給付不能的基本問題與體系分析報(bào)告

1、. .PAGE12 / NUMPAGES12給付不能的基本問題與體系建構(gòu)杜景林 盧 諶上傳時間:2006-9-23容提要給付不能在傳統(tǒng)給付障礙法的三疊紀(jì)體系中占據(jù)著十分重要的地位；然而現(xiàn)代債法學(xué)理表明，不僅給付不能所具有的這種重要地位應(yīng)當(dāng)受到質(zhì)疑，而且規(guī)制給付不能的法律體系也應(yīng)當(dāng)一并受到質(zhì)疑?，F(xiàn)代債法給付障礙體系的規(guī)制應(yīng)當(dāng)采取以法律效果為核心的救濟(jì)進(jìn)路；科學(xué)、邏輯且先進(jìn)的中國民法典也應(yīng)當(dāng)采取這樣的體系。關(guān) 鍵 詞給付不能/履行不能/給付障礙法/債務(wù)不履行/債法現(xiàn)代化一、給付不能的展開：一種劃時代的溫暖作為與給付遲延并行存在的一種給付障礙形態(tài)，給付不能(Unmoeglichkeit der Le

2、istung)（注：祖國大陸民法學(xué)者通常將此稱作為履行不能。(王利明. 合同法研究(第2卷)M. ：中國人民大學(xué)，2003. 536；世遠(yuǎn). 合同法總論M. ：法律，2004. 472；廣興. 債法總論M. ：法律，1997. 172. )）是指在債務(wù)關(guān)系圍之應(yīng)予完成的給付最終沒有能夠得到完成。德國大學(xué)者弗里德里希牟姆森(Friedrich Mommsen)先生在其1853年出版的經(jīng)典大作給付不能中，對給付不能問題做出了至為深入、至為精微，并且對于19世紀(jì)的整個德克頓法學(xué)發(fā)展可以說是具有根本性意義的研究。在該部經(jīng)典大作之中，其首次將給付不能區(qū)分為下述各項(xiàng)疇1：即自始不能與嗣后不能（注：德國債法

3、修訂的重要鑒定人烏爾里希胡貝爾(Ulrich Huber)教授認(rèn)為，對于19世紀(jì)的法學(xué)文獻(xiàn)而言，自始不能與嗣后不能的區(qū)分實(shí)乃不言而喻；故此，將這一區(qū)分歸結(jié)于牟姆森先生，至少應(yīng)當(dāng)是一種誤解：其非常簡單和基本，與區(qū)分過去和將來一樣簡單和基本。(Ulrich Huber, Leistungsstoerungen, Band I, 1999, S. 114f. )）、客觀不能與主觀不能、永久不能與一時不能以與完全不能與一部不能。不惟如此，牟姆森先生在其經(jīng)典大作之中還將給付不能提升為整個給付障礙法體系的核心角色疇，并以此實(shí)現(xiàn)了給付不能學(xué)說在學(xué)說發(fā)展史上的根本性突破。牟姆森先生的學(xué)說在后來又得到了以三大卷

4、德克頓法教科書而領(lǐng)袖群倫的德克頓法學(xué)集大成者、德國民法典第一草案起草委員會委員長貝魯哈德溫德沙伊德(Beruhard Windscheid)的全力支持，這最終使得牟姆森先生的學(xué)說全面為德國民法典的制定者們所接受，并且在最后全面地進(jìn)入德國民法典。這意味著，德國民法典的制定者們是將一種實(shí)際上至為罕見的障礙情形打造為德國民法典給付障礙法的核心疇。受這樣一種成果的鼓舞和推動，德國的民法學(xué)者又在此基礎(chǔ)之上繼續(xù)展開了對給付不能學(xué)說的更深層次的研究和挖掘，并且在最后終于功德圓滿地修成了法學(xué)“正果”，致使給付不能在表現(xiàn)形態(tài)上竟然達(dá)到有32種之多。這不能不說是世界法制史上的一個絕無僅有的民法學(xué)研究奇跡！“但德國

5、民法典中關(guān)于給付障礙法的規(guī)定在很多點(diǎn)上都是不適用的，而實(shí)際上適用的東西又不存在于德國民法典之中?！? 這雖然有些夸和渲染，但究其本質(zhì)容仍然不失為20世紀(jì)給付不能命運(yùn)的真實(shí)寫照！并且這種寫照已經(jīng)隨著德國民法典這座世界法學(xué)豐碑的光芒而照耀進(jìn)了其他國度。就是這樣一種制度，溫暖了德國的民法學(xué)者以與世界其他國家的民法學(xué)者幾乎達(dá)到一個世紀(jì)。二、給付不能的機(jī)能之一：合同效力問題按照至為古老的杰爾(Celsus)規(guī)則3，“給付不能不構(gòu)成債”(impossibilium nulla est obligatio)，即如果義務(wù)人負(fù)擔(dān)的義務(wù)為完成一件本身并不能夠完成的事情，那么這種義務(wù)負(fù)擔(dān)為無效。這一規(guī)則后為世界上眾

6、多的法典所遵從。1896年德國民法典的制定者在第306條即堅(jiān)定果決地采納了這一規(guī)則，具體為：如果一個合同以一項(xiàng)給付為標(biāo)的，而該項(xiàng)給付自從一開始之時起即在客觀上為不能，那么該合同為無效。1804年法國民法典第1128條規(guī)定，“得為契約標(biāo)的者，以許可交易之物為限?！? 如果對法國法的這一規(guī)定采取反面推論，那么這意味著：如果合同系以非交易物為標(biāo)的，即以不能夠進(jìn)行商業(yè)交易的物品為標(biāo)的，那么合同以無效論。對于買賣合同，法國民法典第1601條第1款規(guī)定，“如在買賣當(dāng)時，賣出之物即已全部滅失，買賣無效。”5 顯見，法國法在這里承認(rèn)的也是“給付不能不構(gòu)成債”的規(guī)則。1811年的奧地利民法典同樣也是以這一規(guī)則為

7、自己的根本出發(fā)點(diǎn)，因?yàn)橐涝摲ǖ涞?78條第1句，一個剛好不可能完成的事情，不得成為一個有效合同的標(biāo)的6。在以“給付不能不構(gòu)成債”為債法法理的框架圍之，知悉或者應(yīng)當(dāng)知悉給付不能的人，有義務(wù)向另外一方當(dāng)事人賠償其因信賴合同為有效所發(fā)生的損害。在德國民法典中，這被規(guī)定在第307條中。（注：法學(xué)大儒薩維尼(Savigny)在其大作債法中認(rèn)為，如果一個買賣合同系以一項(xiàng)不能的給付為合同標(biāo)的，那么應(yīng)當(dāng)將該合同認(rèn)定為有效，并且在此種情形，出賣人應(yīng)當(dāng)負(fù)擔(dān)無過錯的而且是不履行的損害賠償責(zé)任，除非買受人知悉給付不能，或者系因重大過失而不知給付不能，亦即僅在后面一種情況之下，始能夠適用“給付不能不構(gòu)成債”的規(guī)則?，F(xiàn)在

8、看來，薩氏觀點(diǎn)中存在著諸多的合理成份，至少是沒有像德國民法典制定當(dāng)時的通說觀念那樣至為不合理；然而在牟姆森和溫德沙伊德竭力主“給付不能不構(gòu)成債”的情況之下，薩氏的觀點(diǎn)根本不能夠得到實(shí)現(xiàn)(Ulrich Huber, Leistungs-stoerungen, Band I, 1999, S. 98. )。德國民法典第306條的規(guī)則雖然在后來一再地受到限定性的解釋，致使其適用圍一再地受到限縮，但由于這一規(guī)則不具有任何的妥適性，并且與國際法律發(fā)展潮流背道而馳，故其已經(jīng)成為德國民法典的一大缺憾，而且也已經(jīng)載入史冊。這一歷史經(jīng)驗(yàn)表明，立法需要理性，并且正確的觀念也需要人們進(jìn)行認(rèn)識?。慕裉焖軌蚺袛嗟那?/p>

9、況來看，縱使是在羅馬法上，杰爾規(guī)則的適用圍也不是無限的，而是被限定在那些本身沒有標(biāo)的或者自從一開始起就沒有意義的合同，如交付死亡奴隸或者神獸的合同。道理很簡單：如果讓一種法律制度次執(zhí)酥趾賢男蛘叨源酥趾賢柚撇茫敲湊飩俏薹萌死斫獾模雍笫婪洌乇鶚譴印兜鹿穹洹返那榭隹矗芏展嬖蚍商蹺牡淖忠逡丫對兜爻雋庖喚縵蓿渲苯詠峁褪敲揮腥衛(wèi)磧傻睪鍪恿碩暈趾賢哂械惱崩媯乙源艘碩越芏展嬖蚩矸菏視梅段邢薅奶致酆退伎?scriptWriteZhu(7);。德國杜塞爾多夫市州高等法院1953年對根據(jù)占星術(shù)給他人提供咨詢作出的判決，卡塞爾市州法院1985年對一名女巫師通過施加心理玄學(xué)影響而使他人與自己的當(dāng)事人建立愛情關(guān)系作出的判

10、決，亞琛市州法院1989年對一個人通過施加“神奇力量”而影響訴訟結(jié)果作出的判決，紐倫堡市初級法院1999年對通過呼喚上蒼給予生命援助來解決伙伴關(guān)系問題作出的判決，曼海姆市州法院1993年對“除妖降魔”作出的判決，等等，全部都是基于這樣的限定性思考8。后世法典也有通過特別規(guī)定而對杰爾規(guī)則的適用進(jìn)行限制的。根據(jù)舊文本德國民法典第437條的規(guī)定，債權(quán)或者其他權(quán)利的出賣人，必須對債權(quán)或者權(quán)利在法律上的存在負(fù)責(zé)任。其徹底打破了舊文本德國民法典第306條的規(guī)定。這是因?yàn)榫褪虑榈谋旧矶摚绻鲑u人所出賣的債權(quán)或者權(quán)利并不存在，那么關(guān)于債權(quán)或者權(quán)利的買賣合同就應(yīng)當(dāng)以無效論，理由是其系以自從一開始起即為不能的

11、給付為標(biāo)的，即系以移轉(zhuǎn)本身并不存在的債權(quán)或者權(quán)利為標(biāo)的9。據(jù)學(xué)者考察，這一例外規(guī)定同樣是出自普通法10。根據(jù)德國民法學(xué)者的通說，舊文本德國民法典第306條的無效規(guī)定僅適用于自始的客觀不能。這也就是說，在單純的債務(wù)人主觀不能的情形，即在給付障礙僅妨礙債務(wù)人給付但卻至少有一個第三人能夠完成給付的情形，合同非為無效而是應(yīng)當(dāng)以有效論。對于債權(quán)人而言，合同有效主要意味著可以向債務(wù)人請求履行；而在不能夠請求履行的情形，則可以請求不履行的損害賠償。有學(xué)者認(rèn)為，債務(wù)人承擔(dān)此種賠償責(zé)任應(yīng)當(dāng)以存在歸責(zé)事由為前提條件，但以前的通說認(rèn)為，債務(wù)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)非由過錯決定的擔(dān)保責(zé)任11。三、給付不能的機(jī)能之二：不可以歸責(zé)的嗣

12、后不能問題如果債務(wù)人所負(fù)擔(dān)的給付因一個在債務(wù)關(guān)系成立之后所發(fā)生的事由而成為不能，并且這種事由并不能夠歸責(zé)于債務(wù)人，亦即債務(wù)人并不應(yīng)當(dāng)對這一事由負(fù)責(zé)任，那么在此種情形，債務(wù)人應(yīng)當(dāng)被免除自己的給付義務(wù)，而且是沒有任何次級層面上的損害賠償義務(wù)來替代這種被免除的原給付義務(wù)。這意味著，此時的債權(quán)人既不能夠請求給付，也不能夠因給付而向債務(wù)人請求賠償。其實(shí)，這也是不可以歸責(zé)于債務(wù)人的嗣后不能這種情形的題中應(yīng)有之意：試想一下，如果嗣后出現(xiàn)的給付障礙不能夠歸責(zé)于債務(wù)人，而仍然讓債務(wù)人對此承擔(dān)責(zé)任，那么無論是讓債務(wù)人承擔(dān)履行的責(zé)任，還是讓債務(wù)人承擔(dān)不履行的損害賠償?shù)呢?zé)任，這與不履行可以歸責(zé)于債務(wù)人的情形都是沒有任

13、何區(qū)別的。這將是一種自身矛盾的荒謬之舉12。然而，這并不能夠妨礙債務(wù)人在此之外負(fù)擔(dān)其他的義務(wù)：如果債務(wù)人因致使給付出現(xiàn)不能的事由就所負(fù)擔(dān)的標(biāo)的物而取得了賠償或者賠償請求權(quán)，那么債務(wù)人應(yīng)當(dāng)向債權(quán)人交付賠償或者讓與賠償請求權(quán)，此即所謂的債權(quán)人代償請求權(quán)。這種請求權(quán)通常為對保險(xiǎn)人的賠償請求權(quán)或者對第三人的賠償請求權(quán)。但通說一般也將債務(wù)人通過訂立法律行為所獲得的報(bào)酬，特別是所獲得的出讓利益歸入到這一疇之。這具體意味著：如果債務(wù)人所得到的利益少于標(biāo)的物的價(jià)值，則債務(wù)人無需再行額外給付；但在債務(wù)人所獲得的給付高出標(biāo)的物價(jià)值的情形，則債務(wù)人必須要將所獲得的給付全額交付給債權(quán)人。這一做法系基于下述基本思想：即

14、這里所涉與的并非是損害賠償，而是以代償利益替代原本的給付標(biāo)的物13。在雙務(wù)合同的情形，如果所出現(xiàn)的給付不能既不能夠歸責(zé)于債務(wù)人，但也不能夠歸責(zé)于債權(quán)人，那么債務(wù)人對待給付的請求權(quán)歸于消滅，亦即債務(wù)人不再能夠請求對待給付。這是由給付與對待給付之間存在的機(jī)能性牽連關(guān)系(funktionelles Synallagma)所決定的14。如果債權(quán)人向債務(wù)人主自己的代償請求權(quán)，即向債務(wù)人請求交付賠償或者請求讓與賠償請求權(quán)，那么雙方當(dāng)事人之間的給付交換關(guān)系繼續(xù)存在。這意味著，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)以與代償利益對等的價(jià)值向債務(wù)人履行對待給付。在給付出現(xiàn)一部不能的情形，對待給付的請求權(quán)相應(yīng)地按比例減少。這當(dāng)然要求債權(quán)人對于

15、尚為可能的那部分給付還具有自己的利益，否則即應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為全部給付不能。四、給付不能的機(jī)能之三：可以歸責(zé)的嗣后不能問題如果所出現(xiàn)的給付不能應(yīng)當(dāng)歸責(zé)于債務(wù)人，即如果債務(wù)人應(yīng)當(dāng)對所出現(xiàn)的給付不能負(fù)責(zé)任，那么債務(wù)人應(yīng)當(dāng)向債權(quán)人賠償因不履行而造成的損害。從債務(wù)關(guān)系的結(jié)構(gòu)上分析，債權(quán)人的這種損害賠償請求權(quán)替代的是原本的給付請求權(quán)：二者的容雖然不同，但卻都是服務(wù)于滿足同樣的債權(quán)人利益的宗旨15。在損害賠償?shù)目蚣苤瑐鶛?quán)人可以請求債務(wù)人賠償因不履行而發(fā)生的損害，即可以請求賠償積極利益或者稱履行利益。這就是說，不僅給付標(biāo)的物的市值可以得到賠償，而且因不給付所造成的一切結(jié)果鷙縊睦嫻榷寄芄壞玫腳獬謁魷值母恫荒蕓梢怨樵

16、鷯謖袢說那樾危送磧興降拇肭筧純梢韻蛘袢飼肭蠼桓杜獬蛘咔肭筧糜肱獬肭筧哉酥髡糯肭筧蓿貝誘說拇肭筧屑醭嫻募壑擔(dān)創(chuàng)嬗蹦芄徽鄣窒嚶糠值乃鷙獬肭筧謁魷值母恫荒芙魷狄徊坎荒艿那樾危形贍艿哪遣糠指都絳燒袢爍旱丫晌荒艿哪遣糠指對蠐傷鷙獬那肭筧?br在雙務(wù)合同的情形，以債務(wù)人的給付于嗣后出現(xiàn)不能，并且這種不能可以歸責(zé)于債務(wù)人為限，債權(quán)人通常享有下述各項(xiàng)的選擇權(quán)：一是向債務(wù)人請求不履行的損害賠償，這在經(jīng)濟(jì)上或者一般性地講是在價(jià)值上或者財(cái)產(chǎn)上將債權(quán)人置于給付如若得到正常履行其所處在的位置之上，但依交換說，債權(quán)人在此種情形繼續(xù)負(fù)有對待給付的義務(wù)16；二是解除合同，后果是雙方當(dāng)事人尚未履行的給付義務(wù)歸于消滅，并且在債權(quán)

17、人已經(jīng)給付的場合，債權(quán)人可以請求返還自己所為的給付；三是放棄合同，即債權(quán)人可以徑行認(rèn)為自己的對待給付義務(wù)已經(jīng)歸于消滅，并且無需作出意思表示(舊文本德國民法典第325條第1款第3項(xiàng))；四是向債務(wù)人主代償請求權(quán)，即向債務(wù)人請求賠償保險(xiǎn)給付等代償利益。五、跟蹤發(fā)展與潮流：對給付不能規(guī)則的法律政策批評人們對給付不能規(guī)則的法律政策批評主要集中在“以自始不能的給付為標(biāo)的的合同為無效”上。依據(jù)學(xué)者通說，較為正確的做法應(yīng)當(dāng)是將自始客觀不能置于與自始主觀不能完全同等的地位，并將債務(wù)人置于“給付為可能”這樣的擔(dān)保責(zé)任之下；而且通說見解還認(rèn)為，如果讓一個以自始不能的給付為標(biāo)的的合同發(fā)生效力，但在法律效果上仍然維持過

18、錯原則，那么此舉意義并不是很大，理由是這僅可能是先契約過錯，其最終導(dǎo)致的仍然是信賴損害的賠償17。從2001年德國進(jìn)行債法改革的情況來看，立法者摒棄了對債務(wù)人實(shí)行擔(dān)保責(zé)任的通說見解，轉(zhuǎn)而采用從正義視角看更加具有優(yōu)勢，并且在法律倫理上更加具有確信力的過錯主義責(zé)任原則。此舉在德國的法律政策討論中當(dāng)然受到了極大的批評。然而應(yīng)當(dāng)看到，就是從自始不能與嗣后不能在責(zé)任要件上應(yīng)當(dāng)具有盡可能廣泛的平行性這一角度看，德國立法者的這種做法也是站得住腳的；更何況德國著名民法學(xué)者卡爾拉倫茨(Karl Larenz)教授在其三卷本經(jīng)典大作債法教科書中早就精辟地指出，應(yīng)當(dāng)對債務(wù)人在自始主觀不能情形之下的擔(dān)保責(zé)任進(jìn)行相應(yīng)的

19、限制18。2001年的德國現(xiàn)代化債法在第311a條第1款中明確規(guī)定，如果債務(wù)人依第275條第1款至第3款不需要給付，并且給付障礙在訂約之時即已經(jīng)存在，那么這并不妨礙合同的效力。又根據(jù)該條第2款，如果債務(wù)人在訂約之時知悉或者應(yīng)當(dāng)知悉給付障礙，那么債權(quán)人可以向債務(wù)人請求替代給付的損害賠償，即向債務(wù)人請求賠償積極利益。至此，德國民法學(xué)者在這一點(diǎn)上的改革夙愿隨2001年德國現(xiàn)代化債法第311a條的全新創(chuàng)設(shè)和規(guī)制而最終得到了徹底的滿足。國際上的一些重大的統(tǒng)一法文件也都是采取這種做法。例如，2004年版本的國際商事合同原則在第3. 3條中規(guī)定，合同訂立時不能履行所承擔(dān)義務(wù)的事實(shí)本身不影響合同的效力，這清楚

20、地表明，一般情況之下，合同訂立之時即不能夠履行所負(fù)擔(dān)義務(wù)這樣的事實(shí)，本身并不能夠妨礙合同的效力，這符合現(xiàn)代合同法的發(fā)展趨勢19。1998年制定的歐洲合同法原則也在第4：102條中規(guī)定，僅僅由諍賢閃彼赫竦穆男脅荒芑蠐捎諞環(huán)降筆氯宋奕趾賢厴?gòu)鼓财操t俏扌?scriptWriteZhu(20);。六、從事實(shí)構(gòu)成進(jìn)路走向法律效果進(jìn)路：論給付不能的體系地位和角色(一)法律效果進(jìn)路：一種理想的體系解決縱觀世界各國法制，在給付障礙法體系的規(guī)制上，人們一般系采取所謂的事實(shí)構(gòu)成進(jìn)路，也就是所謂的原因進(jìn)路，即按照給付障礙發(fā)生原因的不同來規(guī)制給付障礙法的體系。著名的三疊紀(jì)體系，即給付不能、給付遲延和積極侵害債權(quán)的三分

21、體系，就是在這一背景之下產(chǎn)生的；而1896年的德國民法典則是這方面的一個最具典型的代表。人們或許沒有認(rèn)真思考，積極侵害債權(quán)的“發(fā)現(xiàn)”根本就不是什么幸運(yùn)，而更多的當(dāng)是一種悲哀，這是因?yàn)樗砸环N極為樂觀的方式無情地宣告了溫暖了民法學(xué)者一個世紀(jì)的傳統(tǒng)給付障礙規(guī)制體系的死亡。與傳統(tǒng)的鋪地毯式的覆蓋方法不同的是，新的解決方法即所謂的法律效果進(jìn)路或者稱救濟(jì)進(jìn)路是在給付障礙法的體系中引入一個統(tǒng)一的上位基本疇，這就是不履行或者稱義務(wù)侵害。由于這是一種蘊(yùn)含體系思考的體系性解決方案，故根本不存在可能或者萬一這樣的遺漏之虞。當(dāng)前國際上的所有統(tǒng)一法文件，具體言之，1980年的聯(lián)合國買賣法、2004年最新文本的國際商事

22、合同原則和1998年的歐洲合同法原則，毫無例外都采用的是法律效果進(jìn)路。2001年的德國現(xiàn)代化債法同樣跟從的是這樣的進(jìn)路。(二)統(tǒng)一構(gòu)成問題：給付不能在法律效果進(jìn)路中的地位在實(shí)行給付障礙法統(tǒng)一構(gòu)成進(jìn)路之下，給付不能何去何從？是應(yīng)當(dāng)像積極侵害債權(quán)那樣徹底地從給付障礙法體系的地平線上消失，還是應(yīng)當(dāng)繼續(xù)有所表現(xiàn)和存在？這是一個值得認(rèn)真考慮和對待的問題。應(yīng)笨吹劍恫荒鼙暇褂釁渥隕淼奶厥庵餼褪牽閡垢兜牟煌瓿梢鶇渭恫忝嬪系慕徊降姆尚枰聳紫任袢酥付桓鍪實(shí)背鵲難誘蠱詡洌鋇秸庖黃詡浣炻?lián)]腥謂峁螅聳寄芄幌蛘袢酥髡糯渭恫忝嫻姆刪燃茫歡詵恫荒艿那樾危菔拐宋袢酥付詡洌袢艘膊豢贍茉謁付鈉詡渲諭瓿勺約焊旱母丁庖簿褪撬擔(dān)綣嗽詿酥

23、智樾位刮袢酥付詡洌敲湊庖丫敲揮腥我庖宓男問街饕逯佟約詿酥智樾危尚痹誆恢付詡淶那榭魷錄蔥蟹?scriptWriteZhu(21);；這也就決定了縱使在給付障礙法體系的法律效果進(jìn)路之下，給付不能在一定程度上仍然應(yīng)當(dāng)具有其自己的地位。但這種地位已經(jīng)完全迥異于傳統(tǒng)體系原因進(jìn)路中的給付不能地位，這是我們必須要清楚和明確的。2001年德國現(xiàn)代化債法第283條即采取的是這種修正性的法律效果進(jìn)路。(三)給付義務(wù)的排除：履行請求權(quán)與其界限履行請求權(quán)是指債權(quán)人向債務(wù)人實(shí)際請求履行或者給付的權(quán)利。在以德國法為典型代表的大陸法上，履行請求權(quán)構(gòu)成債權(quán)人的主要法律救濟(jì)手段，用德國著名民法學(xué)者恩斯特拉貝爾(Ernst Ra

24、bel)教授的話講就是“債法的脊梁”(Rueckgrat des Obligationenrechts)22；但在英美法上，實(shí)際履行請求權(quán)則僅是一個例外規(guī)則。雖然比較法律研究已經(jīng)表明，一方面由于德國法強(qiáng)制執(zhí)行上受到的限制，另外一方面由于英美法上在例外情況之下可以請求特定履行，致使兩個法域之間在履行請求權(quán)上形成的迥異在實(shí)際結(jié)果上看并沒有那么嚴(yán)重和明顯，然而究竟應(yīng)當(dāng)如何逾越二大法系之間存在的這一學(xué)理鴻溝，則一直是法律比較研究所致力的主題。1.聯(lián)合國買賣法雖然人們長時期以來一直致力于消除履行請求權(quán)上存在的重大差別和不同，但必須承認(rèn)，直到1964年海牙統(tǒng)一買賣法和1980年聯(lián)合國買賣法簽訂，人們還沒有

25、實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo)要求。1980年聯(lián)合國買賣法第28條僅是不同法域代表沒有成功地取得合意所達(dá)成的一個十分無奈的妥協(xié)而已。這是因?yàn)楦鶕?jù)該條規(guī)定，如果按照本公約的規(guī)定，一方當(dāng)事人有權(quán)要求另外一方當(dāng)事人履行某一義務(wù)，法院沒有義務(wù)作出判決，要求具體履行此一義務(wù)，除非法院依照其本身的法律對不屬于本公約圍的類似銷售合同愿意這樣做。2.國際商事合同原則1994年的國際商事合同原則(當(dāng)前最新文本為2004年文本)在履行請求權(quán)的理念方面做出了自己的嘗試。其在第7. 2. 2條(非金錢債務(wù)的履行)規(guī)定，如果一方當(dāng)事人未履行其不屬支付金錢的債務(wù)，另外一方當(dāng)事人可以要求履行，除非履行在法律上或事實(shí)上不可能；履行或相關(guān)的執(zhí)行

26、帶來不合理的負(fù)擔(dān)或費(fèi)用；有權(quán)要求履行的一方當(dāng)事人可以合理地從其他渠道獲得履行；履行完全屬于人身性質(zhì)；或者有權(quán)要求履行的一方當(dāng)事人在已經(jīng)知道或應(yīng)當(dāng)知道該不履行后的一段合理時間未要求履行23。從國際統(tǒng)一私法協(xié)會制定的這項(xiàng)統(tǒng)一法文件可以看出，其在對待履行請求權(quán)的態(tài)度上是以原則上存在履行請求權(quán)為根本出發(fā)點(diǎn)的。在這里，實(shí)際履行不是一種可以自由裁量的救濟(jì)手段，而是法院必須裁定實(shí)際履行，除非存在該條規(guī)定的例外情形。又根據(jù)國際商事合同原則第7. 2. 1條(金錢債務(wù)的履行)的規(guī)定，如果有義務(wù)付款的一方當(dāng)事人未履行其付款義務(wù)，則另外一方當(dāng)事人可以要求付款。這反映的是一個被普遍接受并且是不言而喻的原則：即合同項(xiàng)下

27、應(yīng)支付的款項(xiàng)總是能夠被要求履行的，如果這樣的要求沒有能夠得到滿足，可以向法院提起訴訟要求強(qiáng)制履行24。3.歐洲合同法原則同國際商事合同原則一樣，1998年的歐洲合同法原則在履行請求權(quán)上也是實(shí)行的“原則上存在履行請求權(quán)的可能性”這樣的觀念。其在第9：102條(非金錢債務(wù))規(guī)定，受害方當(dāng)事人有權(quán)主非金錢債務(wù)的實(shí)際履行，包括對瑕疵履行所為的補(bǔ)救；然如有下列情形，則不得獲取實(shí)際履行：履行屬不法或者不能；履行將會導(dǎo)致債務(wù)人不合理的努力或花費(fèi)；履行屬于具有人身特征的或取決于個人關(guān)系的服務(wù)或工作的約定；或者受害方當(dāng)事人能夠合理地通過其他途徑獲取的履行25。又根據(jù)歐洲合同法原則第9：101條(金錢債務(wù))第1款

28、的規(guī)定，債權(quán)人有權(quán)要回到期的金錢26。這反映的也是下述規(guī)則：即指向金錢的請求權(quán)被承認(rèn)為是不言而喻的。4.德國現(xiàn)代化債法2001年的德國現(xiàn)代化債法在第275條對履行請求權(quán)的問題做出了一般性的調(diào)整。根據(jù)該條第1款，如果給付實(shí)際上對于任何人為不能，即為客觀不能，又或者是對于債務(wù)人為不能，即為主觀不能，那么實(shí)際履行的請求權(quán)是不能夠得到實(shí)現(xiàn)的。這種不能既可以是物質(zhì)上的，也完全可以是法律上的。至于說給付不能是否可以歸責(zé)于債務(wù)人，即債務(wù)人是否應(yīng)當(dāng)對給付不能負(fù)責(zé)任，則在所不問。給付不能是在合同訂立之時即已經(jīng)存在，又抑或是嗣后始行發(fā)生，同樣不具有任何意義。2001年德國現(xiàn)代化債法第275條第2款規(guī)的是所謂事實(shí)上

29、的不能或者稱實(shí)際上的不能的情形。具體做法是在債務(wù)人為完成給付所應(yīng)當(dāng)支出的費(fèi)用與債權(quán)人的給付利益二者之間進(jìn)行權(quán)衡，如果所得結(jié)果構(gòu)成“嚴(yán)重不成比例”，那么債務(wù)人享有給付拒絕權(quán)。但這種拒絕權(quán)在這里被設(shè)計(jì)成為抗辯權(quán)，這是因?yàn)榈聡牧⒎ㄕ哒J(rèn)為，在應(yīng)當(dāng)付出的努力已經(jīng)近乎構(gòu)成苛求的情形，債務(wù)人本人是否還愿意履行，這應(yīng)當(dāng)讓債務(wù)人自己來決定，即債務(wù)人自己應(yīng)當(dāng)具有這樣的一種決策可能性27。該法第275條第3款規(guī)的是人身上的給付不能的情形。同該條第2款的情況一樣，其在技術(shù)上也是被設(shè)計(jì)成為一種抗辯權(quán)。具體為：如果債務(wù)人應(yīng)當(dāng)親自履行給付，并且在將妨礙債務(wù)人履行給付的障礙與債權(quán)人的給付利益進(jìn)行權(quán)衡時，不能夠苛求債務(wù)人完成

30、給付，那么在此種情形，債務(wù)人有權(quán)拒絕給付。這主要涉與的是在勞務(wù)給付過程中義務(wù)發(fā)生抵觸的情形。(四)給付不能的法律效果1.聯(lián)合國買賣法1980年的聯(lián)合國買賣法在給付障礙法的體系進(jìn)路方面實(shí)行的是現(xiàn)代解決方案，即以合同侵害或者稱“違約”為統(tǒng)一的給付障礙構(gòu)成。這意味著，在聯(lián)合國買賣法的體系框架之下，債權(quán)人可以享有的法律救濟(jì)手段不再由給付障礙的原因來決定，而是由給付障礙的“強(qiáng)度”或者稱“程度”來決定28。從出賣人違約補(bǔ)救辦法的角度看，根據(jù)聯(lián)合國買賣法第45條第1款第2項(xiàng)，如果出賣人不履行其在合同和本公約中的任何義務(wù)，那么買受人可以按照第74條至第77條(損害賠償)的規(guī)定而請求損害賠償。從買受人違約補(bǔ)救辦

31、法的角度看，根據(jù)聯(lián)合國買賣法第61條第1款第2項(xiàng)，如果買受人不履行其在合同和本公約中的任何義務(wù)，那么出賣人可以按照第74條至第77條(損害賠償)的規(guī)定而請求損害賠償。在解除方面，根據(jù)聯(lián)合國買賣法第49條第1款第1項(xiàng)，如果出賣人不履行其在合同或者本公約中的任何義務(wù)，等于根本違反合同，那么買受人可以表示解除合同。該法第64條第1款第1項(xiàng)規(guī)定，如果買受人不履行其在合同或者本公約中的任何義務(wù)，等于根本違反合同，那么出賣人可以表示解除合同。根據(jù)聯(lián)合國買賣法第25條，根本違反合同或者稱根本違約(fundamental breach of contract)是指：一方當(dāng)事人違反合同的結(jié)果，如使另外一方當(dāng)事人

32、蒙受損害，以至于實(shí)際上剝奪了他根據(jù)合同規(guī)定有權(quán)期待得到的東西，除非違反合同一方并不預(yù)知而且一個同等資格、通情達(dá)理的人處于一樣情況中也沒有理由預(yù)知會發(fā)生這種結(jié)果。2.國際商事合同原則2004年最新文本的國際商事合同原則在給付障礙法上同樣采取的是法律效果進(jìn)路；但與聯(lián)合國買賣法不同的是，其非以合同侵害為統(tǒng)一構(gòu)成，而是以不履行(non-performance=Nichterfuellung)作為統(tǒng)一的連結(jié)根據(jù)。在這一體系框架之下，給付障礙的原因已經(jīng)完全失去其意義。根據(jù)國際商事合同原則第7. 4. 1條關(guān)于損害賠償權(quán)利的規(guī)定，任何不履行均使受損害方取得損害賠償請求權(quán)，但該不履行根據(jù)本通則屬可以免責(zé)的除外

33、。這一規(guī)定清楚地表明，損害賠償請求權(quán)產(chǎn)生于不履行這個惟一的事實(shí)；受損害方只要能夠證明不履行，即能夠證明自己沒有得到所承諾的履行，即為已足29。在合同解除方面，國際商事合同原則第7. 3. 1條第1款規(guī)定，合同一方當(dāng)事人可以解除合同，如果另外一方當(dāng)事人未履行其合同項(xiàng)下的某項(xiàng)義務(wù)構(gòu)成對合同的根本不履行；可見，確定合同解除的權(quán)利完全取決于當(dāng)事人的不履行行為是否能夠構(gòu)成根本不履行(fundamental non-performance)。根據(jù)國際商事合同原則第7. 3. 1條第2款，在確定不履行某項(xiàng)義務(wù)是否構(gòu)成根本不履行時，應(yīng)當(dāng)特別考慮下述情況：不履行實(shí)質(zhì)上剝奪了另外一方當(dāng)事人的期待利益；對未履行義務(wù)

34、的細(xì)褡袷毓鉤珊賢釹碌氖抵誓諶藎還室獠宦男?；不能矣[滴蠢綽男?；染U賢喚獬宦男蟹澆蛞炎急富蛞崖男卸墑懿幌喑頻乃鶚?scriptWriteZhu(30);。3.歐洲合同法原則同聯(lián)合國買賣法和國際商事合同原則一樣，1998年的歐洲合同法原則在給付障礙法上也是采取的體現(xiàn)世界法律發(fā)展潮流的法律效果進(jìn)路。其與國際商事合同原則一樣，也是以不履行(non-performance)作為統(tǒng)一的基本責(zé)任構(gòu)成。依照歐洲合同法原則第9. 501條(損害賠償請求權(quán))的規(guī)定，受損害方當(dāng)事人有權(quán)對因?qū)Ψ疆?dāng)事人的不履行所造成的損害請求賠償，只要該不履行沒有依第8：108條(因障礙而免責(zé))而被免責(zé)31。在合同解除方面，歐洲合同法原

35、則第9. 301條第1款規(guī)定，如果對方當(dāng)事人的不履行是根本性的，那么當(dāng)事人可以解除合同32。根據(jù)歐洲合同法原則第8. 103條規(guī)定，根本性不履行(fundamental non-performance)系指下列情形：嚴(yán)格符合債務(wù)要合同的核心；或不履行實(shí)質(zhì)上剝奪了受害方依合同有權(quán)期待的東西，除非另外一方當(dāng)事人沒有預(yù)見到而且也不能夠合理地預(yù)見到該結(jié)果；或不履行是故意的，并且使受害方有理由認(rèn)為它不能夠再信賴對方當(dāng)事人未來的履行33。4.德國現(xiàn)代化債法1896年的德國民法典是采取事實(shí)構(gòu)成進(jìn)路的最為典型的法典，其以給付不能和給付遲延為根本的障礙規(guī)制形態(tài)。后來被發(fā)掘出來的積極侵害債權(quán)制度與上述兩種法定的給

36、付障礙形態(tài)共同構(gòu)成德國民法典給付障礙法上的三分體系建構(gòu)。然而應(yīng)當(dāng)看到，積極侵害債權(quán)制度在帶給人們無限希望和曙光的同時，也清楚無誤地向世人表明，德國民法典的給付障礙法在調(diào)整思路上存在著重大的瑕疵和缺陷。正是因?yàn)橛辛诉@一重大認(rèn)識，才能夠有2001年德國現(xiàn)代化債法法律效果進(jìn)路的最終出臺。（注：德國當(dāng)代著名民法學(xué)者迪特爾梅迪庫斯(Dieter Medicus)教授認(rèn)為，2001年德國現(xiàn)代化債法中的給付障礙法體系純系舊有體系在精心呵護(hù)之下的發(fā)展，而絕非體系變更。本文認(rèn)為，這種看法似當(dāng)頗有斟酌之處。）然而與那些國際和區(qū)域統(tǒng)一法文件不同的是，2001年的德國現(xiàn)代化債法既不是以合同侵害或者稱違約為統(tǒng)一的責(zé)任構(gòu)

37、成，也不是以不履行為統(tǒng)一的責(zé)任構(gòu)成，而是以全新創(chuàng)制的義務(wù)侵害(Pflichtverletzung)為給付障礙法體系的統(tǒng)一責(zé)任構(gòu)成。但與那些國際或者區(qū)域統(tǒng)一法文件完全不同的是，德國現(xiàn)代化債法在全力實(shí)行法律效果進(jìn)路的框架之下，考慮到各種不同的障礙原因畢竟有其自身的不同之處，又進(jìn)一步地作出了二級層面上的區(qū)分。這就使得給付不能在德國民法典的新債法中仍然具有其自己的存在。但必須認(rèn)識到，給付不能的這種存在與其在以前的三分體系中的存在是有著無法逾越的根本性區(qū)別的：其是完全不同的兩種體系建構(gòu)之下的存在。故為區(qū)分于統(tǒng)一法文件上所實(shí)行的真正意義上的法律效果進(jìn)路，可以將德國民法典新債法中采取的這種創(chuàng)造性思路稱作修正

38、的法律效果進(jìn)路或者混合的法律效果進(jìn)路。根據(jù)新文本德國民法典第280條的規(guī)定，如果債務(wù)人侵害了由債務(wù)關(guān)系產(chǎn)生的義務(wù)，那么債權(quán)人可以請求賠償由此所發(fā)生的損害；但對于替代給付的損害賠償，必須還要具備第281條、第282條或者第283條規(guī)定的附加條件。其中，第283條是關(guān)于免除給付義務(wù)情形替代給付的損害賠償?shù)囊?guī)定，具體為：如果債務(wù)人依新債法第275條第1款至第3款不需要給付，那么在具備新文本德國民法典第280條第1款條件的情況下，債權(quán)人可以向債務(wù)人請求替代給付的損害賠償。根據(jù)新文本德國民法典第284條，代之以替代給付的損害賠償，債權(quán)人也可以請求賠償某些無謂支出的費(fèi)用。這一規(guī)定是為下述目的服務(wù)的：即債權(quán)

39、人不應(yīng)當(dāng)受到已被破壞的盈利目的的約束，對于自己為已被破壞的理想目的所支出的費(fèi)用，債權(quán)人同樣應(yīng)當(dāng)能夠請求償還。但這里有兩個限制條件：一是債權(quán)人支出的費(fèi)用必須是正當(dāng)?shù)模嗉幢仨毚嬖诔浞值男刨嚮A(chǔ)，并且所支出的費(fèi)用與所要達(dá)到的目的之間存在適當(dāng)?shù)年P(guān)系；二是債權(quán)人所要達(dá)到的目的不能夠是原本就無法達(dá)到的34。除上述替代給付的損害賠償和費(fèi)用償還之外，依照新文本德國民法典第285條，債權(quán)人還享有所謂的代償請求權(quán)，即可以向債務(wù)人請求交付代替利益和請求讓與賠償請求權(quán)；但與替代給付的損賠償和費(fèi)用償還不同的是，這種代償請求權(quán)不以債務(wù)人存在歸責(zé)事由為前提條件。在合同以自始不能的給付為標(biāo)的的情形，根據(jù)新文本德國民法典新債

40、法第311a條第1款，合同不再因給付不能而以無效論；并且根據(jù)該條第2款，在債務(wù)人知悉或者應(yīng)當(dāng)知悉給付不能的情形，債權(quán)人可以向債務(wù)人請求替代給付的損害賠償或者請求償還費(fèi)用。從學(xué)理上看，這一規(guī)定的特殊之處在于：致使債務(wù)人負(fù)擔(dān)賠償義務(wù)的事由非是債務(wù)人沒有確實(shí)查知自己不具有給付能力，而是債務(wù)人沒有履行自己作出的給付承諾35。在債務(wù)關(guān)系解除方面，根據(jù)新文本德國民法典第323條和第326條第5款的規(guī)定，債權(quán)人首先應(yīng)當(dāng)為債務(wù)人指定一個適當(dāng)長度的延展期間或者稱寬限期，以此為債務(wù)人提供一個最后履行自己義務(wù)的可能性和機(jī)會。但新文本德國民法典同時規(guī)定，在顯然構(gòu)成嚴(yán)重義務(wù)侵害的情形，也就是在聯(lián)合蚵舴匪頻母疚春賢蛘叱聘

41、疚嫉那樾危蛘呤竊凇豆噬淌潞賢頡泛汀杜分蘚賢頡匪頻母靜宦男械那樾危宋扌朐儺形袢酥付誘蠱詡洹?br(五)中國民法典中給付不能的角色和地位1.給付障礙法的體系進(jìn)路問題在民法典債編給付障礙法的體系進(jìn)路上可以有兩種選擇：一是比較傳統(tǒng)的也是為債法學(xué)者耳熟能詳?shù)氖聦?shí)構(gòu)成進(jìn)路，也有人將這稱為原因進(jìn)路，因其以不同的障礙原因而得名；二是比較現(xiàn)代的但并不為民法學(xué)者所陌生的法律效果進(jìn)路，也有人將這稱為救濟(jì)進(jìn)路。2001年改革之前的德國民法典是事實(shí)構(gòu)成進(jìn)路的典型代表，而2001年債法改革之后的德國民法典以與那些重大的國際和區(qū)域統(tǒng)一法文件，特別是1980年的聯(lián)合國買賣法、1994年的國際商事合同原則(當(dāng)前為2004文本)

42、和1998年的歐洲合同法原則，則都是采用法律效果進(jìn)路。法律效果進(jìn)路之所以能夠體現(xiàn)世界法律發(fā)展潮流，是因?yàn)槠湎祻捏w系層面來解決給付障礙法的建構(gòu)問題，這就從根本上避免和解決了規(guī)制不周全的問題，因此是比較理想的體系思路。事實(shí)構(gòu)成進(jìn)路之所以被取而代之，就是因?yàn)槠洳荒軌驈母旧蠞M足給付障礙法的這一體系要求，積極侵害債權(quán)的出現(xiàn)最能夠說明這一問題。其實(shí)，只要仔細(xì)跟蹤就能夠發(fā)現(xiàn)，德國的學(xué)者和立法者雖然沒有在德國民法典這座世界法學(xué)豐碑上雕文塑字，但卻在其部早就以極其不顯著的方式做了獨(dú)立的、并不系統(tǒng)的改造，這就是德國民法典第651a條以下的旅游合同法已經(jīng)不再使用給付不能和債務(wù)人遲延這些典型的疇，而是一般性地以違背

43、下述容為客觀的障礙構(gòu)成：即旅游必須具有所保證的品質(zhì)，并且不得具有減損價(jià)值的瑕疵36。中國民法典在債法總則母墩習(xí)杏輩扇尚罰庖丫輝偈且桓鎏致鄣奈侍猓合低車亟餼齦墩習(xí)侍庖笪頤僑庋觶朧本憬諶朧瀾綬煞鉤繃饕慘笪頤僑庋觶庖彩強(qiáng)蒲嘸執(zhí)拿穹淶謀厝灰蠛吞逑?br2.二級層面的區(qū)分問題在實(shí)行法律效果進(jìn)路的體系框架之下是否還要進(jìn)行二級層面的區(qū)分？回答應(yīng)當(dāng)是肯定性的。這是因?yàn)閺姆杉夹g(shù)上看，給付不能畢竟有其特殊之處，這就是：在給付構(gòu)成不能的情形，亦即在債務(wù)人不能夠完成給付的情形，債權(quán)人已經(jīng)沒有必要再為債務(wù)人指定延展期間，以此為債務(wù)人提供一個最后的機(jī)會。此種行為純系無益之舉！然而應(yīng)當(dāng)指出的是，給付不能的這種存在與以前在

44、舊法體系中的存在是完全不同的，其已經(jīng)不再是一個獨(dú)立的給付障礙疇，而僅是義務(wù)侵害的一種從屬情形。3.自始不能情形的合同效力問題如果合同以自始不能的給付為標(biāo)的，那么無論所涉與的是客觀不能還是主觀不能，這都不能夠妨礙合同自身的效力，亦即在此種情形，合同仍然為有效。這已經(jīng)為現(xiàn)代學(xué)理所公認(rèn)，目的是以此保障債權(quán)人對維持合同效力所具有的正當(dāng)利益?！敖軤栆?guī)則”在適用上一再地受到限制，就說明了這一問題。4.履行請求權(quán)的界限問題在履行請求權(quán)的問題上，1980年的聯(lián)合國買賣法沒有能夠?yàn)槿藗兲峁┤魏问?。作為大陸法與英美法之間的妥協(xié)產(chǎn)物，聯(lián)合國買賣法第28條規(guī)定，一個法院只有在依自己國家的法律也會這樣做時，始需要作出實(shí)

45、際履行的判決。而到了國際商事合同原則和歐洲合同法原則的時代，其制定者們首次做出了對不同的思路進(jìn)行統(tǒng)一的嘗試。這就是國際商事合同原則第7. 2. 2條和歐洲合同法原則第9. 102條的規(guī)定。這些規(guī)定沒有像1980年聯(lián)合國買賣法那樣對履行請求權(quán)給予民族化或者稱國家化的處理，而是秉承大陸法的觀念對履行請求權(quán)作出了一般性的調(diào)整，但同時亦將其置于顯著的限定條件之下。然而不論限定條件如何，這些規(guī)定都清楚明確地表明了下述這樣的認(rèn)識：即在履行請求權(quán)界限的問題上，給付不能是一個在邏輯上為必要的給付障礙法疇，全然沒有給付不能，似乎也是根本不可能的。故中國民法典在履行請求權(quán)的界限問題上還是應(yīng)當(dāng)重視給付不能的邏輯必要性，但在損害賠償?shù)膯栴}上應(yīng)當(dāng)弱化其地位，即將其置于比較邊緣的位置。（注：從新文本德國民法典損害賠償法的體系架構(gòu)上看，第280條為損害賠償?shù)暮诵囊?guī)，可以視