第十一講 法的適用

1、第十一講 法的適用1一、法的適用法的適用是指國家司法機關(guān)根據(jù)法定職權(quán)和法定程序，具體應(yīng)用法律處理案件的專門活動。在兩種情況下，需要法的適用：（1）當(dāng)公民、社會組織和其他國家機關(guān)在相互關(guān)系中發(fā)生了自己無法解決的爭議、致使法律規(guī)定的權(quán)利義務(wù)無法實現(xiàn)時，需要司法機關(guān)運用法律裁決糾紛、解決爭端；（2）當(dāng)公民、社會組織和其他國家機關(guān)在其活動中遇到違法、違約或侵權(quán)行為時，需要司法機關(guān)適用法律制裁違法、犯罪、恢復(fù)權(quán)利。 2二、法的適用的特點（1）具有國家權(quán)威性。（2）具有國家強制性。（3）具有嚴格的程序性及合法性。（4）法的適用必須有表明法的適用結(jié)果的法律文書，如判決書、裁定書和決定書。 3三、當(dāng)代中國法的

2、適用的原則 （一）司法公正 （二）公民在法律面前一律平等 （三）以事實為依據(jù)，以法律為準繩 (四)司法機關(guān)依法獨立行使職權(quán) 4（一）司法公正 司法公正是社會正義的一個重要組成部分，它既包括實質(zhì)公正，也包括形式公正（作為制度的公正），其中尤以程序公正為重點。 5通過司法實現(xiàn)社會正義，司法是實現(xiàn)社會正義的最后一道防線。如果說一次不公正的判決是污染了水源的化，那么，多次不公正的司法將污染了水流。以培根為例所引發(fā)的問題（他是一個充滿智慧但卻腐敗的法官），一個腐敗的法官可不可能是一個公正的法官？一個清廉的法官便可以推定為一個公正的法官嗎？司法制度為什么可以容忍一個清廉但才智平平的法官，而不能容忍一個腐敗

3、但才智超人的法官？培根的失敗，表現(xiàn)了英國為代表的西方法制對形式公正的堅持。 6西方人將形式公正確定為司法公正的核心內(nèi)涵。他們不相信會有不出自形式公正下的公正裁判，他們認為不建立在形式公正上的判決，絕對是不可信的，因為，司法本身是個事實證明和法律選擇適用的過程，因此，程序主持人（司法官）嚴守程序和保持公正立場是保證這一過程獲得充分審究和剔除偏見的基本前提。換言之，只有過程公正，才能通往結(jié)論公正，評價判決是否合理，不能從判決本身自證，而應(yīng)從過程推斷。 7中國古代社會是一個極度忽視形式公正的社會，司法公正是以實質(zhì)內(nèi)涵為歸結(jié)的，徒具形式公正不能被視為司法公正，裁判結(jié)果的公正才是真正的公正。這種觀點也應(yīng)

4、當(dāng)轉(zhuǎn)變。西方人普遍信奉亞里斯多德的名言“理想的法官是公正的化身”，非常重視法官的素質(zhì)保障，建立了嚴格的法官選拔和任免制度，以確保法官是在才智上超群、在品格上高尚的人。 8帶假發(fā)的法官、穿法袍（絲袍）、擊法棰，在我們看來，確實頗有神的意味。一個有污點的人沒有資格擔(dān)任法官，有了污點的人當(dāng)然也要失去法官的資格。為了保證司法公正，這個形式上的要求還推及到法官以外的司法參與人 。9例如，一個陪審員在被甄選之前，甚至也要經(jīng)受細小到種族、性別、年齡、婚姻態(tài)度、酗酒這樣的問題的檢驗。在今天，這種檢驗原則已經(jīng)逐漸擴展適用于檢察官、警察、鑒定人甚至證人。 10在今天的美國社會，我們?？吹揭粋€白人警官或檢察官在法庭

5、上會被律師盤問得大汗淋漓，一個有“撒謊”歷史的證人的證言被認定不可靠，一次違反程序的取證可以導(dǎo)致相關(guān)證據(jù)統(tǒng)統(tǒng)無效。這就是為什么辛普森在美國法庭被無罪釋放，而在我們看來卻不可思議。11程序正義并不是僅僅是指程序本身的完善與否，而主要是指一種觀念或價值取向。它要求我們改變傳統(tǒng)的訴訟觀念，樹立一種全新的認識。以往人們通過打官司所追求的實際上是一種客觀真實和結(jié)果的公正，達不到這個目標，訴訟過程就可能無休無止，判決也可能被視為錯誤。 12程序正義最重要的一個觀念是既判力觀念：只要沒有法律適用和程序上的錯誤，雙方當(dāng)事人都得到了公平的訴訟機會，其訴訟權(quán)利得到了實現(xiàn)，就沒有理由發(fā)動再審、也沒有理由追究法官的錯

6、判責(zé)任。 13以事實為根據(jù)的“事實”，是指當(dāng)事人在法庭上所證明的法律事實，而不是那些唯一的客觀真實。簡單地說，“程序正義”告訴我們一個準確無誤的事實：法院的訴訟程序是一個對當(dāng)事人雙方形式上完全平等的過程或手續(xù)，它能夠最終權(quán)威地解決糾紛，但未必能使每一個當(dāng)事人和社會成員得到他們心目中的正義和合情合理的解決。14我國目前進行的司法改革為實現(xiàn)司法公正提供了很多制度上的保障。庭審制度的改革、審判委員會的存廢、公開合議庭不同意見、對法官選拔制度上的改革、法官的服飾、法官的素質(zhì)要求、以及增強判決書說理性的要求。 15程序正義觀念促使我們的執(zhí)法活動開始重視程序的意義，以往許多被忽視的程序原則和制度，如公開審

7、判、審判人員的回避等，得到了落實；掩蓋在被忽視的程序下的不公正因素，例如暗箱操作、先判后審等，開始得到了糾正；程序上的錯誤或瑕疵已經(jīng)成為判斷審判本身的標準，使因程序問題影響審判公正的漏洞受到控制。 16（二）公民在法律面前一律平等 （一）公民在法律面前一律平等的含義1、在我國，法律對于全體公民，不分民族、種族、性別、職業(yè)、社會出身、宗教信仰、財產(chǎn)狀況等，都是統(tǒng)一適用的，所有公民依法享有同等的權(quán)利并承擔(dān)同等的義務(wù)。2、任何權(quán)利受到侵犯的公民一律平等的受到法律的保護，不能歧視任何公民。173、在民事訴訟和行政訴訟中，要保證訴訟當(dāng)事人享有平等的訴訟權(quán)利，不能偏袒任何一方當(dāng)事人；在刑事訴訟中，要切實保

8、障訴訟參與人依法享有訴訟權(quán)利。4、對任何公民的違法犯罪行為，都必須同樣的追究法律責(zé)任，依法給予相應(yīng)的法律制裁，不允許有不受法律約束或凌駕于法律之上的特殊公民，任何超出法律之外的特殊待遇都是違法的。18（三）以事實為依據(jù)，以法律為準繩 1、以事實為根據(jù)，就是指司法機關(guān)審理一切案件，都只能以與案件有關(guān)的客觀事實作為依據(jù)而不能以主觀臆斷作依據(jù)。適用法律，就是運用法律對已發(fā)生的事情作出判斷、處理。任何一個案件，都是一種客觀存在，由特定的、已經(jīng)發(fā)生的事實所構(gòu)成。 19但是在法理上為大家所公認的準則發(fā)生了徹底的轉(zhuǎn)變，即現(xiàn)在，人們普遍認為：以事實為根據(jù)的“事實”，是指當(dāng)事人在法庭上所證明的法律事實，而不是那

9、些唯一的客觀真實。 202、以法律為準繩，要嚴格依照法律的規(guī)定辦事，切實做到有法必依、執(zhí)法必嚴、違法必究。 21如何才能做到1、重證據(jù)，重調(diào)查研究，不輕信口供。2、在司法工作中，堅持維護社會主義法律的權(quán)威和尊嚴。3、正確處理依法辦事與堅持黨的政策的指導(dǎo)作用的關(guān)系。 22（四）司法機關(guān)依法獨立行使職權(quán)基本含義（審判權(quán)獨立和檢察權(quán)獨立）（1）司法權(quán)的專屬性，即國家的司法權(quán)只能由國家各級審判機關(guān)和檢察機關(guān)統(tǒng)一行使，其他任何機關(guān)都無權(quán)行使此項權(quán)利。（2）行使職權(quán)的獨立性，即人民法院、人民檢察院依照法律獨立行使自己的職權(quán)，不受行政機關(guān)、社會團體和個人的非法干涉。3）行使職權(quán)的合法性，即司法機關(guān)審理案件必

10、須嚴格依照法律規(guī)定，正確適用法律，不得濫用職權(quán)，枉法裁判。23西方司法獨立原則（1）司法權(quán)獨立，即三權(quán)相互分割，彼此制衡，司法機關(guān)有其獨立的組織系統(tǒng)，與其他組織系統(tǒng)相分離；（2）審判獨立，即法官獨立審判案件，不受任何干涉；（3）司法人員獨立，法律對法官地位，特設(shè)保障條款；例如法官高薪養(yǎng)廉制，法官終身任職制。其核心是審判獨立。 24德國學(xué)者總結(jié)了八個方面即（1）對立于國家和社會各勢力；（2）獨立于上級官署；（3）對立于政府；（4）對立于議會；（5）對立于政黨；（6）對立于新聞輿論；（7）對立于國民時尚和時好；（8）對立于自我偏好、偏見與激情。（三）如何貫徹25（1）要正確處理司法機關(guān)與黨組織的關(guān)

11、系 1、司法機關(guān)受地方行政機關(guān)領(lǐng)導(dǎo)，受人大及其常委會的領(lǐng)導(dǎo)，對它負責(zé)，受它監(jiān)督。在現(xiàn)在的中國，法院院長由人大選舉，副院長、審判委員會委員、庭長、副庭長、審判員由院長提請本級人大常委會任免。除由人大選舉產(chǎn)生外，法院同時也必須向人大負責(zé)并報告工作，人大有權(quán)對法院工作提出批評和質(zhì)問。但是，人大不能干涉具體案件的審判。 26憲法一方面說司法獨立審判，同時又規(guī)定了司法向人大負責(zé)、受檢察院的法律監(jiān)督。實際上，法院在人財物諸方面都沒有自主權(quán)。這種制度設(shè)計是否自相矛盾?正統(tǒng)的學(xué)說認為這是協(xié)調(diào)的，因為中國把司法獨立看成資產(chǎn)階級的黑貨，中國憲法只提倡“獨立行使審判權(quán)”，而沒有出現(xiàn)“司法獨立”的字眼。這里，我們犯了

12、一個極為明顯的哲學(xué)錯誤，把主體與主體行為割裂開來，天真地認為在法院、更不用提法官不獨立的前提下能嘗到“審判獨立”的果子。27法院院長由人大選舉，院長任期與本級人大每屆任期相同。背后的觀念是，院長的政治屬性同于政務(wù)員。對于普通法官，盡管法官法設(shè)定了一些保障措施，但遠談不上終身安全。 28這種司法民主觀容易導(dǎo)致兩個弊端。一是，司法缺乏穩(wěn)定性，實踐中，每次換一個院長，甚至每開一屆人大，必然換一幫人馬，加之，每屆任期只有五年，結(jié)果，法院人事變動頻繁。二是，突出院長在法官群體中的地位，強調(diào)院長的政治屬性，容易忽視對院長的專業(yè)要求，事實上，院長出自法官之外，好象已成了不成文的慣例。難怪人們說，十個院長，九

13、個法盲.29推進司法改革（2）從制度上保證司法機關(guān)依法獨立行使審判權(quán)和檢察權(quán) 1、合議庭1983年、1986年先后修訂的法院組織法第十條關(guān)于合議庭的規(guī)定變化之處僅在于陪審制的靈活性。一審合議庭可以由審判員組成也可以由審判員與陪審員組成。實際上，現(xiàn)在陪審員較少使用，倒是在人手不夠時有書記員參加合議庭的。 30審判委員會負責(zé)討論大案、要案，總結(jié)審判經(jīng)驗。審判委員會委員由院長提請本級人大常委會任免。值得注意的是，在組織結(jié)構(gòu)上，法院審判人員有嚴格的等級。根據(jù)1995年通過的法官法，法官分為12級別。具體的職務(wù)等級可以按照行政機關(guān)公務(wù)員的職務(wù)級別去套，比如處級審判員、科級審判員。 31整個法院可以說是官僚化的。我說的官僚化不含貶義。另外，在實際運作中，主管庭長、副庭長，院長、副院長還得對案件把關(guān)。審判委員會成員資格有時也作為一種地位與榮譽給予那些有資歷但是沒有正式的行政職務(wù)的法官。 32五、司法的基本要求 正確。正確首先是指各級司法機關(guān)適用法律時，對案件確認的事實要準確，即對確認的案件事實要清楚，案件證據(jù)要確鑿可靠。這是正確司法的前提和基礎(chǔ)。其次，對案件適用法律要正確，即在確認事實的基礎(chǔ)上，根據(jù)國家法律規(guī)定，區(qū)別刑事、民事、經(jīng)濟、