就被工商部門吊銷營業(yè)執(zhí)照，另一家公司必須變更股東，進行股權轉讓，而實際投資人必須再增加投入來實現(xiàn)這部分股權轉讓，或者降低公司的注冊資金，這勢必增加投資人的投資風險和運作成本，因此這種行為并不多見。但新公司法實施后，投資人完全可以依托一家空殼公司來實現(xiàn)，這家空殼公司的作用只是

15、用所有的資產(chǎn)來投資實際要運作的實體公司，實現(xiàn)用少量的資金注冊成立注冊資金較大的公司，而工商部門又無法根據(jù)相應的法規(guī)處理這些空殼公司。特別是現(xiàn)階段，不少許可經(jīng)營項目都設置了注冊資金這一門檻，公司相互投資勢必會成為某些想從事該行業(yè)而又無法達到注冊資金這一限制的投資人利用的工具。2、新公司法實施后，投資人可利用公司相互投資不斷增加關聯(lián)企業(yè)的注冊資金。投資人利用相互投資增加注冊資金的原理與投資人利用公司相互投資用極少的資金注冊成立注冊資金較大的公司的原理其本質上是一樣的。不過值得注意的是投資人可利用手頭上有限的資金對關聯(lián)企業(yè)進行合法的無限增資行為。投資人是如何實現(xiàn)的呢？不妨再舉個形象的例子，如投資人擁

16、有A、B、C三家公司，其中A公司資金較為富裕，有500萬元的資金可供操作，那么A公司可向B公司投資500萬元進行增資；待B公司變更好之后，B公司立刻向C公司投資500萬元進行增資；待C公司變更好之后，C公司又立刻向A公司投資500萬元進行增資，這樣500萬元又回到了A公司，而A、B、C公司注冊資金都增加了500萬元。更值得注意的是，這樣的循環(huán)可無限的循環(huán)下去，不斷的增加A、B、C的注冊資金。這種行為也勢必會讓注冊資金、公司總資產(chǎn)等公司基本信息失真，失去其存在的意義。投資人也可利用直接型的公司相互投資行為，但這容易被識破，而間接型的公司相互投資行為很難直接被看出這種虛增注冊資本的行為，如果為了將

17、事情復雜化，投資人甚至可利用復合型的公司相互投資行為。這種增資行為對投資人來說，也是有利可圖的，至少因為在不增加負債的情況下，增加了其投資的相關公司的注冊資金和總資產(chǎn)，降低了資產(chǎn)負債率，提高了各相關公司的信用度，從而更方便經(jīng)營運作和向銀行申請貸款。無限增資的行為在原有公司法體系下也是無法實現(xiàn)的，因為這些關聯(lián)企業(yè)對外投資不能突破凈資產(chǎn)的50%，因為這個限定，循環(huán)達到一定階段就不能再循環(huán)下去。3、新公司法實施后，不少實質上為幫助他人注冊公司抽逃資金的投資公司可利用公司相互投資，合法的抽回注冊資金。在原有的公司法體系下，已有不少投資公司利用“投資公司”的幌子，幫助他人注冊公司，并抽逃注冊資金。市工商

18、局為此還在各大報紙上披露過相關行為，并呼吁社會各界人士一起監(jiān)督這些行為，積極向工商部門投訴。不過在原有的公司法體系下，這些投資公司一般都不利用公司相互投資進行注冊資金的抽逃，采取的都是“過橋借款”的方式，先借款給投資人，幫助注冊成功后再直接抽回資金，投資公司一直都未成為過新注冊成立的公司的股東。新公司法的實施，為這些投資公司帶來了便利，這些投資公司可利用公司相互投資“合法”的抽回注冊資金，只是操作時間加長了，操作流程更復雜化了而已，但因為行為的合法化，將大大降低這些投資公司的運作風險，而且還可使這些行為公開化，對現(xiàn)有已初步形成的有序的公司體系形成強烈的沖擊。4、新公司法實施后，投資人在控制一家

19、公司后，利用公司相互投資將所投資的資金抽回，大大引發(fā)公司控制權的非股東占有現(xiàn)象，削弱對管理者的約束。為了說明該現(xiàn)象，筆者再舉個形象的例子。一家公司A，擁有200萬元的資產(chǎn)，而一投資人a只有10萬元資金，a通過與第三方b合作，由a投資10萬元，b投資400萬元，注冊成立了一家注冊資金為410萬元的公司B，由a擔當法定代表人；然后B向A投資400萬元對A進行增資，并獲得了實際上的絕對控制權（即超過公司股權的三分之二）；接著A再向B投資400萬元，購買b在B公司的股權，這樣投資人a就利用少量的資金，獲得了對A公司的絕對控制權，而且a實際上并未拿出一分錢投資給A公司，B公司對A公司的股權是通過公司相互

20、投資虛增的，股權其實是虛假的，這樣就會產(chǎn)生虛假股權人排除真實股權人的情況，公司的控制權被非股東占有，這就引發(fā)公司控制權的非股東占有現(xiàn)象。而如果B公司是通過購買A公司的股權實現(xiàn)絕對控制權的，那中間運轉的資金將更少。上述例子如在原有公司法體系下，第三方b就很難抽回資金，大大加大了a的運作難度。而上述現(xiàn)象的產(chǎn)生，勢必大大引發(fā)公司控制權的非股東占有現(xiàn)象，而且弱化了公司股東權益。四、建議和對策新公司法的實行，結束了原有公司法的過渡性法律的地位，可謂完善我國公司法律制度乃至完善我國社會主義市場經(jīng)濟法律體系的重要一步，必將對規(guī)和發(fā)展我國公司制度，進一步發(fā)揮公司治理結構在建設中國特色社會主義市場經(jīng)濟中的作用，

21、勝利實現(xiàn)十六屆五中全會提出的在新的發(fā)展起點上繼續(xù)全面建設小康社會的“十一五”規(guī)劃的主要目標具有重要意義。具體到公司法修訂后對公司互相投資的規(guī)定，主要是取消了公司對外投資額度的限制，這更好的體現(xiàn)了公司自治的原則，對外投資是公司經(jīng)營者的權利，不應過多干涉。如果再將新公司法對外投資的規(guī)定改回原有的狀態(tài)，無疑是一種倒退，而且原有的公司法對公司相互投資的行為也并未做出規(guī)定和規(guī)。那如何在不違背新公司法原則的基礎上，在不違背九十年代國家產(chǎn)業(yè)政策綱要的政策的前提下，更好的規(guī)公司相互投資行為呢？筆者認為可從以下幾個方面進行規(guī)：1、借鑒其它國家相關法規(guī)，將公司相互投資現(xiàn)象體現(xiàn)在公司法中，并對相互投資的比例進行限制

22、。對公司相互投資中產(chǎn)生的四個主要問題，其本質表現(xiàn)來看，相互投資后互相占有的比例都相當高，要規(guī)這些行為，可限制其相互投資的比例。這方面已有不少國家專門做了相關的研究，并制定了相關的法律條文。如法國的商事公司法第358條規(guī)定：一個股份公司不得擁有另一個公司的股份，如果后者擁有該公司資本的10，如果在有關的公司間沒有達成協(xié)議，應依法調整這種情況，持有另一公司資本最少的公司，應轉讓其參股。如相互參股的數(shù)額相等，每一公司應減少自己的參股，以使其參股不超過另一個公司資本的1014。其實，中國也曾有相類似的規(guī)定，國家體改委1992年在其頒布實施的股份規(guī)意見中規(guī)定，一個公司擁有另一個企業(yè)百分之十以上的股份，則

23、后者不能購買前者的股份15。雖然公司相互投資的現(xiàn)象屬于公司對外投資的一部分，但因為無論相互投資的比例有多大，都會引起相應部分的資本虛增，因此，筆者認為，公司對外投資是公司的權利，不應去限制，而公司相互投資，不管比例多少，直接就會產(chǎn)生部分資本虛增，應該將包括直接型、間接型、復合型的公司相互投資現(xiàn)象體現(xiàn)在公司法中，加以限制和規(guī)，這個限制比例可以借鑒法國商事公司法，將比例限制在10%。不過考慮到現(xiàn)階段我國公司的現(xiàn)狀，以與國家政策發(fā)展的需要，可將該比例適當調高，將比例限制在20%。公司相互投資比例的確定將有效的制止本文所述的無限增資現(xiàn)象，也使得資本虛增的部分得以控制在一定的圍。2、在公司法中對公司相互

24、投資中相關股東表決權進行限制。正如本文在“公司相互投資的合法性探討”中所述，為解決公司相互轉投資情況下董事濫用表決權問題，世界上許多國家和地區(qū)均制定了相關規(guī)定，限制相關股東的表決權。但目前就我國而言，不管新公司法，還是原有的公司法，都未對公司相互投資情況下股東表決權進行任何的規(guī)定與限制。為了保護其它股東的權益，限制公司控制權的非股東占有現(xiàn)象的發(fā)生，應在公司法做出相應的規(guī)定。這方面，筆者認為可以借鑒德國的經(jīng)驗。德國股份公司法規(guī)定，公司間相互持有他公司股份達25以上但其間無控制、從屬關系存在時，各該公司擁有他公司股份表決權之行使，不得超過他公司表決權數(shù)25以上16。3、建立公司相互投資披露制度“所

25、謂披露制度，是指公司進行轉投資行為時，必須依法采取一定的形式向社會予以公開，使社會公眾有充分的機會了解公司相互投資的狀況。公開化的目的在于使利害關系人了解公司資本結構的真相而不為虛增資本的假象所蒙蔽，防止虛增資本所產(chǎn)生的流弊。筆者認為，這種披露制度的建立，是符合“誠信社會”、誠信企業(yè)”的基本要求的，更可以有效的防止公司利用相互投資進行帶有欺詐性質的活動，如利用相互投資虛增資本后向銀行申請貸款的行為。4、工商部門加強對公司相互投資相關聯(lián)的各個公司的監(jiān)管，降低相關公司的信用度。工商部門是公司法中賦予的主要行政執(zhí)法者，是支撐公司法律體系的法定資本制度的最主要維護者，是公司注冊登記的法定機關，也是公司監(jiān)管的最主要力量，維護著社會交易安全和經(jīng)濟秩序。而公司相互投資現(xiàn)象已經(jīng)沖擊著法定資本制度，甚至可破壞現(xiàn)有的經(jīng)濟秩序、公司體系。雖然就目前而言，工商機關作為執(zhí)法部門