國(guó)際私法學(xué)課件：12 專題：經(jīng)常居所地

1、經(jīng)常居所地核心地位自然人的經(jīng)常居所地是我國(guó)屬人法的核心連接點(diǎn)，它在第11條（民事權(quán)利能力）、第12條（民事行為能力）、第15條（人格權(quán)）、第19條（國(guó)籍沖突）、第21條（結(jié)婚條件）、第23條（夫妻人身關(guān)系）、第24條（夫妻財(cái)產(chǎn)關(guān)系）、第25條（父母子女關(guān)系）、第26條（協(xié)議離婚）、第28條（收養(yǎng)）、第29條（扶養(yǎng)）、第30條（監(jiān)護(hù)）、第31條至第33條（法定繼承和遺囑繼承）等屬人法中均扮演唯一或主要連接點(diǎn)的角色。司法解釋定義我國(guó)按最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國(guó)涉外民事關(guān)系法律適用法若干問題的解釋第15條規(guī)定：“自然人在涉外民事關(guān)系產(chǎn)生或者變更、終止時(shí)已經(jīng)連續(xù)居住一年以上且作為其生活中心的地

2、方，人民法院可以認(rèn)定為涉外民事關(guān)系法律適用法規(guī)定的自然人的經(jīng)常居所地，但就醫(yī)、勞務(wù)派遣、公務(wù)等情形除外”。該規(guī)定與民法通則的司法解釋（第9條）和民事訴訟法的司法解釋（第5條）規(guī)定中，將公民的“居常居住地”與“住所地”刻意區(qū)別不同，使得國(guó)際私法上的“經(jīng)常居所地”與“住所地”彼此接納，互不排斥：經(jīng)常居所地往往表現(xiàn)為住所地。海牙公約海牙公約和德國(guó)立法這樣定義“經(jīng)常居所地”：如果某人在這些情形下居住，人們可以認(rèn)識(shí)他在這個(gè)地方（Ort）或這個(gè)地區(qū)（Gebiet）不是暫時(shí)逗留，那么該地方或地區(qū)就是他的經(jīng)常居所地”兩個(gè)要件6個(gè)月居住的期間和生活中心的建立。 Von Bar, II, P563,564客觀事實(shí)

3、首先德國(guó)主流觀點(diǎn)認(rèn)為，經(jīng)常居所地的形成不需要“久住”或“經(jīng)常居住”的明確意思表示。與英美法上的“住所”(Domicile)相比較，住所的建立以當(dāng)事人由久住的意思表示為要件之一，較多考慮司法和行政法上的需要。“經(jīng)常居所地”則更像一個(gè)“事實(shí)住所”描述的生活中心（Daseinsmittelpunkt Dasein為“存在”之意，Mittelpunkt為“中心、重心”之意。Dasein更多意為“實(shí)然”而與“應(yīng)然（理性）”相對(duì)，強(qiáng)調(diào)客觀存在的事實(shí)現(xiàn)狀。筆者注。）。它去除了法律上的構(gòu)成因素，不要求久住的意思表示；即它不是一個(gè)“法律上”的經(jīng)常居所地，而僅客觀描述權(quán)利主體“事實(shí)上”存在的與周圍環(huán)境的聯(lián)系。相反

4、意愿一個(gè)相反的，不希望久住的具體的意思表示卻能夠阻礙經(jīng)常居住地的成立。德國(guó)的法院判例有這樣一個(gè)案例：一個(gè)在德國(guó)生活的西班牙人把孩子送到日本進(jìn)行9個(gè)月的學(xué)習(xí)，對(duì)于這個(gè)小孩在日本期間是否建立了經(jīng)常居所地，Rostock（洛斯托克）州法院持否定態(tài)度，并經(jīng)判例公報(bào)而成為全聯(lián)邦普遍的借鑒。 從游學(xué)而類推，到國(guó)外就醫(yī)治療、勞動(dòng)派遣等可以合理推測(cè)出具體的不希望久住的意思表示，或者這樣的居住具有明確的回歸期限，故無論居住事實(shí)多久，均不能成立經(jīng)常居所地。一個(gè)明確的希望久住的意思表示可以立即形成經(jīng)常居所地，而不再需要居住期間。最后，如果既無“久住”的意思表示，亦無“不久住”的意思表示，那么就一個(gè)期間來形成“經(jīng)常”

5、居所地，這個(gè)期間通常為6個(gè)月。這個(gè)期間內(nèi)因?yàn)樾菁倩蚬珓?wù)而暫時(shí)離開不影響“連續(xù)”居住的形成。 Von Bar, II, P563,564.“生活中心”，“當(dāng)事人生活關(guān)系的重心”（Schwerpunkt ihrer Lebensverhaeltnisse）意指國(guó)家首先按德國(guó)學(xué)者一致的觀點(diǎn)，“經(jīng)常居所地”系指一個(gè)“國(guó)家”（Staat），絕非選舉或行政法意義上的地區(qū)概念，非選區(qū)、非地區(qū)、非地方，亦非住址。因?yàn)閲?guó)際私法的意義乃建立從法律關(guān)系向一個(gè)“國(guó)家”的法律的指引，一個(gè)地方或住址對(duì)于沖突規(guī)范無意義。 Auf einem Ort im Sinne einer politischen Gemeinde k

6、ommt es hier wie auch sonst nicht an. Nomaden koennen einen gewoehnlichen Aufenthalt in einem Land haben. Von Bar, II, P564.腳注第77.其次，歐洲議會(huì)對(duì)于生活中心的建立，建議從下面幾個(gè)方面考慮：居住期間（Dauer）、居住穩(wěn)定性（Bestaendigkeit des Aufenthalts）、個(gè)人事務(wù)或職業(yè)方式等因素。因?yàn)檫@些方面描述或顯示了當(dāng)事人和居住國(guó)持續(xù)的關(guān)系。 Von Bar, II, P564. 當(dāng)事人意志相悖的“居住”當(dāng)然不能成為生活中心，如服刑、被綁架、服兵役、戰(zhàn)服關(guān)押、強(qiáng)制居留（如強(qiáng)制戒毒）等情形。輔助地位它不能建立人身權(quán)訴求與屬人法之間“最密切”的聯(lián)系。在有關(guān)國(guó)際私法的國(guó)際公約，由于大陸法系和英美法系的歷史傳統(tǒng)，兩個(gè)法系很難就核心聯(lián)接點(diǎn)達(dá)成一致意見，大陸法系不能接受一個(gè)陌生的“住所”，而英美法系也拒絕“國(guó)籍”。但是兩者發(fā)現(xiàn)經(jīng)常居所地是雙方共同的輔助聯(lián)接點(diǎn)，均對(duì)之儲(chǔ)備了足夠的理論研究、對(duì)之亦具足各國(guó)立法上的翻譯和比較基礎(chǔ)，故而退而求其次，往往把經(jīng)常居所地作為核心連接點(diǎn)個(gè)人利益國(guó)際私法應(yīng)指引出這樣的法律：當(dāng)事人即使不知道其具體內(nèi)容，尚不能確定其實(shí)體權(quán)利或義務(wù)之規(guī)定，但是依然信賴的法律，依然愿意由其作為評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)的法律；因?yàn)檫@個(gè)法律具有