《合同法釋義》word版

1、合同法釋義(3)第四十一條 對(duì)格式條款的理解發(fā)生爭議的，應(yīng)當(dāng)按照通常理解予以解釋。對(duì)格式條款有兩種以上解釋的，應(yīng)當(dāng)作出不利于提供格式條款一方的解釋。格式條款和非格式條款不一致的，應(yīng)當(dāng)采用非格式條款。釋義：格式條款的解釋屬于合同解釋的一部分。一般認(rèn)為，合同的解釋以當(dāng)事人對(duì)合同發(fā)生合理爭議為前提，如果當(dāng)事人對(duì)合同的爭議是不合理的，則應(yīng)當(dāng)適用司法認(rèn)知的規(guī)則，由法院排除當(dāng)事人的爭議。格式條款的解釋，是指依據(jù)一定的事實(shí)和規(guī)則，對(duì)格式條款的含義所作的理解和說明。具體說來，格式條款的解釋主要有三項(xiàng)規(guī)則：(一)按照通常理解予以解釋的規(guī)則。所謂按照通常理解予以解釋的規(guī)則，就是指在格式條款發(fā)生爭議時(shí)，應(yīng)以可能訂約

2、者的一般的、合理的理解對(duì)格式條款進(jìn)行解釋。具體來說：第一，對(duì)格式條款應(yīng)作出平常的、通常的、通俗的、日常的、一般意義的解釋。如果某個(gè)條款所涉及的術(shù)語或知識(shí)不能為某個(gè)可能訂約的相對(duì)人所理解，則應(yīng)依據(jù)可能訂約者的平均的、合理的理解為基礎(chǔ)進(jìn)行解釋。即使交易相對(duì)人對(duì)其中某些用語的理解，與條款制作人制訂條款的理解有所不同，也應(yīng)當(dāng)以條款制作人的交易相對(duì)人的理解為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行解釋。第二，此種所謂普通的、一般的理解應(yīng)根據(jù)其適用的不同地域、不同職業(yè)團(tuán)體的可能訂約者來確定。格式條款適用于不同地域和團(tuán)體時(shí)，各個(gè)地域和團(tuán)體內(nèi)的相對(duì)人對(duì)格式條款內(nèi)容的理解是不同的，因此應(yīng)以不同地域和團(tuán)體的訂約者的平均的、合理的理解為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行解

3、釋。如果格式條款中的某些知識(shí)或術(shù)語不能對(duì)個(gè)別訂約者所理解，也應(yīng)根據(jù)可能訂約者的平均的、合理的理解為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行解釋。(二)不利于提供格式條款一方的解釋規(guī)則該規(guī)則導(dǎo)源于羅馬法“有疑義應(yīng)為表意者不利益之解釋”的規(guī)則，其后為法學(xué)界所接受，法諺有所謂“用語有疑義時(shí)，應(yīng)對(duì)提供者為不利益的解釋”，該規(guī)則被英美普遍法所采納。德國一般契約條款法第8條規(guī)定：“一般契約條款之內(nèi)容有疑義時(shí)，條款利用者承受不利益。”奧地利民法典第915條規(guī)定：“單務(wù)契約內(nèi)容有疑義時(shí)，推定負(fù)有義務(wù)的一方就負(fù)較輕的義務(wù)，雙務(wù)契約內(nèi)容有疑義時(shí)，使用不明確語句的一方就承受不利益的效果?！蔽覈贤ㄒ膊杉{了這一規(guī)定。這一規(guī)則的合理性在于，既然格式

4、條款是由一方制訂的而不是由雙方商訂的，那么條款的制作人在起草格式條款時(shí)，就已經(jīng)作出了對(duì)自己有利的規(guī)定。即使格式條款的意義模糊等不是由制作人的故意行為造成的，制作人也應(yīng)當(dāng)對(duì)此不利后果承擔(dān)責(zé)任。讓格式條款制作人承擔(dān)不利的后果，是為了保持格式條款制作人和其交易相對(duì)人之間利益的平衡。(三)非格式條款優(yōu)先于格式條款規(guī)則非格式條款是指經(jīng)個(gè)別磋商而約定的條款。非格式條款與格式條款相互不一致時(shí),非格式條款優(yōu)先。因?yàn)橐话阏f來，非格式條款更符合當(dāng)事人的真實(shí)意思。需要指出的是，有學(xué)者認(rèn)為，如果格式條款是經(jīng)過有關(guān)機(jī)關(guān)審查以后確定的，則當(dāng)事人之間的非格式條款不能優(yōu)先于格式條款。此種觀點(diǎn)的提出，是為了更好地保護(hù)弱勢一方當(dāng)

5、事人。第四十二條 當(dāng)事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對(duì)方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任：(一)假借訂立合同，惡意進(jìn)行磋商;(二)故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實(shí)或者提供虛假情況;(三)有其他違背誠實(shí)信用原則的行為。釋義：此條是關(guān)于締約上過失責(zé)任的規(guī)定。“由于締約上過失責(zé)任所涉及者，并非違反契約有效成立后之給付義務(wù)問題，其所違反者，系以締約當(dāng)事人為締結(jié)契約而接觸磋商之際，因相互信賴所形成之特別結(jié)合關(guān)系為基礎(chǔ)之誠實(shí)、照顧、告知、解明、保護(hù)等附隨義務(wù)或其他行為義務(wù)”，其形態(tài)甚為復(fù)雜，綜合德、日判例學(xué)說觀之，主要有下列四個(gè)類型，即(1)有效契約締結(jié)之挫折或契約無效之責(zé)任，此乃指因一方當(dāng)事人之過

6、失，致已締結(jié)之契約無效或不成立時(shí)，該有過失之一方當(dāng)事人，對(duì)信賴該契約為有效因而遭受損害之他方當(dāng)事人應(yīng)負(fù)之責(zé)任;(2)不利內(nèi)容契約之締結(jié)或?qū)喖s上行為之責(zé)任,此乃指契約業(yè)已有效成立，惟于契約磋商交涉階段，當(dāng)事人之一方因過失而為不實(shí)或不正確之陳述，致所締結(jié)之契約在內(nèi)容上違反他方當(dāng)事人之合理期待而遭受損害者;(3)契約止于磋商未臻完成或?qū)ξ磳?dǎo)致契約締結(jié)之磋商上行為之責(zé)任,此乃當(dāng)事人已就契約之締結(jié)進(jìn)行磋商，惟因當(dāng)事人一方之過失，致所意圖或期待之契約未臻締結(jié)，該有過失之當(dāng)事人對(duì)他方當(dāng)事人因信賴契約得以締結(jié)所遭受之損害，應(yīng)負(fù)如何之責(zé)任者;(4)以契約磋商或準(zhǔn)備為機(jī)緣之加害行為責(zé)任,此乃指當(dāng)事人一方以契約磋

7、商或準(zhǔn)備磋商而進(jìn)行交易上接觸為機(jī)緣，因他方當(dāng)事人影響范圍內(nèi)之過失，致遭受與契約目的或契約利益并無直接關(guān)系之身體、健康、財(cái)產(chǎn)等之損害者。雖然，一般認(rèn)為，合同法第42、43條是關(guān)于締約上過失責(zé)任的規(guī)定。但是我國合同法只是規(guī)定，有上述情形應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任，而并沒有規(guī)定此種責(zé)任的性質(zhì)，即究竟屬于違約責(zé)任還是侵權(quán)責(zé)任，抑或第三種責(zé)任。因此，對(duì)于此種責(zé)任的適用造成了種種困難。例如，對(duì)于此種締約過失責(zé)任是否可以適用合同法上的嚴(yán)格責(zé)任原則、對(duì)于此種損害賠償是否可以適用合同法上的可預(yù)見性原則、是否可以適用合同法上的過失規(guī)則?另外，如果一方當(dāng)事人違反合同法第42條第3項(xiàng)而導(dǎo)致另一方當(dāng)事人身體受到傷害，是否適用

8、我國民法通則第136條所規(guī)定的一年短期時(shí)效?如果是獨(dú)立的第三種責(zé)任，其歸責(zé)原則、責(zé)任范圍、責(zé)任形式是什么?舉證責(zé)任、消滅時(shí)效、訴訟管轄如何?對(duì)于這些我們不可不察。一般認(rèn)為，羅馬法時(shí)期，人們就已經(jīng)發(fā)現(xiàn)了締約上的過失行為，并對(duì)其進(jìn)行規(guī)制，以保護(hù)無辜的受害人。但是，羅馬法只是對(duì)締約上過失行為作了零星規(guī)定，并沒有“締約上過失”的概念，更沒有關(guān)于締約上過失責(zé)任的系統(tǒng)規(guī)定。后來，隨著社會(huì)的發(fā)展，締約上過失行為逐漸增多，學(xué)者對(duì)締約上過失問題的研究也逐漸增多。在耶林之前，關(guān)于締約上過失問題，研究者已經(jīng)不少，例如，薩維尼、斯期勒、溫迪希德等。然而，直至1861年德國法學(xué)碩儒耶林在其所主編的耶林法學(xué)年報(bào)第4卷發(fā)表

9、了締約上過失，契約無效與不成立時(shí)之損害賠償一文，始對(duì)此項(xiàng)問題，從事系統(tǒng)、深刻的、周密的分析。然而，對(duì)于締約上過失行為，大陸法系國家民法主要采用兩種方式來進(jìn)行規(guī)制。德國將締約上過失責(zé)任納入違約責(zé)任，使之與違約責(zé)任適用同樣的歸責(zé)原則和舉證責(zé)任配置。同時(shí)，對(duì)于締約上過失責(zé)任的損害賠償范圍、形式、損害賠償?shù)倪m用規(guī)則、消滅時(shí)效等雖然沒有明確規(guī)定適用違約責(zé)任的規(guī)定，但根據(jù)整個(gè)法律的條文安排來看，應(yīng)當(dāng)也適用違約責(zé)任的規(guī)定。但是對(duì)于締約上過失責(zé)任的訴訟管轄等，卻沒有規(guī)定。對(duì)于德國債法采納締約上過失責(zé)任，并將其納入契約責(zé)任的原因，學(xué)者認(rèn)為有如下幾點(diǎn)：(一)補(bǔ)充德國侵權(quán)行為法未設(shè)一般條款之不足。(二)彌補(bǔ)侵權(quán)法關(guān)

10、于雇用人免責(zé)的規(guī)定對(duì)受害人保護(hù)的不足。(三)減輕受害人的舉證責(zé)任。(四)延長消滅時(shí)效。法國系依侵權(quán)行為法處理于締約準(zhǔn)備或商議階段，因一方過失侵害他人權(quán)益的賠償責(zé)任，故其所謂締約上過失責(zé)任基本上屬侵權(quán)責(zé)任。一般認(rèn)為，法國民法采用侵權(quán)責(zé)任的方式來規(guī)制締約上過失行為的原因如下：第一，對(duì)于合同自由的珍視。依據(jù)法國民法理論，合同在當(dāng)事人之間具有法律般的效力。在未訂立合同之前，任何一個(gè)當(dāng)事人都是自由的，他有權(quán)利去選擇自己的締約人，并且在合同成立之前可以任意反悔，可以在法律的范圍內(nèi)任意而為，而無需承擔(dān)責(zé)任。但一旦雙方之間訂立了合同，那就要嚴(yán)格遵守。而法院在傳統(tǒng)上也是非常維護(hù)當(dāng)事人的這種締約自由的，這也導(dǎo)致了

11、違約責(zé)任要求的嚴(yán)格，沒有合同就絕對(duì)不存在違約責(zé)任。因此，在法國法沒有采納德國對(duì)締約過失責(zé)任依照違約責(zé)任處理的辦法。第二，由于法國民法典對(duì)于侵權(quán)行為立法采納一般條款模式，金錢損失也是侵權(quán)行為法保護(hù)的利益，此點(diǎn)與德國民法不同，因此“所謂德國法上的締約上過失責(zé)任”可被容納于侵權(quán)責(zé)任中，因而，耶林的理論在法國之必要性受到懷疑。我國合同法本條規(guī)定的締約過失責(zé)任類型有如下兩種：(一)假借訂立合同，惡意進(jìn)行磋商。本條規(guī)定完全是借鑒國際商事合同通則的立法經(jīng)驗(yàn)。國際商事合同通則第2.15條規(guī)定：“(1)當(dāng)事人可自由進(jìn)行談判，并對(duì)未達(dá)成協(xié)議不承擔(dān)責(zé)任;(2)但是，如果一方當(dāng)事人以惡意進(jìn)行談判，或惡意終止談判，則該

12、方當(dāng)事人就對(duì)因此給另一方當(dāng)事人所造成的損失承擔(dān)責(zé)任;(3)惡意，特別是指一方當(dāng)事人在無意與對(duì)方達(dá)成協(xié)議的情況下，開始或繼續(xù)進(jìn)行談判?！备鶕?jù)本條規(guī)定，假借訂立合同，惡意進(jìn)行磋商，構(gòu)成締約上過失行為。所謂“假借”就是根本沒有與對(duì)方訂立合同的意思，與對(duì)方進(jìn)行談判只是個(gè)借口，目的是損害訂約對(duì)方當(dāng)事人的利益。此處所說的“惡意”，是指假借磋商、談判，而故意給對(duì)方造成損害的主觀心理狀態(tài)。惡意必須包括兩個(gè)方面內(nèi)容，一是行為人主觀上并沒有談判意圖，二是行為人主觀上具有給對(duì)方造成損害的目的和動(dòng)機(jī)。惡意是此種締約過失行為構(gòu)成的最核心的要件。(二)故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實(shí)或者提供虛假情況。此種情況屬于締約過程

13、中的欺詐行為。最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行若干問題的意見(試行)=第68條規(guī)定：“一方當(dāng)事人故意告知對(duì)方虛假情況，或者故意隱瞞事實(shí)情況，誘使對(duì)方當(dāng)事人作出錯(cuò)誤意思表示的，可以認(rèn)定為欺詐行為?！睋?jù)此可以認(rèn)定，欺詐是指一方當(dāng)事人故意實(shí)施某種欺騙他人的行為，并使他人陷入錯(cuò)誤而訂立的合同。第四十三條 當(dāng)事人在訂立合同過程中知悉的商業(yè)秘密，無論合同是否成立，不得泄露或者不正當(dāng)?shù)厥褂?。泄露或者不正?dāng)?shù)厥褂迷撋虡I(yè)秘密給對(duì)方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。釋義：本條是對(duì)締約上過失責(zé)任類型的規(guī)定，即泄露或不正當(dāng)?shù)厥褂蒙虡I(yè)秘密行為的法律責(zé)任。我國合同法本條是借鑒國際商事合同通則的立法經(jīng)驗(yàn)的結(jié)果。該通則第2.16條規(guī)

14、定：“在談判過程中，一方當(dāng)事人以保密性質(zhì)提供的信息，無論此后是否達(dá)成合同，另一方當(dāng)事人有義務(wù)不予泄露，也不得為自己的目的不適當(dāng)?shù)厥褂眠@些信息。在適當(dāng)?shù)那闆r下，違反該義務(wù)的救濟(jì)可以包括根據(jù)另一方當(dāng)事人泄露該信息所獲得之利益予以賠償?！备鶕?jù)本條規(guī)定，締約中的泄露和不正當(dāng)使用商業(yè)秘密的行為必須符合如下要件：第一，當(dāng)事人必須知道披露的信息屬于商業(yè)秘密。在許多情況下談判的一方向另一方透露了某些商業(yè)秘密以后，可能明確要求對(duì)方不予泄露，或者明確聲明某項(xiàng)信息屬于商業(yè)秘密，但在某些情況下并沒有明確的禁止對(duì)方泄露。我國臺(tái)灣地區(qū)“民法”規(guī)定，此種締約上過失責(zé)任的構(gòu)成必須要一方當(dāng)事人明確告知相對(duì)人某信息為商業(yè)秘密。而

15、我國合同法并沒有此種限制，只要一方接觸、了解另一方的信息后，知道或者應(yīng)當(dāng)知道該信息屬于商業(yè)秘密，不管另一方是否告訴其披露的信息屬于商業(yè)秘密，對(duì)此應(yīng)依據(jù)誠實(shí)信用原則負(fù)保密義務(wù)，不得向外泄露或作不正當(dāng)使用。第二，泄露和不正當(dāng)使用商業(yè)秘密。所謂泄露是指將商業(yè)秘密透露給他人，包括在要求對(duì)方保密的條件下向特定人、少部分人透露商業(yè)秘密，以及以不正當(dāng)?shù)氖侄潍@取的，其披露當(dāng)然是違背權(quán)利人的意思的。所謂不正當(dāng)使用是指未經(jīng)授權(quán)而使用該秘密或?qū)⒃撁孛苻D(zhuǎn)讓給他人。如將商業(yè)秘密用于自己的生產(chǎn)經(jīng)營，由自己直接利用商業(yè)秘密的使用價(jià)值的行為或狀態(tài)，或非法允許他人使用。無論行為人是否因此而獲取一定的利益，都有可能構(gòu)成締約過失責(zé)

16、任。第三，因泄露和不正當(dāng)使用商業(yè)秘密而給商業(yè)秘密的所有人造成了損失。損害賠償責(zé)任的構(gòu)成要件中必須包括損害，如果沒有損害就不可能成立損害賠償責(zé)任。值得探討的是，對(duì)于在締約中泄露和不正當(dāng)使用商業(yè)秘密是構(gòu)成侵權(quán)還是締約上的過失，我國合同法第43條并沒有規(guī)定。該條只是提到“應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任”，但并沒有說明是根據(jù)締約過失還是侵權(quán)行為承擔(dān)責(zé)任。我認(rèn)為，此處所說的“損害賠償責(zé)任”應(yīng)當(dāng)為締約上過失責(zé)任。第三章 合同的效力第四十四條 依法成立的合同，自成立時(shí)生效。法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定。釋義：此條是關(guān)于合同生效時(shí)間的規(guī)定。一般說來，合同一旦成立，只要滿足其一般生效要件，

17、合同就可以生效，所以合同成立的時(shí)間一般就是合同的生效時(shí)間。法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記手續(xù)生效的，實(shí)際上就是對(duì)于合同的特殊生效要件的要求。因此，法律、行政法規(guī)對(duì)合同規(guī)定有特殊生效要件的，應(yīng)當(dāng)從滿足該特殊生效要件時(shí)，合同生效。這是合同生效時(shí)間的例外。當(dāng)然，附條件和附期限的合同也不是自合同成立時(shí)即生效的，關(guān)于此點(diǎn)下面將詳細(xì)論述。第四十五條 當(dāng)事人對(duì)合同的效力可以約定附條件。附生效條件的合同，自條件成就時(shí)生效。附解除條件的合同，自條件成就時(shí)失效。當(dāng)事人為自己的利益不正當(dāng)?shù)刈柚箺l件成就的，視為條件已成就;不正當(dāng)?shù)卮俪蓷l件成就的，視為條件不成就。釋義：本條是對(duì)于附條件的合同的規(guī)定。當(dāng)事人在訂立合

18、同時(shí)通常都是基于對(duì)現(xiàn)在和未來的合理預(yù)期而確定合同條款。但是未來的事件是不斷變化的，未來情況的發(fā)展和訂約時(shí)的預(yù)期可能會(huì)發(fā)生矛盾，從而出現(xiàn)不可預(yù)知的危險(xiǎn)，并涉及合同中的危險(xiǎn)分配問題，這就需要通過法律對(duì)合同效力的限制來分配此種危險(xiǎn)，因此附條件的合同應(yīng)運(yùn)而生。所謂附條件的合同，是指當(dāng)事人特別約定一定的條件，并以條件的是否成就來決定合同的效力的發(fā)生或消滅的合同。附條件的合同所附的條件實(shí)際上是對(duì)合同的特別生效要件的確定。條件的本質(zhì)特征在于，法律行為發(fā)生效力所依據(jù)的情況具有不確定性，該不確定性同時(shí)也是條件區(qū)別于期限的原因。根據(jù)我國法律規(guī)定，除了法律明確規(guī)定的法律行為，如繼承權(quán)的接受或放棄等民事法律行為不得附

19、條件以外，其他民事法律行為均可以由當(dāng)事人設(shè)定條件，以此限制民事法律行為的效力，從而滿足當(dāng)事人的各種不同需要。在附條件的合同中，條件具有限制合同效力的作用。但合同中所附的條件，必須具備如下要求：1.條件必須是將來發(fā)生的事實(shí)，2.條件必須是不確定的事實(shí)，3.條件必須是由當(dāng)事人議定的而不是法定的，4.條件必須合法，5.條件不得與合同的主要內(nèi)容相矛盾。在民法上，可以將附條件的合同分為附停止條件與附解除條件的合同。生效條件又稱為延緩條件或停止條件，是指限制合同效力發(fā)生的條件。附生效條件的合同，自條件成就時(shí)生效。在附停止條件的合同中，合同雖然已經(jīng)成立，但并沒有發(fā)生效力。解除條件又稱為消滅條件，是限制合同效

20、力消滅的條件。附解除條件的合同，自條件成就時(shí)失效。在附解除條件的合同中，合同所確定的權(quán)利義務(wù)已經(jīng)發(fā)生了效力，在條件成就以后，合同所確定的權(quán)利義務(wù)消滅，回復(fù)到以前的法律狀態(tài)，但在解除條件成就時(shí)，法律行為也不發(fā)生溯及既往的效力;而在條件未成就以前，繼續(xù)有效，條件確定不成就，則一直有效。在附條件的合同成立以后，在條件未成就以前，當(dāng)事人均不得為了自己的利益，以不正當(dāng)?shù)男袨榇俪苫蜃柚箺l件的成就，而只能聽任作為條件的事實(shí)自然發(fā)生。這里所說的不正當(dāng)行為是指行為人違反法律、道德和誠實(shí)信用的原則的行為。當(dāng)事人為自己的利益不正當(dāng)?shù)刈柚箺l件成就的，視為條件已成就。而如果當(dāng)事人為自己的利益不正當(dāng)?shù)卮偈箺l件成就，則視為

21、條件不成就。法律作出此種規(guī)定的目的在于制裁不法行為人，保護(hù)善意當(dāng)事人的合法權(quán)益。第四十六條 當(dāng)事人對(duì)合同的效力可以約定附期限。附生效期限的合同，自期限屆至?xí)r生效。附終止期限的合同，自期限屆滿時(shí)失效。釋義：該條是關(guān)于附期限的合同的規(guī)定。所謂附期限合同，是指當(dāng)事人在合同中設(shè)定一定的期限，并把期限的到來作為合同效力的發(fā)生或消滅根據(jù)的合同。期限是以將來確定事實(shí)的到來為內(nèi)容的附款。因?yàn)槠谙奘潜厝坏絹淼?，所以期限到來時(shí)，合同必然生效或終止。期限通常分為兩種，即生效期限和終止期限。生效期限又稱為延緩期限或始期，是指決定合同的效力發(fā)生的期限。附生效期限的合同，在期限到來以前，合同已經(jīng)成立，但其效力仍然處于停止

22、狀態(tài)，待期限到來時(shí)，效力才發(fā)生。第四十七條 限制民事行為能力人訂立的合同，經(jīng)法定代理人追認(rèn)后，該合同有效，但純獲利益的合同或者與其年齡、智力、精神健康狀況相適應(yīng)而訂立的合同，不必經(jīng)法定代理人追認(rèn)。相對(duì)人可以催告法定代理人在一個(gè)月內(nèi)予以追認(rèn)。法定代理人未作表示的，視為拒絕追認(rèn)。合同被追認(rèn)之前，善意相對(duì)人有撤銷的權(quán)利。撤銷應(yīng)當(dāng)以通知的方式作出。釋義：此條是關(guān)于限制民事行為能力人訂立的合同的效力的規(guī)定。一般認(rèn)為，限制民事行為能力人訂立的合同是效力待定的合同。所謂效力待定合同，就是指合同成立之后，是否已經(jīng)發(fā)生效力尚不能確定，有待于其他行為或事實(shí)使之確定的合同。如果要使限制民事行為能力人訂立的合同有效必

23、須滿足如下條件：即應(yīng)當(dāng)由其法定代理人代為行使，或者在征得其法定代理人的同意后實(shí)施。所謂同意，即事先允許。不過，鑒于限制民事行為能力人也有一定的理性判斷能力，因此法律并非禁止限制行為能力人從事任何獨(dú)立的民事行為。根據(jù)我國法律規(guī)定，限制行為能力人能夠?qū)嵤┑男袨橹饕ㄈ缦聨追N：第一，純獲利益的行為。根據(jù)民法通則意見第6條規(guī)定：“無民事行為能力人、限制民事行為能力人接受獎(jiǎng)勵(lì)、贈(zèng)與、報(bào)酬，他人不得以行為人無民事行為能力、限制民事行為能力為由，主張以上行為無效?！庇纱丝梢?，限制民事行為能力人和無民事行為能力人在純獲法律上的利益而不承擔(dān)法律義務(wù)的合同中，可以作為合同當(dāng)事人。因?yàn)樵谶@些合同中，無行為能力人和

24、限制行為能力人只能獲得利益，不會(huì)遭受損失。需要指出的是，傳統(tǒng)民法一般認(rèn)為，限制民事行為能力人可以實(shí)施純獲法律上利益的行為。所謂純獲法律上利益，是指能夠獲得利益但不負(fù)有法律上的負(fù)擔(dān)。按照史尚寬的看法，純獲法律上利益之行為即未成年人僅取得利益而毫不蒙受不利益之一切行為，即須其行為不使限制行為能力人喪失任何之權(quán)利，亦不負(fù)擔(dān)任何之義務(wù)。我國合同法上用純獲利益的行為一語，實(shí)際上是不科學(xué)的。第二，與其年齡、智力、精神健康狀況相適應(yīng)而訂立的合同。一般是指日常生活必須的行為。限制行為能力人應(yīng)當(dāng)可以從事一些日常生活所必需的交易，否則會(huì)不當(dāng)限制其行為的自由，也會(huì)給其生活造成不便。王澤鑒教授指出，所謂依其年齡及身份

25、日常生活所必須者，基本上系屬事實(shí)認(rèn)定問題。理發(fā)、購買零食、學(xué)生購買文具用品、少女購買脂粉等均屬之，固不待言;就現(xiàn)代社會(huì)生活而言，尚應(yīng)包括看電影、適當(dāng)玩玩電動(dòng)玩具，兒童樂園坐云霄飛車等在內(nèi)。在英美法中有所謂“必需品理論”。根據(jù)1979年英國貨物買賣法第3節(jié)的定義，“必需品”是“與未成年人的生活條件和與其在出售和交付時(shí)的實(shí)際需要相適應(yīng)的物品”。因此，何謂“必需品”，應(yīng)依未成年人的經(jīng)濟(jì)能力、身份、地位、職業(yè)等各種情況為標(biāo)準(zhǔn)來判斷。這種經(jīng)驗(yàn)也是值得我們借鑒的。需要指出的是，傳統(tǒng)民法一般規(guī)定，限制民事行為能力人可以實(shí)施的行為還包括：第一，在法定代理人確定的目的范圍內(nèi)，對(duì)自己財(cái)產(chǎn)的處分行為。法定代理人事先

26、為其子女確定目的范圍，允許子女在該范圍內(nèi)處分財(cái)產(chǎn)，實(shí)際上是事先授權(quán)子女從事某種行為，因此其子女的處分行為應(yīng)當(dāng)有效。例如，我國臺(tái)灣民法第84條規(guī)定：“法定代理人允許限制行為能力人處分之財(cái)產(chǎn)，限制行為能力人就該財(cái)產(chǎn)有處分之能力?！钡诙婪ㄕ埱笾Ц秳趧?dòng)報(bào)酬。德國民法典第113條規(guī)定：“法定代理人授權(quán)未成年人從事勞務(wù)或者勞動(dòng)的，未成年人對(duì)于締結(jié)或者廢除獲得許可的那種勞務(wù)關(guān)系或者勞動(dòng)關(guān)系，或者為履行由此種關(guān)系產(chǎn)生的義務(wù)的法律行為，具有完全行為能力。但法定代理人需取得監(jiān)護(hù)法院許可始得訂立的合同除外。”當(dāng)然，日本民法對(duì)于限制民事行為能力人實(shí)施的法律行為還有一個(gè)特別的規(guī)定，即日本民法典第20條規(guī)定：“無行為

27、能力人為了使人相信其能力而使用詐術(shù)時(shí)，不得撤銷其行為。”但是我國民法并沒有此種規(guī)定。由于合同法將限制民事行為能力人訂立的合同規(guī)定為效力待定的合同，因此對(duì)于未成年人依法不能獨(dú)立實(shí)施的行為，并不是當(dāng)然無效的行為，而只是一種效力待定的行為。相對(duì)人可以催告法定代理人在一個(gè)月內(nèi)予以追認(rèn)。法定代理人未作表示的，視為拒絕追認(rèn)。合同被追認(rèn)之前，善意相對(duì)人有撤銷的權(quán)利。撤銷應(yīng)當(dāng)以通知的方式作出。此處所謂的善意，是指相對(duì)人在訂立合同時(shí)不知道或不應(yīng)該知道對(duì)方為限制行為能力人。第四十八條 行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立的合同，未經(jīng)被代理人追認(rèn)，對(duì)被代理人不發(fā)生效力，由行為人承擔(dān)責(zé)任。相

28、對(duì)人可以催告被代理人在一個(gè)月內(nèi)予以追認(rèn)。被代理人未作表示的，視為拒絕追認(rèn)。合同被追認(rèn)之前，善意相對(duì)人有撤銷的權(quán)利。撤銷應(yīng)當(dāng)以通知的方式作出。釋義：本條是關(guān)于狹義無權(quán)代理的規(guī)定。所謂狹義的無權(quán)代理是指表見代理以外的欠缺代理權(quán)的代理。由于在行為人實(shí)施了狹義的無權(quán)代理行為以后，該行為將可能損害本人或第三人的利益，因此，法律有必要設(shè)立無權(quán)代理制度，確定在狹義無權(quán)代理的情況下，行為的效力及無權(quán)代理人的責(zé)任等問題。法律確認(rèn)狹義的無權(quán)代理為效力待定的合同，其原因在于，一方面，無權(quán)代理行為也具有代理的某些特征。如無權(quán)代理人可能具有為本人訂立合同的意思，第三人也有意與本人訂立合同。如果本人認(rèn)為無權(quán)代理行為對(duì)其不

29、利，自然可不予承認(rèn)。尤其是由于無權(quán)代理行為并不是當(dāng)然都對(duì)本人不利，所以法律應(yīng)當(dāng)給于本人一種追認(rèn)權(quán)，由本人根據(jù)自己的利益和意志考慮來決定是否承認(rèn)這種行為的效力。經(jīng)過追認(rèn)可以消除合同存在的瑕疵。由此也充分表明了我國法律對(duì)當(dāng)事人利益和意志的尊重。另一方面，因本人的追認(rèn)而使合同有效，并不違反法律和社會(huì)公共利益，相反，經(jīng)過追認(rèn)而有效既有利于促成更多的交易，也有利于維護(hù)相對(duì)人的利益。因?yàn)橄鄬?duì)人與無代理權(quán)人訂立合同，大都希望使合同有效，并通過有效合同的履行使自己獲得期待的利益。因此，通過本人的追認(rèn)使效力待定合同生效，而不是簡單地宣告此類合同無效，是符合相對(duì)人的意志和利益的。一旦經(jīng)本人追認(rèn)，其效力應(yīng)溯及該無權(quán)

30、代理行為成立之時(shí)，換言之，在法律上即認(rèn)為代理人自始具有代理權(quán)，從而發(fā)生與有權(quán)代理相同的法律效果。如果將無權(quán)代理行為規(guī)定為無效合同，則法院在審理該合同過程中一旦發(fā)現(xiàn)無權(quán)代理的情況，則不論本人是否愿意追認(rèn)該行為，或是否主張?jiān)撔袨橛行Вㄔ憾紤?yīng)當(dāng)依職權(quán)主動(dòng)宣告該無權(quán)代理行為無效，這就事實(shí)上剝奪了本人的追認(rèn)權(quán)和否認(rèn)權(quán)，不適當(dāng)?shù)貙?duì)此種一般并不損害公共利益、甚至有可能不損害各方當(dāng)事人利益的民事行為進(jìn)行了干涉，從而也違背私法自治的原則。狹義無權(quán)代理而訂立的合同效力可以通過如下方法來確定：第一，本人的追認(rèn)和否認(rèn)。所謂追認(rèn)，是指本人對(duì)無權(quán)代理行為在事后予以承認(rèn)的一種單方意思表示。需要指出的是，追認(rèn)的意思表示應(yīng)當(dāng)

31、以明示方式向相對(duì)人作出。如果僅向無權(quán)代理人作出此種表示，則必須使相對(duì)人知曉才能產(chǎn)生追認(rèn)的效果。一旦作出追認(rèn)，在性質(zhì)上視為補(bǔ)授代理權(quán)，從而使無權(quán)代理具有與有權(quán)代理一樣的法律效果。追認(rèn)具有溯及既往的效力。所謂否認(rèn)權(quán)，是指拒絕承認(rèn)無權(quán)代理行為的效力的權(quán)利。否認(rèn)的意思必須要向相對(duì)人明確表示或者在相對(duì)人催告以后未作表示。 一般認(rèn)為，本人可以以兩種方式行使否認(rèn)權(quán)，一是在本人發(fā)現(xiàn)無權(quán)代理人以本人名義從事無權(quán)代理行為，在相對(duì)人催告之前，便可以直接向相對(duì)人表示否認(rèn)該無權(quán)代理行為。如果本人僅僅只是向無權(quán)代理人作出否認(rèn)的表示，還不能當(dāng)然發(fā)生使無權(quán)代理行為無效的后果。因?yàn)楸救撕蜔o權(quán)代理人是一種內(nèi)部關(guān)系。二是本人在相對(duì)

32、人作出催告以后，既可以向相對(duì)人明確表示拒絕承認(rèn)無權(quán)代理的效果，也可以針對(duì)相對(duì)人的催告拒絕作出答復(fù)。這是一種擬制的否認(rèn)。第二，相對(duì)人的催告和撤回。所謂催告，是指相對(duì)人催促本人在一個(gè)月內(nèi)明確答復(fù)是否追認(rèn)無權(quán)代理行為。催告是追認(rèn)權(quán)行使的必經(jīng)程序。催告權(quán)也是形成權(quán)的一種，其行使應(yīng)具備如下要件：(1)無權(quán)代理對(duì)相對(duì)人是否發(fā)生效力尚未確定。正因?yàn)槿绱?，才有必要由相?duì)人提出催告。如果本人已經(jīng)承認(rèn)該行為的效力，或者該行為符合表見代理的構(gòu)成要件，也沒有必要提出催告。(2)要求本人在一個(gè)月內(nèi)作出答復(fù)。一個(gè)月的期限屬于除斥期間，即催告權(quán)的行使期間，如果相對(duì)人超過一個(gè)月才催告，則不能使催告發(fā)生效力。如果本人在一個(gè)月內(nèi)

33、拒不作出答復(fù)，則視為拒絕追認(rèn)。(3)催告的意思必須明確地向本人作出。法律為保護(hù)相對(duì)人的利益，除規(guī)定相對(duì)人享有催告權(quán)以外，還應(yīng)當(dāng)允許其行使撤銷權(quán)。所謂撤銷權(quán)，指相對(duì)人在本人未承認(rèn)無權(quán)代理行為之前，可撤銷其與無權(quán)代理人訂立的合同。撤銷權(quán)的行使必須具備如下要件：(1)必須在本人沒有作出追認(rèn)之前而撤銷。如果本人已經(jīng)作出了承認(rèn)，那么無權(quán)代理行為已經(jīng)發(fā)生了有權(quán)代理的效力，自然也就不能撤銷。(2)撤銷權(quán)只能由善意的相對(duì)人行使，如果相對(duì)人在訂約時(shí)主觀上是惡意的，即明知其無代理權(quán)，而仍與其訂立合同，則表明相對(duì)人具有惡意，法律自無必要對(duì)其進(jìn)行保護(hù)而允許其享有撤回權(quán)。(3)撤銷的意思表示必須通知本人。第四十九條 行

34、為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對(duì)人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效。釋義：此條是關(guān)于表見代理的規(guī)定。所謂表見代理，是指在無權(quán)代理的場合，如果善意相對(duì)人客觀上有正當(dāng)理由相信無權(quán)代理人具有代理權(quán)，從而與其為法律行為，則該法律行為的效果直接由被代理人承擔(dān)。表見代理制度的法律意義“正在于犧牲被代理人利益保護(hù)善意交易第三人利益，維護(hù)交易安全、交易秩序，這是該制度的真正法律價(jià)值?！北硪姶砭S護(hù)的是交易安全與交易秩序等社會(huì)公共利益，較之于個(gè)別被代理人利益而言更為重要。所以法律為了強(qiáng)化對(duì)交易安全的保護(hù)，只能在一定程度上犧牲被代理人利益。在表見代理的情況下，本人應(yīng)

35、向善意第三人承擔(dān)合同責(zé)任，然后向無權(quán)代理人追償。表見代理的構(gòu)成要件如下：第一，無權(quán)代理人并沒有獲得本人的授權(quán)。表見代理屬于廣義的無權(quán)代理，因此只能在代理人無代理權(quán)而從事代理行為的情形下發(fā)生。具體包括：行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后所從事的無權(quán)代理行為。第二，第三人有合理的理由相信代理人有代理權(quán)。盡管在表見代理的情形下，代理人并無代理權(quán)，但從表面上能夠使他人產(chǎn)生合理的信賴，即信任代理人具有合理代理權(quán)。因?yàn)榉蓻]有理由要求相對(duì)人必須仔細(xì)與本人核對(duì)代理人是否有代理權(quán)及代理權(quán)的范圍，也不能責(zé)成本人必須隨時(shí)向公眾公示其代理人及其權(quán)限。而相對(duì)人也只能憑代理人持有的授權(quán)委托書或本人的某些行為來

36、判斷代理人是否具有代理權(quán)，這樣才能從事正常的交易。所以，只要相對(duì)人的行為已經(jīng)使他人產(chǎn)生合理的信賴，即信任代理人具有合理代理權(quán)，構(gòu)成權(quán)利外觀，則可能形成表見代理。權(quán)利外觀是指本人的授權(quán)行為已經(jīng)在外部形成了一種表象，即能夠使第三人有合理理由相信無權(quán)代理人已經(jīng)獲得了授權(quán)。我國民法理論通常認(rèn)為，合理的理由是指客觀上存在的使第三人相信無權(quán)代理人擁有代理權(quán)的理由。第三，相對(duì)人主觀上是善意的且無過失。相對(duì)人主觀上是善意的，才應(yīng)當(dāng)使相對(duì)人受到保護(hù)，如果為惡意，則應(yīng)當(dāng)自己承擔(dān)無權(quán)代理的后果。所謂主觀上的善意，是指相對(duì)人不知道且不應(yīng)當(dāng)知道無權(quán)代理人實(shí)際上沒有代理權(quán)。還應(yīng)當(dāng)指出，相對(duì)人必須是在與無權(quán)代理人從事交易時(shí)

37、有理由相信。如果是在交易時(shí)就沒有理由相信，而是以后才有理由相信，則不能認(rèn)為相對(duì)人主觀上是善意的。當(dāng)然，如果要將相對(duì)人的善意作為表見代理的構(gòu)成要件，還應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)相對(duì)人的無過失。所謂無過失，是指相對(duì)人不知道行為人沒有代理權(quán)并非因疏忽大意或懈怠造成的。不過，此處的過失是否僅僅限于重大過失，則不無疑問。我認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)限于重大過失，否則對(duì)相對(duì)人未免苛刻。第五十條 法人或者其他組織的法定代表人、負(fù)責(zé)人超越權(quán)限訂立的合同，除相對(duì)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其超越權(quán)限的以外，該代表行為有效。釋義：該條是關(guān)于法人的代表人越權(quán)行為的效力的規(guī)定。我國學(xué)者一般將法人的法定代表人、負(fù)責(zé)人越權(quán)訂立的合同稱為無權(quán)代表的合同。對(duì)于此種合同

38、，合同法采取了與無權(quán)代理的合同一樣的態(tài)度，即一般是效力待定的，但是如果構(gòu)成表見代表，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同有效。第五十一條 無處分權(quán)的人處分他人財(cái)產(chǎn)，經(jīng)權(quán)利人追認(rèn)或者無處分權(quán)的人訂立合同后取得處分權(quán)的，該合同有效。釋義：此條是關(guān)于無權(quán)處分的規(guī)定。所謂“處分”在民法上有廣義和狹義之分。廣義的處分，包括事實(shí)上和法律上的處分。狹義的處分，僅指法律上的處分，而不包括事實(shí)上的處分。此處采狹義說。無權(quán)處分構(gòu)成如下：第一，行為人實(shí)施了處分行為。第二，行為人沒有處分權(quán)，但實(shí)施了處分行為。第三，行為人以自己的名義實(shí)施處分行為。如果行為人是以他人的名義實(shí)施的處分行為，雖然沒有獲得他人的授權(quán)，則構(gòu)成無權(quán)代理，而不構(gòu)成無權(quán)處

39、分。根據(jù)本條規(guī)定，無權(quán)處分要發(fā)生效力，必須要經(jīng)過本人追認(rèn)或行為人事后取得處分權(quán)。這就是說無權(quán)處分行為并不是當(dāng)然無效的，只要符合法律規(guī)定的條件就可以發(fā)生法律規(guī)定的效力。這是無權(quán)處分行為與當(dāng)然無效的行為的本質(zhì)區(qū)別。因此，學(xué)界一般認(rèn)為，在我國無權(quán)處分行為屬于效力待定的行為。根據(jù)本條規(guī)定，在下述情況下無權(quán)處分行為可以發(fā)生效力：(一)無權(quán)處分行為經(jīng)過本人追認(rèn)追認(rèn)，是指權(quán)利人同意無權(quán)處分人的處分行為的意思表示。追認(rèn)實(shí)際上是補(bǔ)授處分權(quán)，它是一種單方的意思表示，目的在于使無權(quán)處分的行為發(fā)生法律效力。追認(rèn)的意思表示一到達(dá)相對(duì)人便發(fā)生法律效力。追認(rèn)既可以向無權(quán)處分人做出，也可以向相對(duì)人作出，但在相對(duì)人要求追認(rèn)的情

40、況下，則應(yīng)當(dāng)向相對(duì)人作出，因?yàn)槿绻鄬?duì)人不知道權(quán)利人是否進(jìn)行了追認(rèn)，他就可以撤銷該行為。當(dāng)然，在權(quán)利人作出追認(rèn)行為以后，無論這種追認(rèn)行為是否能夠?qū)е潞贤行?，都?yīng)當(dāng)由處分人向相對(duì)人履行合同義務(wù)、承擔(dān)違約責(zé)任或合同被宣告無效后的責(zé)任，絕不能因?yàn)闄?quán)利人的追認(rèn)而發(fā)生合同主體的變更，使相對(duì)人直接向權(quán)利人提出合同上的請求。如果發(fā)生此種效果，則必然混淆了無權(quán)處分和無權(quán)代理行為。此時(shí)在權(quán)利人與無權(quán)處分人之間形成了一種委托合同關(guān)系，即權(quán)利人委托無權(quán)處分人處分財(cái)產(chǎn)，處分人在處分財(cái)產(chǎn)過程中所獲得的一切利益都應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)歸權(quán)利人所有，在當(dāng)事人沒有特別約定的情況下，這種委托是無償?shù)模绻幏秩司芙^交付其因處分權(quán)利人之物所獲

41、得的利益，則權(quán)利人可基于委托合同請求其承擔(dān)違約責(zé)任。(二)無權(quán)處分人事后取得處分權(quán)無權(quán)處分人在實(shí)施了無權(quán)處分行為以后，取得了處分權(quán)，也可以使無權(quán)處分行為由效力待定的行為，轉(zhuǎn)化為有效的行為。然而，權(quán)利人的追認(rèn)和權(quán)利人事后取得處分權(quán)是否具有溯及既往的效力，則值得探討。如果權(quán)利人追認(rèn)和無權(quán)處分人事后取得處分權(quán)沒有溯及力，則無權(quán)處分行為自處分時(shí)生效;如果權(quán)利人追認(rèn)和無權(quán)處分人事后取得處分權(quán)沒有溯及力，則無權(quán)處分行為從權(quán)利人追認(rèn)和行為人取得處分權(quán)時(shí)開始生效。我認(rèn)為，無權(quán)處分行為應(yīng)當(dāng)自權(quán)利人追認(rèn)和行為人取得處分權(quán)時(shí)開始生效。最后需要指出的是，德國民法和其它德國法系國家和地區(qū)的民法，采用物權(quán)行為理論以確定無

42、權(quán)處分行為的效力。根據(jù)德國民法的規(guī)定，物權(quán)因法律行為而變動(dòng)，在債權(quán)行為之外尚有物權(quán)行為獨(dú)立存在。所謂物權(quán)行為，就是指以直接發(fā)生物權(quán)變動(dòng)的法律效果為目的的法律行為。一般認(rèn)為，物權(quán)行為包括物權(quán)合意和登記或交付的行為，即所謂物權(quán)行為的二象性。物權(quán)行為具有獨(dú)立性，其效力不受原因關(guān)系及債權(quán)行為的影響。在物權(quán)行為模式下，法律行為被區(qū)分為負(fù)擔(dān)行為即債權(quán)行為和處分行為即物權(quán)行為，負(fù)擔(dān)行為的效力不受處分權(quán)的影響，處分行為則以行為人具有處分權(quán)作為核心效力要件。對(duì)于我國物權(quán)變動(dòng)采納何種模式，學(xué)界還存在爭議。一般認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)采納債權(quán)形式主義模式(即物權(quán)的變動(dòng)需要有債權(quán)合意+登記或交付這一事實(shí)行為)。在此模式下，無權(quán)處分

43、行為的效力如何值得探討。我認(rèn)為，在債權(quán)形式主義物權(quán)變動(dòng)模式下，無權(quán)處分行為應(yīng)當(dāng)為無效，但是此無效不能對(duì)抗善意第三人。第五十二條 有下列情形之一的，合同無效：(一)一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益;(二)惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益;(三)以合法形式掩蓋非法目的;(四)損害社會(huì)公共利益;(五)違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。釋義：此條是關(guān)于無效合同的規(guī)定。已如前述，合同的成立是事實(shí)判斷，而合同的生效是價(jià)值判斷。無效合同就是國家對(duì)已經(jīng)成立的合同所作的價(jià)值判斷。無效合同是指合同雖然已經(jīng)成立，但因其在內(nèi)容上違反了法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定和公序良俗而無法律效力的合同。一般認(rèn)為，無

44、效合同是自始、絕對(duì)無效。但是，無效合同中還有一類比較特殊的，即并非當(dāng)然無效而僅對(duì)特定的當(dāng)事人才發(fā)生無效后果的合同。有學(xué)者稱此為相對(duì)無效的合同。此種合同的特點(diǎn)是該合同并不是自始的、當(dāng)然的無效，只有特定的相對(duì)人才能夠主張合同無效，而不是所有人均可主張?jiān)摵贤瑹o效。一般認(rèn)為，我國合同法中惡意串通，損害特定第三人利益的合同應(yīng)當(dāng)屬于相對(duì)無效的合同。根據(jù)本條規(guī)定，無效合同包括如下幾種，下面分別論述。第一， 一方以欺詐、脅迫的手段訂立的損害國家利益的合同。根據(jù)最高人民法院的解釋，欺詐是指“一方當(dāng)事人故意告知對(duì)方虛假情況，或者故意隱瞞真實(shí)情況，誘使對(duì)方當(dāng)事人作出錯(cuò)誤意思表示”的行為，因欺詐而訂立的合同，是在受欺

45、詐人因欺詐行為發(fā)生錯(cuò)誤而作出意思表示的基礎(chǔ)上產(chǎn)生的。它是欺詐作為的結(jié)果，但其本身與欺詐行為是有區(qū)別的。因欺詐而訂立的合同“謂依他人之欺騙行為陷入錯(cuò)誤而為之意思表示”，并在此基礎(chǔ)上訂立的合同，它是在意思表示不真實(shí)的基礎(chǔ)上產(chǎn)生的合意。但是，并不是所有的欺詐行為都導(dǎo)致合同無效，只有那些因欺詐而損害了國家利益的行為才能導(dǎo)致合同的無效。其他的因欺詐而訂立的合同按照我國合同法的規(guī)定，屬于可撤銷的合同。脅迫是以將來要發(fā)生的損害或以直接施加損害相威脅，使對(duì)方產(chǎn)生恐懼并因此而訂立合同?？梢?，脅迫行為包括兩種情況：一是以將要發(fā)生的損害相威脅。所謂將要發(fā)生的損害，是指涉及生命、身體、財(cái)產(chǎn)、名譽(yù)、自由、健康、信用等方

46、面的損害。二是脅迫者以直接面臨的損害相威脅。也就是說，脅迫者通過實(shí)施某種不法行為，形成對(duì)對(duì)方當(dāng)事人及其親友的損害和財(cái)產(chǎn)的損害，而迫使對(duì)方訂立合同。如對(duì)對(duì)方施行暴力(毆打、肉體折磨、拘禁等)，或散布謠言、毀人名譽(yù)、毀損房屋等。與欺詐行為一樣，合同法將因脅迫而訂立的合同分為兩類：一類是指一方采用脅迫手段而使另一方被迫訂立合同，損害了國家利益。對(duì)此類合同應(yīng)作為無效合同對(duì)待，無論當(dāng)事人是否提出無效的請求，法院和仲裁機(jī)構(gòu)都應(yīng)當(dāng)宣告合同無效。另一類是一方以脅迫的手段迫使對(duì)方訂立合同，但并沒有造成國家利益的損失，此類合同應(yīng)作為可撤銷合同對(duì)待。必須指出的是，此處的國家利益應(yīng)當(dāng)是指國家的整體利益，而且不包括國有

47、企業(yè)的利益。第二， 惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的合同。惡意串通損害國家、集體或者第三人利益的合同是指雙方當(dāng)事人非法串通在一起，共同訂立某種合同，造成國家、集體或第三人利益損害的合同。所謂“惡意”，民法上有兩種含義，一是觀念主義的惡意，指明知某種情形的存在，側(cè)重于行為人對(duì)事實(shí)的認(rèn)知，例如，物權(quán)法上的惡意占有、合同保全撤銷權(quán)制度中的第三人惡意等等;二是意思主義的惡意，指動(dòng)機(jī)不良的故意，即以損害他人利益為目的，側(cè)重于行為人主觀意志上的應(yīng)受譴責(zé)性，例如締約過失行為中的惡意磋商、侵害債權(quán)的惡意第三人等等。至于惡意串通中的惡意的界定，通說認(rèn)為其惡意只能為意思主義的惡意，即具有加害他人的不良動(dòng)機(jī)

48、，且必須締約雙方主觀上都具有加害第三人利益的故意，如果一方缺乏故意的主觀要件，也不構(gòu)成串通行為。第三， 以合法形式掩蓋非法目的的合同。以合法形式掩蓋非法目的，是指當(dāng)事人實(shí)施的行為在形式上是合法的，但在內(nèi)容上和目的上是非法的，這種行為又稱為隱匿行為。在實(shí)施這種行為中，當(dāng)事人故意表示出來的形式或故意實(shí)施的行為并不是其要達(dá)到的目的，也不是其真實(shí)意思，而只是希望通過這種形式和行為掩蓋和達(dá)到其非法目的。例如，通過合法的買賣行為達(dá)到隱匿財(cái)產(chǎn)、逃避債務(wù)的目的;以合作的形式變相移轉(zhuǎn)劃撥土地使用權(quán)等等。當(dāng)然，以合法的形式掩蓋非法目的的行為與規(guī)避法律的行為并不完全等同。羅馬法學(xué)家在將規(guī)避法律與違反法律作界定時(shí),就

49、對(duì)規(guī)避法律下了定義：“為法律所禁止之行為者，即違反法律;未違反法律之文義而避開法律之意義者，即規(guī)避法律”。當(dāng)然，在德國有學(xué)者認(rèn)為，規(guī)避法律屬于法律解釋問題，而不應(yīng)作為一種法律行為無效的原因。但我國學(xué)者認(rèn)為，規(guī)避法律的行為有兩種類型，一種是以合法形式掩蓋非法目的的行為，此種行為屬于無效的行為。另一種是以合法行使掩蓋合法目的的行為。此種行為應(yīng)當(dāng)按照被掩蓋的行為來認(rèn)定其法律效果。第四， 損害社會(huì)公共利益的合同。一般認(rèn)為，這是傳統(tǒng)民法上公序良俗原則的中國式表述。大陸法系各國立法都確認(rèn)了違反公序良俗或公共秩序的合同無效的原則。這一原則最早起源于羅馬法，并為大陸法系國家的立法所借鑒。如，法國民法典第6條規(guī)

50、定：“個(gè)人不得以特別約定違反有關(guān)公共秩序和善良風(fēng)俗的法律?！钡聡穹ǖ涞?38條規(guī)定，“違反善良風(fēng)俗的行為無效?！比毡久穹ǖ涞?1條也規(guī)定：“以違反公共善良風(fēng)俗的事項(xiàng)為標(biāo)的的法律行為，為無效。”公共秩序和善良風(fēng)俗原則對(duì)于維護(hù)國家、社會(huì)一般利益及社會(huì)道德觀念具有重要價(jià)值，并被稱為現(xiàn)代民法至高無上的基本原則。按史尚寬先生的看法，“公共秩序，謂為社會(huì)之存在及其發(fā)展所必要之一般的秩序，而個(gè)人之言論、出版、信仰、營業(yè)之自由，乃至私有財(cái)產(chǎn)、繼承制度，皆屬于公共秩序。善良風(fēng)俗，謂為社會(huì)之存在及其發(fā)展所必要之一般道德，非指現(xiàn)在風(fēng)俗中之善良者而言，而系謂道德律，即道德的人民意識(shí)。”公序良俗原則實(shí)際上是將最基本的

51、道德引入法律的范疇，以保障法律行為的社會(huì)妥當(dāng)性。同時(shí)，也可以保障法律適應(yīng)不同社會(huì)情況而作出妥當(dāng)?shù)恼{(diào)整。第五， 違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)行性規(guī)定的合同。合同之所以具有法律效力，根本原因在于其內(nèi)容和形式的合法性。合同內(nèi)容的合法原則在各國立法上主要表現(xiàn)為一項(xiàng)效力性規(guī)范，即：內(nèi)容違反法律強(qiáng)制性或禁止性規(guī)定者，不產(chǎn)生法律效力。這一規(guī)定本身不含有具體禁止內(nèi)容，其實(shí)際意義僅在于為不具有效力評(píng)價(jià)作用的民事強(qiáng)行法和傳統(tǒng)上的公法規(guī)范補(bǔ)充了效力評(píng)價(jià)功能，使這兩類法律規(guī)范在原有控制功能以外兼具有了評(píng)價(jià)內(nèi)容違法的法律行為效力的作用。所以，此條規(guī)范屬于導(dǎo)入性規(guī)范。違反法律的強(qiáng)行性規(guī)范，既包括內(nèi)容的違法，也包括形式的違法。我

52、國合同法對(duì)合同形式以不要式為原則，但是，在法律、行政法規(guī)對(duì)合同形式作出特別要求的情況下，違反法定形式，也可能發(fā)生合同無效或者不發(fā)生法律效力的后果。然而，動(dòng)機(jī)的違法是否構(gòu)成無效呢?例如，一方為了籌集賭資而向他人借款，或者為了傷害他人而購買刀具，這些借款或買賣合同是否應(yīng)當(dāng)宣告無效?對(duì)動(dòng)機(jī)的違法是否無效的問題，學(xué)者看法不一。一種觀點(diǎn)認(rèn)為動(dòng)機(jī)的違法，也會(huì)導(dǎo)致目的的違法，因此應(yīng)當(dāng)宣告該合同無效;另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，違法的動(dòng)機(jī)只是一方當(dāng)事人的心理活動(dòng)，法院很難作出判斷，如果將這些合同都宣告無效，將損害交易的安全。從保障人們的自由來考慮，在一般情況下，動(dòng)機(jī)不應(yīng)當(dāng)影響到法律行為的效力，不宜簡單地以動(dòng)機(jī)違法宣告合同

53、無效，但如果以違法的動(dòng)機(jī)被作為條件加以表示，或者成為合同的內(nèi)容，或者相對(duì)人知道動(dòng)機(jī)的違法等，動(dòng)機(jī)的違法應(yīng)被宣告無效。需要指出的是，在傳統(tǒng)民法上，強(qiáng)行法規(guī)可分為強(qiáng)制規(guī)定與禁止規(guī)定二種。強(qiáng)制規(guī)定者，指命令當(dāng)事人應(yīng)為一定行為之法律規(guī)定。禁止規(guī)定者，指命令當(dāng)事人不得為一定行為之法律規(guī)定。而禁止規(guī)定可再分為取締規(guī)定及效力規(guī)定，前者僅系取締違反之行為，對(duì)違反者加以制裁，以禁遏其行為，并不否認(rèn)其行為私法上的效力，禁止性規(guī)定與強(qiáng)制性規(guī)定是不一樣的。因此，只有違反了強(qiáng)制性規(guī)范中的效力規(guī)定才能導(dǎo)致合同無效。然而，我國合同法對(duì)此并沒有作出規(guī)定。第五十三條 合同中的下列免責(zé)條款無效：(一)造成對(duì)方人身傷害的;(二)因

54、故意或者重大過失造成對(duì)方財(cái)產(chǎn)損失的。釋義：此條是對(duì)免責(zé)條款的效力的規(guī)定?；谝馑甲灾卧?，當(dāng)事人可以在合同中約定免責(zé)條款。但是處于社會(huì)政策考慮，對(duì)有些免責(zé)條款，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其無效，即本條所規(guī)定的，造成對(duì)方人身傷害的;因故意或者重大過失造成對(duì)方財(cái)產(chǎn)損失的。但是，如果在體育競賽和醫(yī)療合同中，嚴(yán)格規(guī)定任何造成人身傷害的免責(zé)條款無效，可能并不妥當(dāng)。個(gè)人認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)也限于故意或重大過失。第五十四條 下列合同，當(dāng)事人一方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者撤銷：(一)因重大誤解訂立的;(二)在訂立合同時(shí)顯失公平的。一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對(duì)方在違背真實(shí)意思的情況下訂立的合同，受損害方有權(quán)請求人民法

55、院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者撤銷。當(dāng)事人請求變更的，人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)不得撤銷。釋義：此條是關(guān)于可撤銷合同的規(guī)定?？沙蜂N合同是指當(dāng)事人在訂立合同時(shí)，因意思表示不真實(shí)，法律允許撤銷權(quán)人通過行使撤銷權(quán)而使已經(jīng)生效的合同歸于無效?？沙蜂N合同的基本理論仍然是意思自治。對(duì)于可撤銷的合同，學(xué)者常常將其稱為意思表示有瑕疵的合同，或者說是表意人在缺乏意思自由的情況下作出意思表示并達(dá)成的合同。由于法律對(duì)可撤銷合同的著眼點(diǎn)在于為意思表示瑕疵的一方提供救濟(jì)，因此在處理這類合同時(shí)，應(yīng)當(dāng)按照意思自治和合同自由的精神，充分尊重意思表示瑕疵的一方意愿。這就是說，要通過賦予其撤銷合同的權(quán)利，使其能夠?qū)彆r(shí)度勢，在充分考慮自己的利害

56、得失后作出是否撤銷合同的決定。從實(shí)際情況看，由于意思表示是否自由、真實(shí)，局外人常常無從判斷，即使局外人知道其意思表示不真實(shí)或不自由而因此受到損害，但表意人從自身利益考慮不愿意請求撤銷合同，按照意思自治和合同自由原則，法律也應(yīng)當(dāng)允許而不必加以干預(yù)。根據(jù)本條規(guī)定，可撤銷的合同包括如下幾種：第一， 因重大誤解而訂立的合同。所謂重大誤解而訂立的合同，是指一方因自己的過錯(cuò)而對(duì)合同的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容發(fā)生誤解而訂立的合同。傳統(tǒng)民法一般采用錯(cuò)誤的說法，而我國合同法采用重大誤解的說法。例如，法國民法典第1110條規(guī)定：“錯(cuò)誤，僅在涉及契約標(biāo)的物之實(shí)質(zhì)本身時(shí)，始構(gòu)成契約無效之原因?！笨梢姡诜▏?，只有影響合同標(biāo)的物的本

57、質(zhì)的錯(cuò)誤，法律才予以調(diào)整;涉及合同的另一方當(dāng)事人個(gè)人的錯(cuò)誤，除非對(duì)方當(dāng)事人的身份被認(rèn)為是合同的主要基礎(chǔ)，法律是不予調(diào)整的。該法典之所以規(guī)定只有重大錯(cuò)誤才能導(dǎo)致合同無效，主要是基于對(duì)交易安全和公正的考慮。德國民法典第119條規(guī)定：“(1)表意人所作意思表示的內(nèi)容有錯(cuò)誤，或者表意人根本無意作出此種內(nèi)容的意思表示，如果可以認(rèn)為，表意人若知悉情事并合理地考慮情況后即不會(huì)作出此項(xiàng)意思表示時(shí)，表意人可以撤銷該意思表示。(2)交易中認(rèn)為很重要的有關(guān)人的資格或者物的性質(zhì)的錯(cuò)誤，視為意思表示內(nèi)容的錯(cuò)誤?！钡聡穹ǖ涞?19條第二款提到的“很重要的性質(zhì)”是指，從交易的角度來看，對(duì)于達(dá)成交易具有重要意義的性質(zhì)。它僅

58、包括那些使交易特定化的事實(shí)上的、法律上的特性，而不包括那些僅對(duì)交易的價(jià)值有間接作用的因素。究竟什么性質(zhì)才是很重要的，一般取決于具體交易的經(jīng)濟(jì)目的。據(jù)此，我國學(xué)者一般認(rèn)為，重大誤解包括如下幾種：對(duì)合同的性質(zhì)發(fā)生誤解;對(duì)對(duì)方當(dāng)事人發(fā)生誤解，這主要是指一些基于當(dāng)事人的信任關(guān)系和注重相對(duì)人的特定身份的合同;對(duì)標(biāo)的物質(zhì)量的誤解;對(duì)標(biāo)的物品種的誤解。所謂重大，一般認(rèn)為，就是指錯(cuò)誤將實(shí)質(zhì)性地影響到當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)，且一個(gè)合理的人處在與錯(cuò)誤方相同的情況下，如果已經(jīng)知道了事實(shí)真相時(shí)，不可能訂立合同。當(dāng)然，我國重大誤解的概念難以包括傳統(tǒng)民法中錯(cuò)誤的全部內(nèi)容。也就是說，我國合同法關(guān)于重大誤解的規(guī)定，難以包括表示的錯(cuò)

59、誤，即表意人在作出意思表示時(shí)發(fā)生了錯(cuò)誤，也就是說，當(dāng)事人內(nèi)心并沒有發(fā)生錯(cuò)誤，但在作出外部表示時(shí)發(fā)生了錯(cuò)誤。在實(shí)踐中誤言、誤寫，或誤取等都屬于表示行為錯(cuò)誤。表示錯(cuò)誤包括傳達(dá)錯(cuò)誤。但是，基于實(shí)踐的需要，我們可以對(duì)重大誤解作擴(kuò)張解釋，從而使其包括表示錯(cuò)誤的情況。一般認(rèn)為，動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤不能作為誤解對(duì)待。因?yàn)閯?dòng)機(jī)錯(cuò)誤難以為對(duì)方當(dāng)事人所了解，如果承認(rèn)動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤影響意思表示的效力，則不利于交易安全的維護(hù)。另外，對(duì)法律的誤解原則上不能作為請求撤銷合同的理由。因?yàn)椋蛇m用的前提就是“假定任何人都知曉法律”。第二，顯失公平的合同。顯失公平的合同是指一方在訂立合同時(shí)因情況緊迫或缺乏經(jīng)驗(yàn)而訂立的明顯對(duì)自己有重大不利的合同

60、。例如，某人因資金嚴(yán)重短缺或經(jīng)營上的迫切需要而向他人借高利貸，此種借貸合同大多屬于顯失公平的合同。顯失公平的合同往往表現(xiàn)為當(dāng)事人雙方的權(quán)利和義務(wù)極不對(duì)等、經(jīng)濟(jì)利益上不平衡，因而違反了公平合理原則。民法通則第4條規(guī)定：“民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)遵循自愿、公平、等價(jià)有償、誠實(shí)信用的原則”。第59條規(guī)定，“顯失公平”的法律行為，“一方當(dāng)事人有權(quán)請求人民法院或者仲裁機(jī)關(guān)予以變更或撤銷”。合同法第54條規(guī)定：“在訂立合同時(shí)顯失公平的，當(dāng)事人一方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者撤銷?！蔽覈贤ǖ?4條規(guī)定，顯失公平的合同可以撤銷，這不僅是公平原則的具體體現(xiàn)，而且切實(shí)保障了公平原則的實(shí)現(xiàn)。顯失公平制度起源于羅馬法