從項(xiàng)目管理層面界定違法分包.docx

1、從工程管理層面界定違法分包一、違法分包的法律界定（一）違法分包的法律界定建筑法規(guī)定，總承包單位可以將承包工程中的局部 工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的分包單位；但是，除總承包 合同中約定的分包外，必須經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可。施工總承包的 建筑工程主體構(gòu)造的施工必須由總承包單位自行完成。禁止 總承包單位將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例的規(guī)定，總承包單位違法分 包是指以下行為：總承包單位將建設(shè)工程分包給不具備相應(yīng) 資質(zhì)條件的單位；建設(shè)工程總承包合同中未有約定，又未經(jīng) 建設(shè)單位認(rèn)可，承包單位將其承包的局部建設(shè)工程交由其他 單位完成；施工總承包單位將建設(shè)工程主體構(gòu)造的施工分包 給其他單位

2、?？梢?jiàn)，我國(guó)法律對(duì)于違法分包的情形有著明確的界定。 但是法律規(guī)定往往是基于宏觀角度對(duì)某一現(xiàn)象開(kāi)展規(guī)制，并 不能完全涵蓋所有的社會(huì)現(xiàn)象，當(dāng)然也不能涵蓋所有的工程 建設(shè)中出現(xiàn)的各種現(xiàn)象及行為，因此，對(duì)于違法分包的法律 界定亦存在缺陷。（二）違法分包法律界定的缺陷在現(xiàn)實(shí)的工程工程施工過(guò)程中，工程管理組織模式紛繁 復(fù)雜，分包管理模式相應(yīng)亦有多種表現(xiàn)，因此，法院在認(rèn)定 違法分包的過(guò)程中，不能機(jī)械適用法律條例，而需結(jié)合立法 精神，結(jié)合工程管理的實(shí)際情況，適當(dāng)適用法律，方能維護(hù)施工各方的合法權(quán)益。立法精神對(duì)于違法分包的界定在于禁止分而不管，但是 對(duì)于總承包單位管理義務(wù)的廣度及深度沒(méi)有涉及，因此，法 院在認(rèn)定

3、違法分包情形時(shí)，基于專(zhuān)業(yè)所限，往往機(jī)械適用法 律規(guī)定，從而導(dǎo)致司法實(shí)踐中，一旦工程工程分包管理模式 與法律規(guī)定的違法分包情形相類(lèi)似，法院往往怠于審查總承 包單位是否已盡工程管理義務(wù)，便認(rèn)定分包施工合同無(wú)效, 使得總承包單位擔(dān)負(fù)風(fēng)險(xiǎn)。據(jù)此，筆者認(rèn)為，基于界定違法分包的立法精神是禁止 總承包單位分而不管，因此，法院在界定違法分包時(shí)不能機(jī) 械適用上述法律規(guī)定，而應(yīng)基于總承包單位的工程管理義務(wù) 并結(jié)合立法精神來(lái)界定違法分包，保護(hù)各方的合法權(quán)益。二、從工程管理層面界定違法分包筆者認(rèn)為，為防止法院機(jī)械適用法律規(guī)定給總承包單位 帶來(lái)的不利后果，應(yīng)從工程管理層面并結(jié)合立法精神界定違 法分包，具體分析如下：（一

4、）總承包單位將建設(shè)工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條 件的單位此種情形下，無(wú)論建設(shè)單位是否同意總承包單位分包, 因分包單位不具備相應(yīng)資質(zhì)條件，其分包工程施工質(zhì)量、進(jìn) 度等往往不能得到分包單位內(nèi)部管理制度的有效制約，且分 包單位對(duì)于生產(chǎn)要素的組織等存在缺陷，因此，該種總承包 違法分包成立的條件應(yīng)界定為總承包單位未盡全部管理義 務(wù)，即在該種情形下，總承包單位的工程管理義務(wù)應(yīng)完全涵 蓋工程管理層面廣度及深度，否那么即應(yīng)認(rèn)定為違法分包。（二）建設(shè)工程總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設(shè)單 位認(rèn)可，承包單位將其承包的局部建設(shè)工程交由其它單位完 成的在此種情形下，認(rèn)為總承包單位違法分包，應(yīng)首先審查 分包單位是否具有相

5、應(yīng)資質(zhì)。如分包單位具有相應(yīng)資質(zhì)，那么 審查總承包單位的工程管理義務(wù)是否業(yè)已涵蓋工程管理層 面的廣度及深度。但因分包單位具有相應(yīng)的資質(zhì)，其對(duì)工程 進(jìn)度、質(zhì)量等擁有一定的管理經(jīng)驗(yàn)及控制能力，因此，總承 包單位的工程管理義務(wù)可作適當(dāng)放寬，即總承包單位的管理 必須到達(dá)工程管理層面的廣度，但是管理深度可作適當(dāng)?shù)姆?寬。（三）總承包單位將建設(shè)工程主體構(gòu)造的施工分包給其 它單位的因主體構(gòu)造關(guān)系到到建筑物的整體平安，因此法律明文 規(guī)定，主體構(gòu)造必須由總承包單位親自完成。但法律并未對(duì) 親自完成”作出明確的語(yǔ)意界定，因此，結(jié)合立法精神，此 處的“親自完成”應(yīng)是指總承包單位親自組織、安排主體構(gòu)造 的施工生產(chǎn)活動(dòng)，但

6、仍可將勞務(wù)及專(zhuān)業(yè)施工工程等分包出去。鑒于此，并結(jié)合主體構(gòu)造的重要性，筆者認(rèn)為，界定違 法分包的前提條件有兩點(diǎn)：首先，審查分包單位是否具有相 應(yīng)的施工資質(zhì)，如分包單位無(wú)資質(zhì)，那么無(wú)論總承包單位是否 完全盡到總承包工程管理義務(wù)，均應(yīng)認(rèn)定為違法分包。其次， 如分包單位具有資質(zhì)，那么審查總承包單位的工程管理義務(wù)是 否業(yè)已涵蓋工程管理層面的廣度及深度。如未能完全涵蓋， 即認(rèn)定為違法分包。三、法院判決時(shí)應(yīng)根據(jù)不同的違法情況區(qū)別對(duì)待在現(xiàn)實(shí)的工程施工中，就主體工程的局部或全部，存在 總承包單位與具備資質(zhì)條件的施工單位簽訂分包合同，約定 由分包單位開(kāi)展施工，總承包單位收取管理費(fèi)的情形。存在 這種情形的，一旦總承包單位與分包單位因糾紛訴諸法院， 法院往往直接認(rèn)定分包合同無(wú)效，有的法院且依據(jù)司法解釋 的相關(guān)規(guī)定，收繳總包管理費(fèi)。但筆者認(rèn)為，法院的以上做法值得商榷，即使存在以上 總承包單位將主體工程發(fā)包給分包單位的情況，也要依據(jù)不 同的情況作出不同的認(rèn)定，即如果總承包單位對(duì)于主體工程 雖然發(fā)包給分包單位，但是分包單位獲得了建設(shè)單位的認(rèn)可, 且總承包單位對(duì)于分包單位及分包工程的管理完全涵蓋了 工程現(xiàn)場(chǎng)管理層面的廣度及深度，那么，所謂的分包內(nèi)容其 實(shí)僅是提供勞務(wù)，這種分包實(shí)質(zhì)上與總承包單位自行施工并 無(wú)區(qū)別，因此，該種主體工程的