法律所追求的秩序和正義

1、 HYPERLINK / 法律所追求的秩序和正義摘要 秩序和正義是法律一直不斷追求的價值目標(biāo)。秩序是法律規(guī)則的確定及適用方法的確定。而隨著法治化進(jìn)程的推進(jìn)，法律對正義的追求也凸顯著其舉足輕重的地位。但從現(xiàn)實生活能夠看出，秩序與正義存在著一定的沖突，要實現(xiàn)對秩序和正義的任何一方都不能偏廢其一，只能尋求秩序與正義在實踐中的衡平。關(guān)鍵詞 秩序 正義 衡平前言 法律旨在制造一種正義的社會秩序。一個法律若要恰當(dāng)?shù)赝瓿善渎毮埽筒粌H要致力于實現(xiàn)正義，還要制造行之有效的秩序。在一個健全的法律制度中，秩序和正義都作為法律的價值目標(biāo)通常是沒有沖突的，它們往往會在一個較高的層面上緊密相連，融洽一致。兩者相互促進(jìn)，

2、相輔相成，為正義的社會秩序的建構(gòu)起到巨大的指導(dǎo)作用。法律對秩序的追求體現(xiàn)為對有形或者無形的規(guī)則的制定和遵守，是形式的；而法律對正義的追求體現(xiàn)為全社會對自由、平等、公平等原則的尊重和信仰，是理想社會的實質(zhì)。但從現(xiàn)實的實踐中，比如在上海發(fā)生的釣魚式執(zhí)法事件，能夠看出秩序與正義的沖突時真切的存在著的。亞里士多德早就認(rèn)識到這一點，他指出，盡管法律是一種不可或缺的社會制度，但由于法律的一般性和普遍性，因此它就可能因此給解決每個個不案件帶來困難。他因而提出，在某些得到明確規(guī)定的情形中，應(yīng)當(dāng)同意用專門的衡平手段來糾正法律。這種衡平盡管有犧牲某種價值目標(biāo)而達(dá)致目地之嫌，但其本身弱化了沖突，即在秩序價值得到整體

3、維護的基礎(chǔ)上爭取了最大限度實現(xiàn)正義的可能性和現(xiàn)實性。一、作為法律價值目標(biāo)的秩序和正義（一）關(guān)于秩序 在法理學(xué)法哲學(xué)與法律方法一書中，博登海默對“秩序”的概念進(jìn)行了界定：在自然進(jìn)程和社會進(jìn)程中都存在著某種程度的一致性、連續(xù)性和確定性。 E博登海默著，鄧正來譯，法理學(xué)法哲學(xué)與法律方法，2004年版，中國政法大學(xué)出版社在自然界中，秩序模式的存在具有客觀性和普遍性，這是不同的觀點一致的地點，即在自然界大規(guī)模的運作現(xiàn)象的范圍中，秩序壓倒了無序。事實上，在個人生活和社會生活中亦然，對秩序的追求也有其客觀規(guī)律性。社會生活中需要規(guī)范來調(diào)整人類事務(wù)的領(lǐng)域更加廣泛，甚至偶然在人們組成的聚攏群體中，人們?yōu)榱耸乖撊后w

4、免于潰散也會強烈地傾向于建立一種良好的法律操縱制度，形成良好的人與人之間的秩序狀態(tài)，從而維系整個群體的生存和進(jìn)展。另一方面，對法律對秩序的追求也體現(xiàn)了人們的心理訴求。西格蒙德弗洛伊德指出，人具有重復(fù)在過去被認(rèn)為是令人中意的經(jīng)驗或者安排的先見取向。即人們傾向于依靠于按照秩序所表明的固定的規(guī)則活動，而減少因不確定性造成的風(fēng)險。其次，人們對秩序的心理需求體現(xiàn)為他們反感于受到他人的專橫待遇，即人們對自由、平等的先期期待。由此能夠看出，秩序?qū)θ祟惿鐣杂兄鴺O其重要的意義：1、人的生存離不開秩序。人的生存，不是孤立的個人的生存，隨著社會的進(jìn)展，人與人之間“群”的關(guān)系越來越緊密。人的衣食住行乃至更大的經(jīng)濟

5、利益并不是完全分立的。這就不可幸免地產(chǎn)生沖突，而秩序確實是防止人們?yōu)榱俗畲笙薅鹊刈分鹱约旱睦娑罱K使自己和社會走向毀滅。2、人的進(jìn)展、進(jìn)步也離不開秩序。秩序除了使人們有序地獲得需求滿足生存以外，良好的秩序有利于激勵人的制造性和進(jìn)取心，促進(jìn)人和社會的進(jìn)展進(jìn)步。 張云秀，論法律與和諧的共同價值追求秩序與正義，重慶工商大學(xué)學(xué)報，2006年第5期（二）關(guān)于正義對正義的辯論一直是普遍關(guān)注而爭論不休的問題。正義作為一個抽象的法律概念，不同的人對此有著不同的理解，不同的人看到的是正義的不同方面，正如博登海默所言，正義有著一張普羅透斯似的臉，變幻無常，隨時可呈不同形狀并具有極不相同的面貌。柏拉圖在其共和國中

6、提出了一個關(guān)于正義共和國的學(xué)講。他認(rèn)為，正義存在于社會有機體各個部分間的和諧關(guān)系之中。每個公民必須在其所屬的地位上盡自己的義務(wù)，做與其本性最想適合的情況。而亞里士多德認(rèn)為，正義存在于某種平等之中。他把正義分為分配正義和矯正正義?？栺R克思和弗里德里希恩格斯提出，實現(xiàn)資源與經(jīng)濟地位平等化的更為廣泛的規(guī)劃。英國哲學(xué)家和社會學(xué)家赫伯特斯賓塞的觀點則明顯不同于前人，他認(rèn)為同正義相聯(lián)系的最高價值并不是平等，而是自由。在法律思想史中，正義與“自然法”有著極為緊密的關(guān)系，特不是啟蒙時代，自然法被認(rèn)為是一種符合正義要求的、完整的和既有的規(guī)則體系。但這一也頗有爭議的。正義并不能跟自然法完全等同，自然法是正義制度

7、的最為全然的基礎(chǔ)和代表者，但自然法所包含的并不是正義的全部內(nèi)涵，它是由那些最低限度的公平和合理的標(biāo)準(zhǔn)組成的，比如禁止殺人；在財產(chǎn)領(lǐng)域中的禁止偷盜、劫掠不人的財產(chǎn)。而正義除此還包括一個特定的政治社會制度中被認(rèn)為是正義的規(guī)則和政策，以及正義作為人類社會的理想而成為法律有序化的遠(yuǎn)大的和終極的目地。綜合各家對正義的價值內(nèi)涵的爭論，博登海默對此給予同樣的關(guān)注，即法律所追求的正義包括自由、平等、安全和公共福利。具體而言： 1、在一個正義的法律制度所必須予以充分考慮的人的需要中，自由占有一個顯著位置。要求自由的欲望是人類根深蒂固的一種欲望。整個法律正義的哲學(xué)確實是一自由觀念為核心建立起來的。然而，那個地點所

8、講的自由是有限制的自由，即這種自由被限定在法律同意的范圍內(nèi)。 2、由于所有社會都遵循規(guī)則或者一般標(biāo)準(zhǔn)，因此通過規(guī)范制度本身的運作就能夠?qū)崿F(xiàn)某種程度上的平等。為正義而斗爭，在一定情況下差不多上為了消除一種法律上的或為適應(yīng)所贊同的不平等安排而展開的。筆者認(rèn)為，平等作為正義的一個內(nèi)容也有其絕對性和相對性。因為人們對平等的自發(fā)需求和任何時期被任何人所享有的平等是絕對的，而對合理卑視的承認(rèn)又是其相對性的表現(xiàn)。 唐仲清，秩序、法律與正義博登海默法律哲學(xué)微探，遼東學(xué)院學(xué)報，2005年第5期 3、安全是正義的一張幕后交椅，是因為安全在法律秩序中的作用具有從屬性和派生性，它的存在有助于人們的自由、平等以及后文中

9、的公共福利的實現(xiàn)和維持。4、公共福利作為正義的一個內(nèi)容，實際上也是對自由、平等、安全的價值整合。博登海默認(rèn)為，在某些情況下，正義提出了如此一個要求，即給予人的自由、平等和安全應(yīng)當(dāng)在最大程度上與公共福利相一致。二、秩序與正義的沖突 從上述對秩序和正義的界定能夠看出，秩序是法律在形式上的價值表征，正義則反映法律的實質(zhì)上的價值取向，因而，只有法律在形式和實質(zhì)上相一致時，秩序和正義才會和諧共存。然而，秩序與正義的不一致是常態(tài)，秩序與正義的沖突問題在現(xiàn)實社會生活的實踐中是常有發(fā)生的。秩序與正義都作為法律的價值目標(biāo)而不能同時實現(xiàn)，因為任何人為的制度都不可能同時實現(xiàn)兩種價值，即一仆不能侍二主。因此，我們能夠

10、討論兩種極端的假設(shè)：沒有秩序的正義和沒有正義的秩序。若是沒有秩序的正義，表現(xiàn)為社會對正義的機械的、僵化的信仰和崇拜，人們按照這種要求建立的規(guī)范是極其苛刻的，甚至超過了人的承受范圍。而沒有正義的秩序，表現(xiàn)為徒有一套規(guī)范制度的形式，完全忽略了制度背后的岌岌可危的基礎(chǔ)。沒有正義的秩序是可能存在的，如一定范圍內(nèi)的專制。然而正如約翰迪金森所講的，“我們所需要的不只是一個具有確定的一般性規(guī)則的制度，我們還需要該制度規(guī)則是以正義為基礎(chǔ)的。否則，那個制度就會不可行；而且由于它違反了根深蒂固的推斷傾向和標(biāo)準(zhǔn)，因此它會不斷的被人們違反，進(jìn)而它也不可能提供確定性，而這種確定性則是該制度存在的理由”。應(yīng)當(dāng)看到，世界上

11、絕大多數(shù)法律都在盡量幸免走這兩個極端，并找到了調(diào)和兩者的手段。但在實踐中，秩序和正義的沖突也是間或存在的。例如，為了秩序的維護而犧牲一定的正義，即基于法律的規(guī)范及其所蘊含的目的的穩(wěn)定性和確定性，執(zhí)法者、司法者和守法者傾向于按照法律的規(guī)定來維護一貫以來所形成的社會秩序，亦或是為了維系穩(wěn)定的社會秩序而踐行法律。以上海市的釣魚式執(zhí)法為例。2009年9月8日，上海白領(lǐng)張軍（化名）因好心幫載一名自稱胃痛要去醫(yī)院的路人，結(jié)果卻被都市交通執(zhí)法大隊認(rèn)定為載客黑車，以“非法營運”為由扣車并罰款1萬元。原來那名路人是執(zhí)法大隊的“鉤子”，專門誘人入甕的。在“釣魚式”執(zhí)法中，受騙車主多為公司上班、有兩人為私人老總司機

12、。欺騙他們的“鉤子”各出奇招，有講“家人出車禍急著趕去”，有扮成急著要生小孩的孕婦，甚至還有“鉤子”一手吊個鹽水瓶去攔車的。對此，閔行區(qū)相關(guān)部門公開在電視媒體上表態(tài)，他們的執(zhí)法是合法的。據(jù)了解，民間鉤子數(shù)量在2006年激增，皆因規(guī)定舉報有獎，每輛次獎勵500元。當(dāng)年，甚至還出現(xiàn)了一名女“鉤子”被黑車司機殺害的惡性事件。 這些職業(yè)舉報人形成了有組織的群體，一般有一個“鉤子頭”和執(zhí)法人員聯(lián)系，每個“鉤子”頭各有地盤。一個成熟的鉤子能做到既安全又證據(jù)充分，月收入少則三五千，多則五六千元；鉤子頭一年可達(dá)十幾萬。一條黑車執(zhí)罰產(chǎn)業(yè)鏈大概悄然形成。 HYPERLINK /view/2813904.htm /

13、view/2813904.htm，2009年10月24日訪問對非法營運的黑車進(jìn)行處罰，是基于社會治理和維護社會秩序的需要，這本無可厚非。對非法營運的處罰也有其現(xiàn)實的法律依據(jù)，中華人民共和國道路交通法及中華人民共和國道路運輸條例中都有所規(guī)定。中華人民共和國道路運輸條例第六十四條規(guī)定：違反本條例的規(guī)定，未取得道路運輸經(jīng)營許可，擅自從事道路運輸經(jīng)營的，由縣級以上道路運輸治理機構(gòu)責(zé)令停止經(jīng)營；有違法所得的，沒收違法所得，處違法所得2倍以上10倍以下的罰款；沒有違法所得或者違法所得不足2萬元的，處3萬元以上10萬元以下的罰款；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。然而執(zhí)法者為了實現(xiàn)打擊非法營運，維護社會秩序的目

14、的而設(shè)下執(zhí)法圈套造成了嚴(yán)峻的后果。這是對社會普遍認(rèn)可的正義和道德秩序的一種破壞。一個政府的權(quán)威由其一貫的良好作風(fēng)，如民主、公平、公正、透明的形成，人們發(fā)自內(nèi)心的對其產(chǎn)生信任。但政府作為執(zhí)法者一方面標(biāo)榜自己維護秩序和正義，一方面采取釣魚式執(zhí)法的方法，這就違反了執(zhí)法正義的初衷，會造成社會整體的正義觀的動蕩，甚至引發(fā)社會的秩序混亂。另一方面，也可能發(fā)生如此的情況，例如，在特定的案件中，對正義的追求使執(zhí)法者、司法者犧牲了有序的連續(xù)性。為正義的利益而背棄了既定規(guī)范的要求有時候被認(rèn)為是必要的，然而應(yīng)當(dāng)看到這種犧牲是有代價的，比如社會秩序在一定時期內(nèi)的退步。美國聞名的“米蘭達(dá)規(guī)則”的產(chǎn)生有其深刻的緣故。既是

15、迫于當(dāng)時的社會壓力，又是對種族卑視的自我反省，聯(lián)邦最高法院想真正對典型的被告人提供愛護，就要借助于米蘭達(dá)訴亞利桑那州判例。 因此，1966年誕生的米蘭達(dá)規(guī)則，不能講不是歷史進(jìn)展的必定及當(dāng)時社會現(xiàn)實的結(jié)果。 最終聯(lián)邦最高法院在1966年對米蘭達(dá)強奸案作出判決，以米蘭達(dá)規(guī)則代替了長期以來的“自愿性”測試。米蘭達(dá)規(guī)則包括沉默權(quán)和獲得律師關(guān)心的權(quán)利兩個部分，這在一定意義上被視為美國法律的程序正義中的一個大的突破。但應(yīng)當(dāng)看到，米蘭達(dá)規(guī)則產(chǎn)生伊始，哈蘭大法官就對其可能放縱犯罪的結(jié)果及其所帶來的社會成本表示了憂慮。專門多學(xué)者也認(rèn)為，米蘭達(dá)規(guī)則會造成巨大的執(zhí)法障礙，嚴(yán)峻阻礙警察破案率，造成放縱犯罪、威脅社會秩

16、序和公共安全的嚴(yán)峻后果。依照早期的調(diào)查數(shù)據(jù)顯示，米蘭達(dá)判決之前的訊問成功率為55%到60%。例如，1960年加里佛尼亞州兩個都市中的自白率分不為88.1% 和58.1% 。1961年底特律的一項調(diào)查顯示自白率為60.8%，到1965年稍稍降低至58.0%。1960年紐黑文的自白率為58%-63%。但依照卡塞爾在1996年對鹽湖城地區(qū)檢察官辦公室進(jìn)行的實證調(diào)查的數(shù)據(jù)，總體的自白率僅有33.3%，明顯低于米蘭達(dá)判決之前的水平，因此能夠驗證米蘭達(dá)規(guī)則使自白率有所降低的假設(shè)。同時，在未實行米蘭達(dá)規(guī)則英國和加拿大，自白率都超過60%，英國警察在61%-85%的案件中都能得到嫌疑人自白，在加拿大這一數(shù)字為

17、70%，這些也講明美國適用的米蘭達(dá)規(guī)則對嫌疑人自白有抑制作用。 HYPERLINK /ewang77/blog/item/d0ad7dadb86f94084b36d6b8.html /ewang77/blog/item/d0ad7dadb86f94084b36d6b8.html，2009年10月24日訪問從上述數(shù)據(jù)能夠看出，米蘭達(dá)規(guī)則的確造成了對既成的社會秩序的沖撞，并導(dǎo)致社會秩序在一定范圍內(nèi)的破壞。綜上所述，秩序和正義都作為法律的價值在實際生活中會產(chǎn)生沖突，可能出現(xiàn)犧牲一方偏頗一方的情況。然而，秩序和正義之間的沖突并不是不可調(diào)和的。相反，在一個健全并行之有效的法律規(guī)范體系中，秩序與正義是相互

18、促進(jìn)，相輔相成的。表現(xiàn)為正義表征著秩序；正義是秩序的內(nèi)在規(guī)定性；秩序和正義具有內(nèi)在的統(tǒng)一性等。而這一切的關(guān)鍵能夠歸結(jié)為，秩序與正義的衡平。三、秩序與正義的衡平（一）制定健全而行之有效的法律規(guī)范制度正如博登海默在法理學(xué)法哲學(xué)與法律方法一書中論述的那樣，法律是秩序與正義的綜合體。因此，要實現(xiàn)秩序與正義的衡平，首先要有一套行之有效的法律規(guī)范制度。這就要求法律在形式效力上能夠?qū)崿F(xiàn)社會秩序的建構(gòu)和維系，還要反映社會整體的正義觀念。只要一個法律制度滿足人們的差不多需要和要求，社會就會認(rèn)為該項法律制度是正義的，或者其合理程度至少是能為人們所同意的。“法律必須是穩(wěn)定的，但不可一成不變?！绷_斯科龐德的這句話揭示

19、了一個永恒而無可辯駁的真理。因此法律規(guī)范制度形成以后也并不是一勞永逸的，因為隨著社會和經(jīng)濟的不斷進(jìn)展，法律也要隨之有一定的調(diào)整，使之與社會和經(jīng)濟進(jìn)展的現(xiàn)狀及其所代表的正義相適應(yīng)。法律本身的穩(wěn)定性、確定性并不足以為我們提供一個行之有效的，富有生命力的法律制度，還必須服從這種進(jìn)展進(jìn)步所提出的正義要求，這就涉及法律的修改問題。法律的修改對社會秩序的阻礙可能是緩慢而漸進(jìn)的，但它的確會使原有的社會秩序產(chǎn)生一定的變革，因此，必要的法律修剛要選擇在適當(dāng)?shù)臅r候有序的進(jìn)行，同時要對法律的修正而受到損害的人保證其損害為最低限度。（二）法律的執(zhí)行制定一套健全而行之有效的法律規(guī)范制度在現(xiàn)時期依舊一個尚未達(dá)到的目標(biāo)，因而就現(xiàn)有的法律規(guī)范制度而言，要確保秩序的維系和正義的實現(xiàn)就要依靠執(zhí)法者和司法者的力量。現(xiàn)有法律尤其穩(wěn)定性和確定性，這就有利于確保該項法律規(guī)則得以有效的遵守和實施，進(jìn)而有