公司投融資法律風險20問(共10頁)

1、問：風險投資存在(cnzi)的信息不對稱的法律風險?答：風險投資(venture capital)在我國是一個(y )約定俗成的具有特定內(nèi)涵的概念，其實把它翻譯成創(chuàng)業(yè)投資更為妥當。一是風險資本募集過程中風險投資家與風險投資人之間的信息不對稱(duchn)的法律風險，包括事前的信息不對稱(即投資者無法在事前準確地知道風險投資家的真實能力)和事后的信息不對稱(即風險投資家是否善盡職責投資人難以各悉)。此類風險又稱為隱藏的行為，將導致道德風險。二是項目投資過程中風險投資家與企業(yè)企業(yè)家之間的信息不對稱導致的法律風險，既包括客觀方面存在的外生性非對稱信息(即因所投資領(lǐng)域高度專業(yè)性而客觀存在的信息不對稱)

2、，也包括主觀方面雙方都可能有意隱瞞信息和提供虛假信息導致的信息不對稱。基本防范策略：其一，相關(guān)投融資合同中明確權(quán)利義務(wù)，防范風險。在風險投資過程中有兩類合同，即風險投資家與投資者之間的投融資合同和風險投資家與企業(yè)企業(yè)家之間的投融資合同，它們是風險投資各方主體用以避免信息不對稱所帶來的逆向選擇和道德風險等難題的重要工具。如投資者為避免風險投資家的機會主義行為，在合同中合理安排薪酬激勵條款和約束條款;在風險投資家與風險企業(yè)家之間，投資工具的選擇、投資階段的安排、投資企業(yè)董事會席位的分配等內(nèi)容的約定，等等。其二，完善立法，確立風險投資機構(gòu)有限合伙的組織形式。國外的風險投資機構(gòu)多采取有限合伙的方式，出

3、資僅占百分之一的風險投資家可以享受百分之二十左右的項目收益，但同時要對風險投資承擔無限連帶責任。而我國的公司法、民法通則等法律尚無有限合伙這一法定形式，這就制約了風險投資的發(fā)展，需要在未來的合伙法中予以明確。2問：風險投資中風險企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)合法性的法律風險?答：風險企業(yè)在對核心技術(shù)的所有權(quán)上存有瑕疵(如該技術(shù)系創(chuàng)業(yè)人員原所在單位的職務(wù)發(fā)明)顯然會影響風險資本的進入，因為在很大程度上，風險資本看重的可能就是該項技術(shù)。此外，創(chuàng)業(yè)者與原單位的勞動關(guān)系問題、原單位的專有技術(shù)和商業(yè)秘密的保密問題以及遵守同業(yè)競爭禁止的約定等，都有可能引發(fā)糾紛，不利于風險資本的引進?；痉婪?fngfn)策略：其一，審查創(chuàng)

4、業(yè)(chungy)人員或主要技術(shù)人員與原單位的勞動合同;其二，審查核心技術(shù)權(quán)利的法律歸屬，確認(qurn)相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的合法性;其三，妥善解決創(chuàng)業(yè)人員與原單位的勞動糾紛與同業(yè)競爭禁止的矛盾。3問：風險投資中風險投資協(xié)議締約不能、締約不當與商業(yè)秘密保護的法律風險?答：風險投資機構(gòu)與風險企業(yè)談判的核心成果是風險投資協(xié)議的訂立，這是確定風險投資資金方向與雙方權(quán)利義務(wù)的基本法律文件。在此過程中可能涉及三方面的風險：一是締約不能的法律風險;二是談判過程中所涉及技術(shù)成果等商業(yè)秘密保密的法律風險;三是締約不當?shù)姆娠L險，如以簡單的未來股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議替代風險投資協(xié)議，以致未能準確界定雙方權(quán)利義務(wù)?；痉婪恫呗裕?/p>

5、其一，對于締約不能的，雙方可事先約定締約成本的承擔;如一方存在嚴重過錯的，可以按照合同法第42條關(guān)于締約責任的有關(guān)規(guī)定處理;其二，對于談判過程中所涉及技術(shù)成果等商業(yè)秘密的保密，合同法第43條有原則性的規(guī)定，雙方可于談判前具體約定相關(guān)的保密條款及違約責任;其三，對于締約不當?shù)?，可由雙方就相關(guān)內(nèi)容進行補充和修正，協(xié)商不成的可依照合同糾紛的解決方式解決。4問：風險投資中盡職調(diào)查不實及法律意見書失誤的法律風險?答：這一風險是作為中介的律師事務(wù)所等機構(gòu)與風險投資機構(gòu)及創(chuàng)業(yè)企業(yè)共同面對的法律風險。盡職調(diào)查不實，中介機構(gòu)將承擔相應法律責任;風險投資機構(gòu)可能蒙受相應損失;而創(chuàng)業(yè)企業(yè)則可能因其提供資料的不實承擔

6、相應的法律責任?；痉婪恫呗裕浩湟唬⒏鞣交镜恼\信基礎(chǔ)與工作機制，投資企業(yè)和風險投資機構(gòu)如實出具相關(guān)真實法律文件，協(xié)助進行(jnxng)調(diào)查;其二，嚴格按照科學的操作規(guī)程(cozuguchng)進行盡職調(diào)查，明確各方法律責任;其三，法律意見書中如實陳述和理性分析相關(guān)法律風險，明確法律意見書出具的基礎(chǔ)及制定科學(kxu)的免責條款。5問：風險投資中風險投資協(xié)議履行過程中的法律風險?答：風險投資協(xié)議履行過程中可能涉及兩方面的法律風險：一是關(guān)于風險企業(yè)法人治理結(jié)構(gòu)。二是關(guān)于股東權(quán)益保護。基本防范策略：其一，完善企業(yè)法人治理結(jié)構(gòu)，特別是加強風險投資機構(gòu)對企業(yè)的參與和監(jiān)管權(quán)利;其二，以合同形式完善股

7、東權(quán)益保護機制。6問：風險投資中風險資本流轉(zhuǎn)不能的風險?答：由于股份有限公司設(shè)立的高門檻及風險企業(yè)創(chuàng)業(yè)的特征，在我國現(xiàn)行公司法體制下，吸收風險資本的企業(yè)大多數(shù)情形下是有限責任公司的形式。所以，風險資本投入后換取的通常是單一的有限責任公司的普通股權(quán)。這就是風險投資資金在投入后缺乏在證券資本市場上的可流動性(一般在資金投入后都會規(guī)定一個最低的資金滯留期，往往都約定三年內(nèi)風險投資人股權(quán)不得轉(zhuǎn)讓)?；緫獙Σ呗裕嘿Y金在企業(yè)里相當時期的滯留，是風險投資區(qū)別于其他投資的重要特征。但在未來的發(fā)展時期，我們可以借鑒像美國那樣包括普通股以及可轉(zhuǎn)換優(yōu)先股、可轉(zhuǎn)換債券等在內(nèi)的多種資產(chǎn)證券化選擇。7問：風險投資中IP

8、O不能的法律風險?答：風險企業(yè)股票發(fā)行上市通常是風險資本家們所追求的最高目標。股票上市后，風險投資商作為發(fā)起人在經(jīng)過一段禁期之后即可售出其持有的風險企業(yè)股票或者是按比例逐步售出持有的股票，從而獲取巨額增值，實現(xiàn)成功退出。理論上說，部分規(guī)模較大的企業(yè)也可選擇進軍我國的主板。但目前而言，風險企業(yè)IPO尚存在相當?shù)碾y度，由此引發(fā)的法律風險不言而喻。基本(jbn)防范策略：其一，加大中國風險投資企業(yè)(qy)在美國納斯達克、香港創(chuàng)業(yè)板等海外證券市場的上市;其二，盡快(jnkui)建立和完善我國自己的創(chuàng)業(yè)板市場。8問：風險投資中股權(quán)轉(zhuǎn)讓不能(原股東或管理層回購不能)的法律風險?答：在我國的風險投資實踐中，

9、回購退出方式主要是指原股東回購或管理層回購。風險企業(yè)原股東回購風險投資方的股權(quán)實際上是股權(quán)轉(zhuǎn)讓的一種特殊形式，即受讓方是風險企業(yè)的原股東。有的時候是由風險企業(yè)管理層來受讓風險投資方的股權(quán)，這時則稱為“風險企業(yè)家回購”或“管理層回購”。以原股東或管理層回購的方式退出，對風險投資方來說是一種投資保障，也使得風險投資在股權(quán)投資的同時也融合了債權(quán)投資的特點，即風險投資方投資后對風險企業(yè)享有股權(quán)，同時又在企業(yè)原股東或管理層方面獲得實現(xiàn)債權(quán)的保障?；刭彶荒芤彩秋L險投資退出的主要風險?；痉婪恫呗裕浩湟唬蓶|回購在操作程序與股權(quán)轉(zhuǎn)讓基本相同，通常依賴于風險資本投入時簽署的投資協(xié)議中的有關(guān)回購的條款;其二，

10、原股東或管理層回購不可錯誤地表述為“企業(yè)回購”，要防止企業(yè)為回購主體引發(fā)的違反公司法要求的法律風險。9問：風險投資中清算不能的法律風險?答：對于失敗的風險投資項目來說，清算是風險資本退出的唯一途徑，及早進行清算有助于風險投資方收回全部或部份投資本金。依據(jù)公司法的規(guī)定，清算包括非破產(chǎn)清算和破產(chǎn)清算兩類。非破產(chǎn)清算是指因企業(yè)營業(yè)期滿解散、股東會決議解散或者企業(yè)違法被責令關(guān)閉解散等情形下的清算;破產(chǎn)清算則是指企業(yè)因資不抵債、不能清償?shù)狡趥鶆?wù)而被依法宣告破產(chǎn)后的清算。在破產(chǎn)清算中的法律風險在于，由于企業(yè)已資不抵債，風險投資方作為股東投入的風險資本也就血本無歸;非破產(chǎn)清算的難點在于形成公司僵局后的順利解

11、決，雖然新的公司法在第一百八十三條對此作出了原則規(guī)定，但由于缺乏操作性的具體司法解釋，相關(guān)的法律規(guī)定在司法實踐中還很難得以實施?；痉婪?fngfn)策略：其一，在雙方投資協(xié)議中約定可供操作的具體(jt)清算條款;其二，在實踐中不斷完善公司僵局的司法(sf)和經(jīng)濟解決模式。10問：私募股權(quán)存在的法律風險?答：由于目前我國對于私募基金缺乏系統(tǒng)的法律規(guī)范約束,私募基金的運作尤其是契約型私募基金,在我國往往存在巨大的風險隱患,甚至成為一些不法分子牟取非法利益的工具。11問：公司對外擔保的法律風險?答：1、決策層面的風險，公司帶外作擔保，這對公司本身以及股東的利益都會造成很大的影響，所以，在公司試圖對

12、外擔保時，一定要通過公司董事會或股東(大)會作出決議，從而避免損害公司和股東的權(quán)益;2、被擔保人的資產(chǎn)狀況和信用風險。公司對外擔保使得公司可能在被擔保人不能清償債務(wù)時承認連帶債務(wù)人，因此，務(wù)必在進行擔保時對被擔保人的還債能力與信用等級做好評估。12問：公司股權(quán)質(zhì)押時法律風險?答：擔保法規(guī)定，股權(quán)質(zhì)押合同自股份出質(zhì)登記于股東名冊之日起生效。實際生活中，由于股東名冊為公司保管，不具備公信力，所以法院和仲裁機構(gòu)都以工商部門的登記為準，所以，在進行股權(quán)質(zhì)押時，作為質(zhì)權(quán)人的公司一定要督促質(zhì)押人進行質(zhì)押登記，從而確保自己的權(quán)益得到保障。13問：公司上市面臨的法律風險?答：(一)企業(yè)信息披露風險主要涉及:上

13、市公司按照公司法、證券法等法律法規(guī)的規(guī)范要求,必須在限定的時間、范圍、方式、媒體、渠道等要求,對必須申報的信息進行申報和對公眾進行披露。主要涉及其企業(yè)財務(wù)、股權(quán)交易、人事變更、收購與并購、股東變更等企業(yè)重大信息。(二)內(nèi)幕交易風險證券法規(guī)定禁止上市公司的高管人員、控股股東的高管人員持有公司百分之五以上股份的股東等利用內(nèi)幕信息進行證券交易活動。(三)股權(quán)( qun)管理風險主要(zhyo)涉及:上市公司的股權(quán)管理因為(yn wi)其股份分散,小股東的權(quán)益可通過一定的形式或通過一定的授權(quán)進行委托管理。這其中由于股權(quán)和實際控制權(quán)的分離可能產(chǎn)生監(jiān)控缺位的風險。(四)信用風險主要涉及:由于公司的股權(quán)可以

14、在市場上自由交易,上市公司無論企業(yè)內(nèi)部還是對外都必須按規(guī)范信守承諾,誠實行事。否則公司面臨信用風險時,企業(yè)可能面臨股東拋售股票,形成股票價格振蕩、劇烈波動或貶值,直接或間接引起企業(yè)經(jīng)營波動。(五)上市、退市風險主要涉及:上市公司的上市和退市要按證券交易法和證券交易所的規(guī)范操作,手續(xù)繁瑣,程序嚴格。可能面臨時間成本高、交易成本大甚至失敗等風險。(六)收購、并購、股權(quán)置換風險主要涉及:通常是由大股東(控股股東)對公司行使控制權(quán)。但因并購、惡意并購、小股東一致行為人、委托集中股權(quán)等方式,而造成公司實際控制權(quán)的轉(zhuǎn)移或喪失風險。14問：公司并購時面臨的法律風險?答：1、合同風險目標公司對于與其有關(guān)的合同

15、有可能管理不嚴，或由于賣方的主觀原因而使買方無法全面了解目標公司與他人訂立合同的具體情況;尤其是企業(yè)以信譽或資產(chǎn)為他人設(shè)定了擔保而沒有檔案資料反映，甚至連目標公司自己都忘得一干二凈，只有到了目標公司依法需要履行擔保責任時才會暴露出來。凡此種種，這些合同將直接影響到買方在并購中的風險，也就是說如果在簽訂并購合同時不將這部分風險考慮在內(nèi)的話，在風險可能變?yōu)楝F(xiàn)實后將毫無疑問地降低目標公司的價值。2、財務(wù)風險財務(wù)報表是并購中進行評估和確定交易價格的重要依據(jù)，財務(wù)報表的真實性對于整個并購交易也就顯得至關(guān)重要。虛假的報表美化目標公司財務(wù)、經(jīng)營，甚至把瀕臨倒閉的企業(yè)包裝得完美無缺，使買方被徹底蒙蔽;另外，財

16、務(wù)報表是對過去某一時間經(jīng)營情況的顯現(xiàn)，故其制定后財務(wù)狀況的不良變化未必有顯示，所以不真實的財務(wù)報表也會影響到買方的權(quán)益。3、交易保密(bo m)風險正因為(yn wi)并購交易的雙方面臨著巨大的風險，所以盡可能多地了解對方及目標公司的信息作為減小風險的一個主要手段是不可或缺的;但是(dnsh)因此又產(chǎn)生了一個新的風險，那就是一方提供的信息被對方濫用可能會使該方在交易中陷入被動，或者交易失敗后買方(尤其是在同一行業(yè)內(nèi))掌握了幾乎所有目標公司的信息，諸如配方流程、營銷網(wǎng)絡(luò)等技術(shù)和商業(yè)秘密，就會對目標公司以及賣方產(chǎn)生致命的威脅。4、資產(chǎn)價值風險公司并購的標的是資產(chǎn)，而資產(chǎn)所有權(quán)歸屬也就成為交易的核心

17、。但是所有權(quán)問題看似簡單，實現(xiàn)上隱藏著巨大的風險。比如，公司資產(chǎn)財實是否相符、庫存可變現(xiàn)程度有多大、資產(chǎn)評估是否準確可靠、無形資產(chǎn)的權(quán)屬是否存在爭議、交割前的資產(chǎn)的處置(分紅、配股)等都可能會使買方得到的資產(chǎn)與合同約定的價值相去甚遠。5、人力資源風險勞動力是生產(chǎn)力要素之一，只是在不同的行為作用大小有所不同。目標公司人力資源情況也具有相當?shù)娘L險性，諸如富余職工負擔是否過重、在崗職工的熟練程度、接受新技術(shù)的能力以及并購后關(guān)系雇員是否會離開等都是影響預期生產(chǎn)成本的重要因素。6、商業(yè)信譽風險企業(yè)的商譽也是企業(yè)無形資產(chǎn)的一部分，很難通過帳面價值來體現(xiàn)。然而目標公司在市場中及對有關(guān)金融機構(gòu)的信譽程度、有無

18、存在信譽危機的風險。15問：公司分立時面臨的法律風險?答：公司分立有兩種方式：一是新設(shè)分立，原公司作為獨立主體注銷而新設(shè)兩個及以上的具有法人資格的公司;二是派生分立，原公司法律主體仍保留，另設(shè)一個及以上的公司。公司(n s)分立必須完成相應的法律程序：一、首先，需公司股東會或股東大會特別決議(juy)通過。二、其次，訂立(dngl)分立協(xié)議。三、再次，編制資產(chǎn)負債表和財產(chǎn)清單。四、第四，通知債權(quán)人。公司分立牽涉公司財產(chǎn)分割，公司應自作出分立決議之日起10日內(nèi)通知債權(quán)人，并于30日內(nèi)在報紙上公告。五、最后，需要辦理登記手續(xù)。16問：設(shè)立分公司時面臨的法律風險?答：分公司(branch compa

19、ny)是指在業(yè)務(wù)、資金、人事等方面受本公司管轄而不具有法人資格的分支機構(gòu)。由于分公司不具有法人資格，其在經(jīng)營期間所發(fā)生的債權(quán)債務(wù)關(guān)系都歸屬于總公司，這在客觀上增加了總公司的法律風險。17問：設(shè)立子公司時面臨的法律風險?答：母公司被認定為濫用有限責任。實踐中，有的企業(yè)設(shè)立子公司的目的就是作為母公司對外生產(chǎn)、經(jīng)營、投資的一個“擋箭牌”，子公司完全由母公司在背后操控，子公司只是一個“空殼”，盈利歸屬母公司或母公司參與分紅，虧損則由子公司以其有限資產(chǎn)(大多數(shù)的情況就是注冊資本)承擔有限責任。法律對這種情況進行了規(guī)制，如果企業(yè)出現(xiàn)違法情況，就可能面臨被“揭開公司面紗”，母公司對子公司的債務(wù)同樣需承擔責任

20、。18問：國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的風險?答：1、轉(zhuǎn)讓方、轉(zhuǎn)讓標的企業(yè)不履行相應的內(nèi)部決策程序、批準程序或者超越權(quán)限、擅自轉(zhuǎn)讓企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)是轉(zhuǎn)讓企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)中的首要風險。2、企業(yè)清產(chǎn)核資中存在最大的法律風險就是資產(chǎn)評估報告失實，主要表現(xiàn)為評估價值高于或低于企業(yè)國有凈資產(chǎn)的真實價值，從而表現(xiàn)為評估價值高于或低于企業(yè)國有凈資產(chǎn)的真實價值，從而造成國有資產(chǎn)流失或者引起國有資產(chǎn)購買方和相關(guān)部門或機構(gòu)之間的糾紛、訴訟。3、未盡信息披露義務(wù)的法律風險。企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓應當堅持公開、公平、公正的原則。其中公開、就是指信息公開。未按照規(guī)定公開企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓信息和披露信息不規(guī)范，是出資(ch z)企業(yè)面臨的另一風險。4、

21、受讓方主體資格問題的法律風險，企業(yè)(qy)國有產(chǎn)權(quán)的受讓方，為在產(chǎn)權(quán)交易機構(gòu)中，通過規(guī)定的方式受讓企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)的法人、自然人或其它組織、除法律法規(guī)對持有國有產(chǎn)權(quán)有禁止性或限制性特殊規(guī)定外，一般不得就受讓方的企業(yè)性質(zhì)、所在地區(qū)、隸屬關(guān)系提出歧視性的條件。但是如受讓方資質(zhì)、商業(yè)信譽、經(jīng)營情況、財務(wù)狀況、管理能力等不適格，則會引發(fā)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓半途而廢、履行苦難等后續(xù)隱患。5、簽訂產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的法律(fl)風險。簽訂產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓合同各個細節(jié)疏忽或不完整可能導致合同無效或產(chǎn)生糾紛。19問：境外投資的法律風險?答：境外投資涉及至少兩個國家，不同國家在政治體制、商業(yè)習慣、文化背景、法律制度等方面也不盡相同。根據(jù)

22、法律關(guān)系的性質(zhì)不同，中國企業(yè)境外投資所涉及的法律風險主要有政治風險、外匯法律風險、稅務(wù)法律風險、環(huán)境保護法律風險、知識產(chǎn)權(quán)風險、勞動法律風險等。(一)政治風險政治風險是指一國發(fā)生政治事件或出于政治因素的考慮而對境外投資造成的風險，政治風險主要有國家干預風險、政策變動風險、民族主義風險、恐怖主義風險等。政治風險在發(fā)展中國家主要表現(xiàn)為政局動蕩或戰(zhàn)爭沖突，在發(fā)達國家主要表現(xiàn)為東道國基于國家安全等政治因素對境外投資所做的限制。(二)外匯法律風險境外投資中的外匯風險一方面指因外匯市場變動引起匯率的變動，致使以外幣計價的資產(chǎn)上漲或者下降所帶來的風險。在此情況下，中國企業(yè)應當考慮使用套期保值等財務(wù)手段避免匯率損失;另一方面指外匯匯出的法律風險。中國企業(yè)境外投資的主要目的是取得投資回報，因此投資人能否將資本金、利潤等匯回本國是取得投資回報的關(guān)鍵。如果東道國存在外匯管制，則會妨礙投資人上述目的的實現(xiàn)。(三)稅務(wù)(shuw)法律風險中國企業(yè)的境外投資，通常會重點關(guān)注被投資企業(yè)的規(guī)模、交易金額、投資回收期等因素，而往往較少考慮到具體經(jīng)營模式、盈利之后的利潤匯回以及退出戰(zhàn)略。而后者的妥善安排，往往牽涉到企業(yè)從中國稅法、外國稅法及國際稅法角度出發(fā)做出的全面稅