我國涉外商事合同不可抗力認(rèn)定與適用

1、我國涉外商事合同和J抗力認(rèn)定與適用隨著我國與其他國家貿(mào)易往來開展日益頻繁，出現(xiàn)了大量涉外商事合同陷入履行困難，引發(fā)一系列糾紛，對我國 與其他國家國際貿(mào)易往來活動形成沖擊。其中糾紛的焦點(diǎn)圍繞于意外情況何時屬于不可抗力，通過借鑒其他國家或國際 條約對不可抗力的認(rèn)定能夠更好地完善我國不可抗力認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，以便在涉外商事合同準(zhǔn)據(jù)法適用中國法時，更好地厘清 意外情況構(gòu)成不可抗力的邊界。因此，本文擬對涉外商事合同中發(fā)生意外情況在何種情形下屬于不可抗力，如何妥善處 理因不可抗力導(dǎo)致履行障礙的合同進(jìn)行分析，細(xì)化不可抗力規(guī)那么適用事項(xiàng)，真正實(shí)現(xiàn)法律規(guī)范解決現(xiàn)實(shí)交易糾紛之功用。1涉外商事合同不可抗力的概念界定不可抗力

2、之認(rèn)定不可抗力在我國理論上有不同的區(qū)分，主要是將不可抗力劃分為法律規(guī)定和當(dāng)事人約定兩種情形，本文借鑒此種 分類，將不可抗力分為不可抗力事件和不可抗力約款。不可抗力事件在中華人民共和國民法典（以下簡稱民法典） 第180條第2款規(guī)定，即“三不能”的客觀情況。不可抗力約款即當(dāng)事人在涉外商事合同中對不可抗力條款之約定。涉外商事合同下不可抗力事件認(rèn)定須滿足“三不能”要件。不能預(yù)見是指當(dāng)事人按其謹(jǐn)慎程度和能力對客觀情況以及 結(jié)果的發(fā)生不能預(yù)見，具有主觀性，除債務(wù)人為專業(yè)人員采用更嚴(yán)苛標(biāo)準(zhǔn)之外，多數(shù)情況下按照謹(jǐn)慎理性的一般人標(biāo)準(zhǔn)。 此外，不能預(yù)見還應(yīng)當(dāng)考慮預(yù)見的時間點(diǎn)，通說認(rèn)為應(yīng)在締約時。但由于涉外商事合同

3、締約國家間距離較遠(yuǎn)，特別是貨 物運(yùn)輸合同途中面臨的風(fēng)險較多，天氣預(yù)報或者各地政策能否構(gòu)成不可抗力中不可預(yù)見尤為關(guān)鍵，對此不能一概而論。 雙方當(dāng)事人締約前都會對途中風(fēng)險和當(dāng)?shù)卣哌M(jìn)行了解，做好必要的準(zhǔn)備工作，但因締約時的政策導(dǎo)向和當(dāng)事人預(yù)見的 合同履行風(fēng)險極有可能發(fā)生重大變動，使雙方措手不及，為此需要將實(shí)際履行時的結(jié)果同締約時進(jìn)行比照，當(dāng)惡劣天氣 與天氣預(yù)報明顯不符或政府發(fā)布一些禁止性措施，如管制、禁運(yùn)等，明顯超出締約時的預(yù)期，留給當(dāng)事人知悉并能夠避 免時間過短，便不具備可預(yù)期性，應(yīng)認(rèn)定符合不可抗力不可預(yù)見的條件。判斷不能防止和不能克服依據(jù)其客觀性，不能 防止是指當(dāng)事人盡到合理注意或采取了必要措

4、施，仍不能防止。不能克服僅指自然后果，當(dāng)客觀的情況發(fā)生之后，當(dāng)事 人盡最大努力也不能消除此種情況造成的后果，而不包含法律后果。如因惡劣天氣導(dǎo)致A國的一批貨物不能運(yùn)往B國， 致使A國不能履行合同，不可克服的僅指惡劣天氣本身，如果認(rèn)為不可抗力還包括A國能否采用替代方式另購貨物運(yùn)往 B國，將導(dǎo)致不可抗力被限縮于只能特定物毀損、滅失，這是不合理的。關(guān)于不可抗力事件是否需要同時具備“三不能”構(gòu)成要件有兩種觀點(diǎn)，一種是要求完全具備，如法國Anthonmattei 教授的“新三要件理論”三個要件需同時具備;一種不要求完全具備，如聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約規(guī)定，當(dāng)事人主 張免責(zé)是由于合同履行中發(fā)生不能控制的障

5、礙，對這種障礙當(dāng)事人在訂立合同時缺乏預(yù)見到的可能性，或不能防止或克 服它以及產(chǎn)生的后果。不可抗力事件的三個要件存在選擇的關(guān)系。我國民法典要求“三不能”同時具備，但隨著開展, 有不宜強(qiáng)求三個不能同時具備的趨勢。不可抗力約款可從廣義與狹義上進(jìn)行劃分，但更值得探討的是依據(jù)約定的不可抗力內(nèi)容與不可抗力事件范圍大小 進(jìn)行劃分，分為擴(kuò)張型不可抗力約款和限縮型不可抗力約款，前者是約定內(nèi)容超過不可抗力事件，后者是約定內(nèi)容窄于 不可抗力事件。涉外商事合同中擴(kuò)張型不可抗力約款不違反強(qiáng)制性法律規(guī)范時，司法實(shí)踐中認(rèn)可不其效力，而限縮型不 可抗力約款，大多否認(rèn)其效力。但根據(jù)合同意思自治理論，在不違反強(qiáng)制性法律規(guī)范時，首

6、先應(yīng)尊重當(dāng)事人的意愿，一 方面無須完全滿足“三不能”要件，另一方面應(yīng)當(dāng)認(rèn)可限縮型不可抗力約款的效力。但意思自治的范圉不能濫用，須符合 不可抗力是客觀情況的要求，因此對當(dāng)事人的主觀過錯予以排除。不可抗力相關(guān)概念辨析不可抗力與情勢變更在應(yīng)用中密切相關(guān)，筆者認(rèn)為，二者有如下區(qū)別：一是，合同目的是否落空。民法典第 533條對情勢變更原那么做了規(guī)定，合同成立后，履行完畢前，合同訂立基礎(chǔ)發(fā)生了重大情勢變化，該變化具有不可預(yù)見 性。假設(shè)繼續(xù)維持原合同效力將使得雙方利益失衡，違反公平、誠信原那么，刪除了最高人民法院關(guān)于適用中華人民共 和國合同法假設(shè)干問題的解釋（二）第26條“或者不能實(shí)現(xiàn)合同目的”條款中的“不

7、能實(shí)現(xiàn)合同目的”。而“不能實(shí)現(xiàn)合 同目的”該表述在國外被認(rèn)定為合同目的落空，根據(jù)我國民法典563條，合同目的落空還可以不可抗力主張免責(zé)或解 除合同。從立法上界分了情勢變更與不可抗力制度，不可抗力發(fā)生后原合同目的不能實(shí)現(xiàn)，致使合同履行局部或完全履 行;而情勢變更發(fā)生后由交易方對合同內(nèi)容重新協(xié)商或司法機(jī)構(gòu)介入后合同目的還有實(shí)現(xiàn)的可能。二是，法律規(guī)范的性質(zhì) 存在差異。不可抗力是法定免責(zé)事由，是裁判規(guī)范，并非授權(quán)規(guī)范，假設(shè)當(dāng)事人能提供相關(guān)證據(jù)材料證明疫情為不可抗力， 對合同的履行造成了障礙，那么可以依實(shí)際情況主張局部或全部免責(zé)，法官只有認(rèn)定權(quán)，無自由裁量權(quán)，主要表現(xiàn)為客觀 發(fā)生的地震、瘟疫、水災(zāi)等自然

8、災(zāi)害以及罷工、戰(zhàn)爭等社會災(zāi)難。而情勢變更是授權(quán)條款，實(shí)質(zhì)上是在合同尚有履行可 能的情況下，通過司法公權(quán)力的介入，消除合同原給付關(guān)系，變更合同內(nèi)容以維系合同或由于消除不公不能而解除合同， 對當(dāng)事方應(yīng)當(dāng)獲得的風(fēng)險和利益重新分配，主要表現(xiàn)為物價極度上漲、金融動亂危機(jī)等人為行為，屬于主觀情形，對合 同履行的社會經(jīng)濟(jì)形勢產(chǎn)生重大影響，但并非不能完全克服。三是，不可抗力從違約角度出發(fā)，著重解決如何分配合同 當(dāng)事人由于履行不能而產(chǎn)生的責(zé)任問題，適用于違約以及侵權(quán)責(zé)任，而情勢變更從合同效力出發(fā)，更側(cè)重于消除對于合 同履行的不正當(dāng)影響，從而實(shí)現(xiàn)合同目的以及當(dāng)事人之間的利益平衡，只適用于合同法范圍內(nèi)的合同關(guān)系。較

9、不可抗力 可適用于各種期限類型的合同，情勢變更主要適用于復(fù)雜且時間持續(xù)較長的合同。隨著司法實(shí)踐中涉外商事合同糾紛案件的處理，原先不可抗力與情勢變更相對立的局面逐漸被打破，主張不可抗 力與情勢變更存在交叉關(guān)系，出現(xiàn)了不可抗力與情勢變更的一元化協(xié)調(diào)機(jī)制，不可抗力事件本身即可作為適用情勢變更 規(guī)那么的情況。但在筆者看來，首先需解決涉外商事合同履行障礙的根源是否屬于不可抗力事件是前提，然后再討論能否 適用情勢變更制度，為此，上述傳統(tǒng)不可抗力與情勢變更的劃分，實(shí)質(zhì)上是規(guī)那么適用的不同。由于涉外商事合同履行時 間長和風(fēng)險多，變動性也會增加，發(fā)生不可抗力事件適用規(guī)那么時難以將不可抗力規(guī)那么與情勢變更規(guī)那么割

10、裂開來，出現(xiàn)一 元化解決合同糾紛的方式。不可抗力同商業(yè)風(fēng)險也有差異。商業(yè)風(fēng)險往往是正常商業(yè)活動固有的潛在可能受損風(fēng)險，往往可以預(yù)測并提前防 范，系市場波動致使利益受損。禁止性措施是難以預(yù)測的，但一些影響性措施屬于商業(yè)固有的風(fēng)險，如提高商品檢驗(yàn)檢 疫的標(biāo)準(zhǔn)導(dǎo)致本錢提高、貨物運(yùn)往當(dāng)?shù)厥袌龉┬枳兓瘜?dǎo)致價格漲落等，因此，此種情況不能夠拿不可抗力作為擋箭牌， 應(yīng)由當(dāng)事人自己承當(dāng)風(fēng)險。2涉外商事合同不可抗力之免責(zé)條件與合同走向涉外商事合同中意外情況構(gòu)成不可抗力事件時，當(dāng)事人主張免責(zé)須著不可抗力事件與合同履行障礙之間是否有因 果關(guān)系。判斷因果關(guān)系和原因力的大小，應(yīng)當(dāng)綜合考量意外情況持續(xù)時間的長短、對貨物的損

11、害程度、經(jīng)濟(jì)本錢等因素， 并結(jié)合個案分析，依法局部或者全部免除責(zé)任。但此規(guī)定具有概括性，其中最具爭議的是因果關(guān)系是否須一一對應(yīng)，主 要有區(qū)分說和唯一說。唯一說認(rèn)為，只有意外情況屬于合同不能履行的單一原因時才可能作為免責(zé)事由。聯(lián)合國國際 貨物銷售合同公約也采用此標(biāo)準(zhǔn)。區(qū)分說認(rèn)為，不可抗力事件與當(dāng)事人過錯、第三人的影響等因素共同造成損害的情 況下，可以根據(jù)不可抗力事件導(dǎo)致合同不能履行階段的不同，分析其中的因果關(guān)系，根據(jù)不可抗力事件導(dǎo)致合同不能履 行的原因力大小主張局部免責(zé)。我國民法典第590條第1款采用了區(qū)分說。在司法實(shí)踐中，導(dǎo)致涉外商事合同難以 履行往往是多因一果，當(dāng)不可抗力事件僅是其中的原因之

12、一時，主張局部免責(zé)更能夠適應(yīng)個案需要。不可抗力免責(zé)與合同解除是兩個不同的概念，不可抗力免責(zé)是指不承當(dāng)違約責(zé)任，合同解除僅是合同履行障礙下 一種解決手段。不可抗力能否免責(zé)以及具體合同的走向需要看合同履行障礙的程度，分為三種情形分析：當(dāng)不可抗力事件導(dǎo)致合同目的不能實(shí)現(xiàn)的程度，構(gòu)成履行不能，債務(wù)人可以主張全部免責(zé)并解除合同。除具有人 身性質(zhì)、債務(wù)人親自履行合同以及合同標(biāo)的物為特定物外，意外情況導(dǎo)致合同根本履行不能主要是時間上的特殊要求和 經(jīng)濟(jì)本錢大幅上升兩種情形。時間上的特殊要求，如一些鮮活易腐的貨物，具有時令性要求的貨物遇到交通管制等措施 時長時間的遲延可能導(dǎo)致貨物發(fā)生腐爛或者錯過節(jié)日交易時間，從

13、而構(gòu)成根本履行不能。在美國東江旅游集團(tuán)公司與長 江輪船海外旅游總公司租賃合同糾紛上訴一案中，意外情況雖對停航有一定影響，但實(shí)際停航時間與合同約定運(yùn)營時間 相比擬短，缺乏以導(dǎo)致合同目的不能實(shí)現(xiàn)，駁回合同解除的訴訟請求。經(jīng)濟(jì)本錢大幅上升，是指獲利空間低于履約本錢 時，盈虧比例失衡，導(dǎo)致合同目的不能達(dá)成。如貨物在海上建輸因擱淺等原因發(fā)生毀損，另備貨物重新運(yùn)輸能夠履行合 同，但此時本錢過高，實(shí)質(zhì)上構(gòu)成了根本履行不能。局部履行不能往往存在于長期性合同中，受意外情況影響的期間主張局部免責(zé)，但通常合同仍能通過雙方協(xié)商或 情勢變更予以履行。如長期供貨合同中，意外情況導(dǎo)致局部批次的貨物不能送達(dá)，往往僅一批或者幾

14、批貨物構(gòu)成不可抗 力，合同整體未受影響，因此只需局部主張免責(zé)，但仍能保持剩余合同的繼續(xù)履行。長期租賃合同中，意外情況影響時 間內(nèi)承租人可以主張局部免責(zé)，但剩余合同內(nèi)容仍能同出租人進(jìn)行協(xié)商，通過減少租金或者運(yùn)用情勢變更規(guī)那么，使合同 內(nèi)容局部變更保障合同繼續(xù)履行。當(dāng)不可抗力事件導(dǎo)致合同遲延履行時，如海上貨物運(yùn)輸中發(fā)生海損事故進(jìn)行修理，強(qiáng)降雨導(dǎo)致建設(shè)工程施工合同 工期延誤，此種情況下違約方應(yīng)及時通知守約方，應(yīng)當(dāng)免除違約方遲延履行的責(zé)任，但除非合同根本不能履行外，通常 涉外商事合同涉及標(biāo)的額大，關(guān)乎兩個大型企業(yè)甚至兩國友好，為此可以給予寬限期、適用情勢變更規(guī)那么或者訂立補(bǔ)充 條款對合同內(nèi)容進(jìn)行補(bǔ)正，

15、使合同盡量仍能繼續(xù)履行。而我國民法典第590條第2款規(guī)定，時間上是遲延履行后發(fā) 生不可抗力事件，遲延履行本身存在過錯，由此債務(wù)人不能免責(zé)，與上述不可抗力事件導(dǎo)致遲延履行不同。如船舶的承 租人在超期使用違約后，即使因意外情況延長了超期的時限，承租人也不能主張免責(zé)，不能從其違約行為中獲利。但不 可抗力約款如果明確表示合同遲延履行后發(fā)生不可抗力事件也能適用，自然尊重當(dāng)事人的自治，可以免責(zé)。但實(shí)踐中可 能出現(xiàn)遲延履行和不可抗力事件合力致使合同履行障礙，假設(shè)二者能夠區(qū)分開來，嚴(yán)格要求債務(wù)人不能主張不可抗力免責(zé)， 仍承當(dāng)全部責(zé)任，這明顯是不合理的，應(yīng)采納區(qū)分說進(jìn)行局部免責(zé)。3涉外商事合同不可抗力規(guī)那么適用

16、之考前須知通知義務(wù)的履行關(guān)于債務(wù)人的及時通知義務(wù)，我國民法典第590條做了規(guī)定，在因不可抗力事件致使合同無法履行的情況下, 負(fù)有通知義務(wù)的一方應(yīng)及時通知對方當(dāng)事人，從公平角度，給予對方一定時間安排，以減少受不利影響一方可能的損失, 因此及時通知將亦是獲得履約方責(zé)任豁免的重要條件。當(dāng)事人適用不可抗力規(guī)那么時不能不通知或延遲通知，需保存并提 交充足的證據(jù)材料，否那么即構(gòu)成對合同法定義務(wù)的違反。處理涉外商事合同糾紛中，完善國內(nèi)法對通知義務(wù)的具體適用 規(guī)定或解釋顯得尤為重要。筆者認(rèn)為，在通知時間“及時”上，應(yīng)是負(fù)有通知義務(wù)的一方在知道或應(yīng)當(dāng)知道不可抗力致使 履行障礙并能自由表達(dá)意思時盡早通知，以防止損

17、失的發(fā)生和擴(kuò)大;在期限上，應(yīng)當(dāng)合理，綜合考慮債務(wù)人的行動自由度、 通信手段及債務(wù)人是否能收到通知來進(jìn)行判斷;在方式上，按照雙方當(dāng)事人的約定;在內(nèi)容上，應(yīng)清楚地將不可抗力發(fā)生 的因素及履行障礙的情況通知合同相對人，假設(shè)不可抗力事件尚未對履行造成影響，而債務(wù)人僅通知該事實(shí)而未通知對合 同的影響，不產(chǎn)生法律后果，也并非所有因素都要通知，內(nèi)容包括不可抗力事件致使履行合同不能損害到當(dāng)事方的合法 權(quán)益即可。隨著不可抗力事件情況發(fā)生變化，負(fù)有通知義務(wù)的一方在第一個通知發(fā)出之后，還需持續(xù)跟進(jìn)，以保證債權(quán) 人可以及時了解進(jìn)展情況。在適用不可抗力條款情形中，法律未具體規(guī)定通知義務(wù)，而對于該義務(wù)的法律性質(zhì)如何界定學(xué)

18、界存在分歧，綜合 基于老實(shí)信用認(rèn)為應(yīng)當(dāng)告知的附隨義務(wù)說和將通知義務(wù)視為適用不可抗力前提的不真正義務(wù)說，從法定通知義務(wù)所表達(dá) 的理念價值，將其認(rèn)定為附隨義務(wù)更適宜，并產(chǎn)生與不可抗力當(dāng)事人法定通知義務(wù)相類似的實(shí)施方式及法律后果。不可抗力事件作為法定免責(zé)事由，主要是免除合同當(dāng)事方約定的主給付義務(wù)，是當(dāng)事人無法履行合同違約責(zé)任的 免除，而非免除債務(wù)人的通知義務(wù)。民法典第180條、590條并未對不履行通知義務(wù)的法律后果作出具體規(guī)。一般 認(rèn)為不履行附隨義務(wù)構(gòu)成不完全履行，債權(quán)人原那么上不得解除合同，可就原給付利益所受侵害請求對方賠償，違反通知 義務(wù)的債務(wù)人應(yīng)就對方當(dāng)事人因沒有通知而受到的損失承當(dāng)違約責(zé)任。

19、在國際私法協(xié)會1994年5月通過的國際商事 合同通那么對此做了規(guī)定，債務(wù)人必須將不可抗力事實(shí)及其對合同履行的影響及時通知給對方，假設(shè)對方未能在債務(wù)人知 道或理應(yīng)知道該事實(shí)的一段合理時間內(nèi)收到通知，那么債務(wù)人應(yīng)對對方當(dāng)事人負(fù)損害賠償責(zé)任。在實(shí)踐中，是否按要求發(fā) 出通知已經(jīng)成為一些合同索賠或者免責(zé)的前提。故而，在涉外商事合同交易中，當(dāng)事方應(yīng)當(dāng)根據(jù)法律法規(guī)、合同約定或 老實(shí)信用原那么，積極地履行通知義務(wù)，以防止雙方損失進(jìn)一步擴(kuò)大。在履行通知義務(wù)時，明晰舉證責(zé)任和留存證據(jù)不可或缺。一般情況下，在合同訂立和履行的實(shí)踐中，當(dāng)事方不會 在合同中明確約定不可抗力的舉證義務(wù)，但基于合同老實(shí)信用原那么，應(yīng)當(dāng)將舉證

20、義務(wù)的法律性質(zhì)認(rèn)定為附隨義務(wù)。一般 采取誰主張誰舉證的原那么，如果是由于特大自然災(zāi)害或政府行為的影響構(gòu)成不可抗力，債務(wù)人應(yīng)在合理期限內(nèi)提供商畬 或機(jī)構(gòu)出具的證明書或政府相關(guān)命令文件。譬如，從官方媒體收集并提交政府發(fā)布的監(jiān)管文件，以此證明客觀上發(fā)生了 不可抗力;在涉外商事合同交易中，介于合同主體、標(biāo)的、履行地存在跨境情況，國內(nèi)當(dāng)事人一方可向中國國際貿(mào)易促進(jìn) 委員會及其授權(quán)的分支會提出申請開具不可抗力事實(shí)性證明，該證明文件在國際商事合同領(lǐng)域中，有較強(qiáng)的國際公信力， 受到眾多國際和地區(qū)政府機(jī)構(gòu)、行業(yè)協(xié)會組織以及企業(yè)的認(rèn)可。另外，債務(wù)人還應(yīng)當(dāng)指出，此類證據(jù)確與合同的性質(zhì)或特定的履行情況相關(guān)，存在因果關(guān)

21、系，同時應(yīng)當(dāng)在合同履 行不能的范圍之內(nèi)得到證明，否那么不能被視之為有力證明，亦無法被認(rèn)定為不可抗力進(jìn)行責(zé)任豁免。減損義務(wù)的履行關(guān)于減損措施，我國民法典第591條有規(guī)定，即不可抗力發(fā)生后，受其影響且合同履行不能的非違約當(dāng)事方 應(yīng)當(dāng)盡快采取減損措施，以防止損失擴(kuò)大的不真正義務(wù)。該義務(wù)來源于老實(shí)信用原那么，如果債務(wù)人不履行該義務(wù)那么無擴(kuò) 大的損失賠償請求權(quán)。假設(shè)債務(wù)人可以采取但不能采取，并因消極的無為使得無法履行合同的程度加劇，那么認(rèn)為債務(wù)人存 在過失，并可以依據(jù)其錯誤程度使其承當(dāng)責(zé)任。減損措施應(yīng)并非無邊界，施加給債務(wù)人過高的義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)，而是須到達(dá)合 理的標(biāo)準(zhǔn)，我國法律并未具體規(guī)定相應(yīng)的標(biāo)準(zhǔn)，可以借鑒國外學(xué)者的客觀標(biāo)準(zhǔn)和主觀標(biāo)準(zhǔn)證明履行減損義務(wù)來進(jìn)行不可 抗力免責(zé)，客觀標(biāo)準(zhǔn)是結(jié)合時間、本錢、交易慣例、減損結(jié)果等判斷，主觀標(biāo)準(zhǔn)是行為人主觀上的善意。當(dāng)事人適用不可抗力主張免除責(zé)任需要履行上述兩種義務(wù)，在司法實(shí)踐中，存在直接將這兩種義務(wù)作為不可抗力 認(rèn)定條件的案例。譬如，在河北瑞騰新能源汽車與河北立格新材料科技股份合同糾紛一案中，被告未 在約定時間以內(nèi)履行通知義務(wù)，