發(fā)回重審如何審理

1、. 發(fā)回重審如何審理在發(fā)回重審的案件中，到底審理什么？如何審理？很有爭議。其一，是不是完全推翻原有一審程序，重新開場一個一審程序，重新指定舉證期限，當事人重新舉證、質(zhì)證？其二，先前進展的程序?qū)Πl(fā)回重審后的一審程序有沒有依賴性，前者對后者有沒有影響？在訴訟實踐中，有的法官重新為當事人指定舉證期限，當事人重新舉證、質(zhì)證，有的法官認為原有證據(jù)已經(jīng)庭審舉證質(zhì)證，只有在出現(xiàn)新的證據(jù)的情況下，才對該證據(jù)舉證質(zhì)證，否則不必要進展，當事人直接辯論。二審應(yīng)為程序?qū)徬涤傻诙彸绦虻囊饬x和二審法院的職責(zé)決定的，即上級人民法院通過個案檢查、監(jiān)視下級人民法院的審判工作和審判活動，其也是上級人民法院依法通過個案監(jiān)視下級人

2、民法院正確行使審判權(quán)的重要方面和根本途徑。民事訴訟是人民法院在雙方當事人及其他訴訟參與人的參加下，審理民事案件和解決民事糾紛所進展的活動。由于這種活動，就必然發(fā)生和形成人民法院與原告、與被告、與其他訴訟參與人之間應(yīng)當遵循的訴訟權(quán)利義務(wù)關(guān)系。這種關(guān)系表現(xiàn)為人民法院對民事案件的審判權(quán)和當事人進展民事訴訟的訴權(quán)。從義務(wù)的角度講，作為行使審判權(quán)的人民法院的訴訟義務(wù)，在于正確履行訴訟程序和認真進展訴訟活動，以保證當事人訴訟權(quán)利的行使。人民法院只有認真和正確履行民事訴訟的法定程序，才能不致影響或侵害當事人的訴訟權(quán)利。反過來說，如果當事人的訴訟權(quán)利得不到保障，則其實體上的合法權(quán)益能否得到正當和有效維護就成其

3、為問題。程序?qū)徥菍嶓w審的保證，實體審是程序?qū)彽哪康?。所以，二審法院審理民事上訴案件，應(yīng)首先審查原審的審判程序是否合法，是否有侵犯當事人訴訟權(quán)利的現(xiàn)象和問題。即使一個案件認定事實清楚，適用法律正確，但明顯存在程序上的問題，嚴格地講，也必須糾正，否則就失去了人民法院審理案件和履行程序的嚴肅性。因此，程序必須糾正。由于我國實行兩審終審制，即有審級的區(qū)別以及不同審級適用的審判程序的不同，決定了一審存在的程序問題，二審難能隔審徑行糾正，只有發(fā)回重審，通過一審程序糾正原審程序上存在的錯誤。發(fā)回重審應(yīng)限于程序問題原判決認定事實錯誤的案件，二審可以徑行糾正作出判決，不必也不應(yīng)發(fā)回重審，這是由民事訴訟誰主誰舉證

4、的舉證原則和性質(zhì)決定的。審理民事案件，首要而又最根本的問題就是查清案件事實。而所要查明的事實是案件的法律事實，而非客觀事實。民事判決是不應(yīng)該存在事實不清、證據(jù)缺乏的問題的。因為民事訴訟案件事實認定的根據(jù)，是相對于案件庭審辯論終結(jié)卷業(yè)已具有的特定證據(jù)來說的，是建立在案件業(yè)已具有的證據(jù)根底之上的。在這里，民事訴訟與刑事訴訟是有所不同的。刑事訴訟是在已控罪名的情況下，由偵查人員、檢察人員乃至審判人員依照法定程序，去收集能夠證明涉嫌罪名得以成立的有效證據(jù)。但由于客觀上存在的對案件證據(jù)收集的情況和程度的不同，在諸如罪與非罪等問題上就會產(chǎn)生和形成原判決事實不清或者證據(jù)缺乏的情形。民事訴訟如果說原判決認定事

5、實錯誤，或者原判決認定事實不清，證據(jù)缺乏，那只能是由于原審在對案件證據(jù)的分析運用或?qū)Π讣聦嵉母爬w納，抑或在書面語言的文字表述上存在問題造成的，而它的糾正不以收集新的證據(jù)為條件。民事判決無論是確認案件*一事實或否認案件*一事實，這都是由案件業(yè)已具有的證據(jù)及其有效性決定的；無論是認定案件*一事實，還是否認案件*一事實，這都是對案件事實的認定。如果說判決認定的案件事實存在證據(jù)缺乏的情形，這就說明在案件事實的認定上擴大了案件的法律事實，從而表現(xiàn)為證據(jù)缺乏的現(xiàn)象。這是由法官的主觀因素造成的，不存在案件證據(jù)待查待取的客觀因素。所以原判決認定事實不清，證據(jù)缺乏，亦應(yīng)當歸結(jié)和表述為原判決認定事實錯誤。則，

6、如果說原判決認定事實錯誤，恰是因為法官對案件證據(jù)的運用和采信存在問題造成的，要么扭曲了案件的法律事實，要么擴大或縮小了案件的法律事實，這都屬認定事實錯誤。民事判決到達認定事實清楚，完全也只能取決于法官對已有證據(jù)的正確運用，通過心確信規(guī)則，將案件的法律事實作出一個客觀、正確和準確的書面表述。所以，二審法院經(jīng)審理發(fā)現(xiàn)和認為原審判決認定事實錯誤，在原審不存在程序的情況下，應(yīng)當徑行糾正和改判；如果二審中又收集到新的有效證據(jù)，即可綜合全案證據(jù)，徑行作出判決。這并不違背兩審終審制度。因為兩審終審并不是指對案件證據(jù)本身的兩審終審，而是對訴的兩審終審。所以無論從理論上還是從審判程序的操作上，均無發(fā)回重審之必要

7、。既然民訴法同時有或者查清事實后改判的規(guī)定，也就說明業(yè)已具有原判決認定事實錯誤，二審可以徑行改判的可行性，完全沒有必要再留此種情形下案件發(fā)回重審的口子。人民法院的審判資源和司法本錢應(yīng)該加以有效珍惜；案件發(fā)回重審，踢皮球、翻燒餅，多年形不成一個最終結(jié)論，也深為當事人所無奈。民事訴訟應(yīng)當追求案件審理程序上的科學(xué)性、合理性。修改建議民事上訴案件發(fā)回重審的適用圍應(yīng)僅限于原判決違反法定程序的案件，以及那些二審徑行糾正則有違兩審終審制度的案件。這里需要說明的幾個情形是：1原審漏審漏判訴訟請求的問題。對當事人在一審中已經(jīng)提出的訴訟請求或反訴請求，原審人民法院未作審理、判決的，第二審人民法院可以根據(jù)當事人自愿

8、的原則進展調(diào)解，調(diào)解不成的，由于涉及到審級問題，二審法院自然不能徑行審理作出判決，故應(yīng)發(fā)回重審。2一審判決不準離婚的案件，上訴后，第二審人民法院認為應(yīng)當判決離婚的，可以根據(jù)當事人自愿的原則，與子女撫養(yǎng)、財產(chǎn)問題一并調(diào)解，調(diào)解不成的發(fā)回重審。這是因為，離婚訴訟是復(fù)合之訴，一審判決不準離婚的案件，自然未涉及子女撫養(yǎng)、財產(chǎn)分割之訴的處理問題，如果二審直接改判離婚，徑行一并對子女撫養(yǎng)、財產(chǎn)分割作出判決，有違審級之規(guī)定，故必須發(fā)回重審。3必須參加訴訟的當事人在一審中未參加訴訟，第二審人民法院可以根據(jù)當事人自愿的原則予以調(diào)解，調(diào)解不成的，發(fā)回重審。如果二審徑行追加當事人作出裁判，就剝奪了被追加當事人的上訴

9、的權(quán)利和時機，也有違兩審終審制度。建議對民訴法第一百五十三條修改為：第二審人民法院對上訴案件，經(jīng)過審理，按照以下情形，分別處理：一原判決認定事實清楚，適用法律正確，程序合法的，判決駁回上訴，維持原判決；二原判決適用法律錯誤的，依法改判；三原判決認定事實錯誤的，依法糾正改判；四原判決違反法定程序的，裁定撤銷原判決，發(fā)回原審人民法院重審。當事人對重審案件的判決、裁定，可以上訴。為增強審判的可操作性和貫徹法制的統(tǒng)一性，對違反法定程序發(fā)回重審的適用情形，應(yīng)作出具體的規(guī)定，諸如：1審理本案的審判人員、書記員應(yīng)當回避未回避的；2未經(jīng)開庭審理而作出判決的；3適用普通程序?qū)徖淼陌讣斒氯宋唇?jīng)傳票傳喚而缺席判決

10、的；4其他嚴重違反法定程序的。需要特別說明的應(yīng)當發(fā)回重審的情形是：1原審漏審漏判訴訟請求，二審調(diào)解不成的；2一審判決不準離婚的案件，二審認為應(yīng)當判決離婚，且就子女撫養(yǎng)、財產(chǎn)分割一并調(diào)解不成的；3必須參加訴訟的當事人在一審中未參加訴訟，二審調(diào)解不成的。一、近三年來固始法院審理發(fā)回重審案件的根本情況自2001年至2004年12月，該院上訴案件被二審法院發(fā)回重審69件，呈逐年遞增的趨勢：2001年被發(fā)回重審的案件為13件，占同期全院審結(jié)各類案件總數(shù)的0.3，2002年被發(fā)回重審的案件為15件，占同期全院審結(jié)各類案件總數(shù)的0.4，2003年被發(fā)回重審的案件總數(shù)為19件，占同期全院審結(jié)各類案件總數(shù)的0.

11、6；2004年，被發(fā)回重審的案件總數(shù)為22件，占同期全院審結(jié)各類案件總數(shù)的0.8。從上述統(tǒng)計數(shù)據(jù)說明，該院被發(fā)回重審的案件在逐年上升，同期占全院受理各類案件的比例也在逐年增多。由此可見，一方面，上級法院本著發(fā)回重審制度的“有錯必糾原則，對維護司法公正有著重要意義；另一方面，二審發(fā)回重審引起循環(huán)審判，屢次審判的案件增多，無視了當事人的權(quán)益，引發(fā)當事人不滿情緒，甚至對抗審判。二、被發(fā)回重審案件中存在的主要問題近三年，該院被發(fā)回重審的69件案件中，因認定事實錯誤被發(fā)回重審的案件共7件，占發(fā)回重審案件總數(shù)的10；因事實不清、證據(jù)缺乏被發(fā)回重審的案件共37件，占發(fā)回重審案件的54；因程序被發(fā)回重審的案件

12、共25件，占被發(fā)回重審案件的36。從發(fā)回重審的案件中存在的問題中可以看出，一方面，該院審判人員的業(yè)務(wù)素質(zhì)尚需進一步提高，同時要嚴格規(guī)案件審理程序，杜絕常識性錯誤的發(fā)生，如對案件實體作出處理，卻用裁定的方式解決，而對程序問題的處理則用判決的方式解決。尤其是，自2002年4月1日施行“最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的假設(shè)干規(guī)定“以來，該院局部審判人員沒有認真學(xué)習(xí)、掌握，沒有樹立相應(yīng)的法律理念；另一方面，由于實踐中案件千差萬別，即使是同類型案件，個案事實也不盡一致，而且法官的思維方式、認證能力又因人而異，導(dǎo)致一、二審對同一案件的認識各不一樣。從近年來發(fā)回重審的案件看，最終經(jīng)重新審理作出與原一審相反的判

13、處結(jié)果的案件僅有9件，占發(fā)回重審案件總數(shù)的13。由此可以看出，發(fā)回重審制度的“有錯必糾，對到達切實保護當事人合法權(quán)益這一目的，并不令人十分滿意。三、現(xiàn)行發(fā)回重審制度在實踐中存在的問題近年來，被二審發(fā)回重審的案件在實踐中存在的弊端引起了社會各界的關(guān)注。一些案件經(jīng)過一次又一次的所謂“翻燒餅，常常繞了一個大圈，從起點又回到起點，一方面消耗了國家有限的司法資源，另一方面讓當事人支付了更多的訴訟本錢，這與我國制定的發(fā)回重審制度的初衷顯然相悖。問題表現(xiàn)在：就事實方面發(fā)回重審的案件，我們認為事實認定錯誤是相對于事實認定正確而言的，二審法院認為一審法院認定事實錯誤的前提是其已經(jīng)查清了案件事實，對于案件事實有了

14、相對正確的認定，此時將案件發(fā)回重審的唯一目的是為了防止使對方當事人喪失對新認定事實的上訴的權(quán)利，因而要求一審法院再重新審理一遍，從而使對方當事人有一次上訴的時機。但事實上，一方面，在二審法院已查明正確事實的前提下，一審法院這樣的重審純粹流于形式，不具有任何的實際意義，另一方面，即使對方當事人提起了上訴，也只能向已經(jīng)查明了正確的事實的二審法院提出上訴，而二審法院是否會改變自己已有的看法那是很值得疑心的。所以新認定的事實對其不利的當事人的上訴權(quán)只是理論上存在，除非受理上訴的不是同一家二審法院。同時，在三大訴訟法中均沒有設(shè)立舉證時效制度，如果因為當事人在二審中提出新的證據(jù)要將案件發(fā)回重審，則當事人對

15、重審案件再次上訴后，仍然有權(quán)提出新的證據(jù)，也要因此將案件發(fā)回，因此就會形成循環(huán)審判。對于事實不清、證據(jù)缺乏而發(fā)回重審的。事實不清、證據(jù)缺乏是因為一審時負有舉證責(zé)任的一方當事人舉證不力所造成的，我國三大訴訟法中都有相應(yīng)的舉證原則，承當舉證責(zé)任的一方當事人因證據(jù)不力就要承當敗訴的風(fēng)險。而一審法官只要能夠熟練掌握證據(jù)分配原則，使負有舉證責(zé)任的一方當事人因舉證不力承當敗訴責(zé)任，就不會出現(xiàn)案件事實不清、證據(jù)缺乏的情況。因事實不清、證據(jù)缺乏而將案件發(fā)回重審，一定程度上使得本應(yīng)承當舉證責(zé)任的一方當事人免除了敗訴的風(fēng)險，即便是發(fā)回重審，也不會在重審中積極舉證來協(xié)助法院查明案件事實真相。因事實不清、證據(jù)缺乏而將

16、案件發(fā)回重審與三大訴訟的舉證原則存在著一定的沖突。因程序而將案件發(fā)回重審的，是為了追求程序正義，這一點并無可厚非，但是現(xiàn)行發(fā)回重審制度并不能表達出這種正義，因為程序正義是法律人的追求目標，但對于案件當事人來說，他們追求的是實體公正，一定程度上并不在乎審判程序是否合法。程序的后果如果不能在實體處理上有所表達，可以肯定的是不會有當事人提出上訴，審判實踐中也鮮見單純以程序為由提起上訴的。另一方面，程序錯在一審法官，是因為一審法官沒有嚴格執(zhí)行程序法造成的，這其中有各種的因素，但對于當事人來說是沒有任何過錯的，如果以程序為由將案件發(fā)回重審，致使當事人付出更多的人力物力進展訴訟，而對的法官沒有任何懲辦，就

17、有“法院有病當事人吃藥的嫌疑。當然也不會對一些法官輕視程序的習(xí)慣有任何改變。四、發(fā)回重審制度在實踐中的弊端由于在法理上存在一定的缺乏，所以在實踐中發(fā)回重審制度并不能完全表達出立法者的立法本意，反而出現(xiàn)一些難以克制的弊端，具體表現(xiàn)在以下幾個方面：發(fā)回重審程序缺乏穩(wěn)定性。當出現(xiàn)發(fā)回重審事實證據(jù)上的理由事實不清、證據(jù)缺乏時，三大訴訟法均規(guī)定二審法院既可以裁定撤銷原判，發(fā)回原審人民法院重審，也可以在查清事實后改判；當出現(xiàn)發(fā)回重審程序上的理由時，刑事訴訟和民事訴訟則一律進入發(fā)回重審程序，而行政訴訟則同樣出現(xiàn)了可以發(fā)回重審，也可以改判的情形。這種或發(fā)回重審或改判的選擇性程序規(guī)定，使訴訟程序缺乏統(tǒng)一性和穩(wěn)定

18、性，即在司法實踐中當出現(xiàn)了發(fā)回重審的情由時，并不必然啟動發(fā)回重審程序。這樣在理論上既可能出現(xiàn)發(fā)回重審過濫的狀況，因為二審法官可以盡可能地選擇發(fā)回重審程序；也有可能出現(xiàn)發(fā)回重審過少的狀況，因為二審法官可以盡可能地不選擇發(fā)回重審程序。無論出現(xiàn)哪種狀況，發(fā)回重審程序的價值都難以得到真正實現(xiàn)。這種選擇性程序的規(guī)定，在實踐中同樣會出現(xiàn)上述的法官享有較大自由裁量權(quán)甚至濫用權(quán)力的情形而產(chǎn)生不良的后果。例如在民事訴訟中規(guī)定的對于事實不清、證據(jù)缺乏，二審法院可以將案件發(fā)回重審，也可以在查明事實后直接改判。在一個案件中有主要的事實，也有一些次要的事實，有主要的證據(jù)，也有一些次要對案件影響不大的證據(jù)，要求每一個案件

19、都要做到所有的事實完全清楚，所有的證據(jù)都充分確實，那幾乎是不可能的。而要挑出一個案件中事實不清的證據(jù)，那卻是輕而易舉的。同時，對二審法官來說，相對于直接改判，將案件發(fā)回重審是承當風(fēng)險最小的一種處理方式，許多上訴案件，尤其是棘手的或是受外界因素干擾的上訴案件，二審法官往往并不區(qū)別主要與次要矛盾，只要認定原審判決事實不清，證據(jù)缺乏，就裁定發(fā)回重審，推卸審判監(jiān)視責(zé)任。這也是二審發(fā)回重審率高居不下的最主要原因。同時，由于將上訴案件發(fā)回重審承當?shù)娘L(fēng)險最小，個別素質(zhì)不高的法官有時甚至將一審裁判正確的案件隨便找個借口發(fā)回重審，造成了一些案件經(jīng)過一審、二審、重審、二審、再審，繞了一個大圈后才發(fā)現(xiàn)原一審是正確的

20、。這種案件在實踐中時有發(fā)生?，F(xiàn)行的發(fā)回重審制度容易引起“翻燒餅的訴訟怪圈。因為發(fā)回重審后所做的新的裁決仍然是一審判決，當事人對一審尚未生效的裁決不服，理所當然可以上訴，法律也要保護當事人的這種正當?shù)纳显V權(quán)，這也是局部發(fā)回重審的主要理由。由此造成案件經(jīng)一審而上訴，二審審理后發(fā)回重審，再經(jīng)一審又上訴，二審繼續(xù)審理，這樣循環(huán)往復(fù)，形成拉鋸僵持狀況，一個案件拖上很長時間才能結(jié)案。這種情況一經(jīng)出現(xiàn)，帶來的損害是災(zāi)難性的。第一,對法院來講不僅影響到司法裁判的即判力，造成有限司法資源的巨大浪費，試問一個案件判了又裁，裁了又判，歷經(jīng)幾年，一個法院一年能審得了幾件案子？而且更嚴重的是損害了司法審判活動的威信，動

21、搖了群眾對司法機構(gòu)權(quán)威的信仰心理。第二，對當事人來講，因為幾年甚至上十年的官司糾纏，不但使自己訴訟目的、合法權(quán)益不能實現(xiàn)，得不償失而且使自己遭受到巨大的經(jīng)濟利益和人身利益的損失；尤其是在刑事訴訟中可能使真正的犯罪分子逍遙法外達幾年時間，或者讓無罪之身沉痛地背上幾年冤罪之災(zāi)，身陷囹圄?，F(xiàn)行的發(fā)回重審制度一定程度上無視了當事人的權(quán)益，將司法機關(guān)的意愿強加給當事人，并不為訴訟當事人所理解和承受。現(xiàn)行的發(fā)回重審制度使得二審法官對上訴案件處理的自由裁量權(quán)過大，而當事人卻幾乎沒有任何的選擇參與權(quán)。發(fā)回重審制度在很大程度是為了追求程序正義，而當事人追求的是實體公正，對于*些案件來說，當事人寧愿損失程序上的一

22、些權(quán)益而使得實體上的權(quán)益能夠盡快實現(xiàn)，例如對于一些程序的案件，大多數(shù)當事人是希望二審法院能夠?qū)彶樯显V案件的實體處理是否有缺陷，從而使實體權(quán)利得到實現(xiàn)。而不希望二審法院審查程序問題，在程序問題上糾纏不清。如此，將會引發(fā)當事人的不滿情緒。該院被發(fā)回重審的局部案件，雙方當事人對被發(fā)回重審的案件抵觸情緒較大，認為我們兩級法院推諉，搪塞辦案，置其權(quán)益之不顧，對案件踢皮球，影響了兩級法院在當事人心目中的執(zhí)法形象。發(fā)回重審的訴訟費收取方法有很大的缺陷。訴訟費收取的主要目的是為了防止當事人的濫訴行為，但是對于發(fā)回重審案件，二審法院的處理方法一般是“已收取、不再退回，這也不能為當事人所承受，因為案件發(fā)回重審并非

23、是當事人的濫訴行為所造成的，假設(shè)當事人的上訴理由正當，卻要由當事人來承當這一筆開支，于法于理都難以說通。5發(fā)回重審制度體制上的不完善容易在法院部產(chǎn)生矛盾沖突。上下級法院之間的矛盾沖突。一方面，我國的審判體制決定了上級法院對下級法院的審判工作負有監(jiān)視職責(zé)，對此上級法院應(yīng)責(zé)無旁貸。但由于進入二審程序的許多案件關(guān)系復(fù)雜、矛盾鋒利，處理起來比擬棘手或受外界干擾較多，一些當事人還采取了糾訴纏訟、威脅恫嚇等過激措施，迫于這些案外因素的壓力，一些二審法官不愿意也不敢讓案件在自己手中作個了斷，而是借機將案件發(fā)回一審法院重審，以此推卸責(zé)任、轉(zhuǎn)嫁矛盾，將矛盾的火藥桶踢回一審法院，明哲保身減輕自身壓力又不違反法律，

24、何樂而不為？這樣發(fā)回重審程序成了二審法院的擋箭牌，喪失了其應(yīng)有的監(jiān)視價值。這種發(fā)回重審的結(jié)果，既加劇了案件當事人之間的沖突，又引發(fā)了一審法院與二審法院之間的矛盾，由于發(fā)回的理由不是基于案件本身、法律本身的，這就降低了二審裁判在一審法院中的威信。一審法院部的矛盾沖突。發(fā)回重審后，原審法院必須另行組成合議庭重新審判，經(jīng)過重新對事實進展分析認定，重新對證據(jù)進展區(qū)分認證，重新評議適用法律，新審判組織得出的裁判結(jié)論很可能與原審判組織的裁判結(jié)論不一致，也就是說新審判組織改判了初審的結(jié)論。由于大家都是同一審判級別，原審判組織又處于被新審判組織這種外表上的監(jiān)視、改判地位，在兩者之間很容易造成潛在的矛盾，也影響

25、了一審裁判在當事人心目中的地位。五、對完善發(fā)回重審制度的思考根據(jù)上述分析，我們認為有必要對現(xiàn)行的發(fā)回重審制度加以完善改良，其改良根本原則一是對發(fā)回重審適用情形加以限制。二是引入當事人參與機制，即在特定案件中增設(shè)當事人選擇第一審程序或第二審程序的權(quán)利，也就是說在特定的案件中當事人有權(quán)自主選擇適用二審程序?qū)徖磉€是發(fā)回一審法院重審。這實際上也是對當事人的訴訟權(quán)利的一種尊重。1、重新界定發(fā)回重審的標準，取消事實不清、證據(jù)缺乏這一發(fā)回重審的事實證據(jù)上的標準和理由。長期以來，我國的審判活動一直強調(diào)以事實為根據(jù)這一根本的司法原則，要求審判活動盡可能地發(fā)現(xiàn)、挖掘案件的客觀事實真相，謀體上的絕對公正。理智地反思

26、一下，我們就會發(fā)現(xiàn)這一原則存在著致命的缺陷。案件事實是已經(jīng)發(fā)生過的事實，探明案件事實的過程，實際上是通過現(xiàn)在的證據(jù)去再現(xiàn)已經(jīng)發(fā)生過的案件事實或案件發(fā)生的過程。但由于時間的不可逆性、人類認識能力的有限性以及審判人員判別思維方式的差異性，完整地再現(xiàn)過去的客觀事實則是一種不可實現(xiàn)的空想。有學(xué)者還認為，以事實為根據(jù)的原則實際上也與現(xiàn)代的證明責(zé)任規(guī)則不相符，當案件處于真?zhèn)尾幻鲿r，法院應(yīng)依證明責(zé)任規(guī)則作出裁判，而無權(quán)對此拒絕審判。訴訟活動不是一個認知過程，而應(yīng)是一個證明過程，不能像搞科學(xué)研究那樣探求客觀事實的絕對化，而應(yīng)依照程序公正的原則證明法律事實的合法化，這才是程序的價值所在。因此，從訴訟活動的客觀規(guī)

27、律出發(fā)，筆者認為以事實為根據(jù)的說法不應(yīng)提倡，可以將這一原則重新表述為以證據(jù)為根據(jù)。這與2002年4月1日起正式施行的“最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的假設(shè)干規(guī)定“相符合的。但受以事實為根據(jù)原則的影響根深蒂固，我國二審法院在對一審判決進展審查時比擬重視案件事實證據(jù)方面的審查，事實不清、證據(jù)缺乏也就成為發(fā)回重審的一個重要理由。但這個理由的缺陷十清楚顯，對這一理由的批判有一段十分精彩的二難推理：如果二審審理中已經(jīng)查清了案件的事實，并據(jù)此判定原判決認定事實錯誤或認定事實不清，則，不對案件直接改判而發(fā)回重審，豈不多此一舉？如果二審審理中并未查明案件的正確事實和清楚事實是什么，如何能得出原判決認定事實錯誤或

28、認定事實不清的結(jié)論？憑什么把案件發(fā)回重審？故應(yīng)否認發(fā)回重審的事實不清、證據(jù)缺乏這一標準。2對違反法定程序的案件不應(yīng)一律發(fā)回重審。如前所述，我國民事訴訟和行政訴訟對程序有問題的案件發(fā)回重審時強調(diào)可能影響案件正確判決的，行政訴訟中對程序問題還可以改判，刑事訴訟中雖然對發(fā)回重審的程序問題具體化，但仍不夠到位，而且也表達了程序問題要到達影響案件的公正審理，可見，我國訴訟法對發(fā)回重審的程序性問題采取了低標準的態(tài)度。但是，二審法院一般在審查到案件違反法定程序這一問題時，不管實體處理是否適當，一律發(fā)回重審。這樣，真有法官出錯誤，當事人“吃藥之嫌。因為當事人追求的是實體公正，其寧愿損失一些程序上的權(quán)益，而使實體上的權(quán)益能夠盡快實現(xiàn)，故對此類情況，一方面可引入當事人參與機制，對于程序但實體處理正確的案件，當事人有權(quán)選擇適用二審程序?qū)徖磉€是發(fā)回一審法院