德國(guó)判例的法源地位考察

1、德國(guó)判例的濤原地位考察（廠義上的）制度I判例判例群一A （前法律）制度習(xí)慣法一A制定法（非法律）：（法律）圖1從判例到制定法的演進(jìn)制定法的詞義界限制定法的規(guī)范目的i制定法未提供標(biāo)準(zhǔn)的情形圖2判例的拘束力與制定法的拘束力成反比判例對(duì)于中國(guó)司法實(shí)踐的重要意義毋庸置疑。但從2005年人民法院第二個(gè)五年改革綱要正式提出“建立和完 善案例指導(dǎo)制度”以來，學(xué)界關(guān)于指導(dǎo)性案例法源地位的認(rèn)識(shí)一直存在爭(zhēng)議。即便在2010年最高人民法院發(fā)布關(guān)于案 例指導(dǎo)工作的規(guī)定后，這種爭(zhēng)議依然沒有止息。事實(shí)上，在同為成文法傳統(tǒng)國(guó)家的德國(guó)也同樣如此。雖然德國(guó)法官 并無援引判例的法定義務(wù)，但他們?cè)谂袥Q案件時(shí)都樂意援引判例，尤其是聯(lián)

2、邦法院系統(tǒng)會(huì)比較頻繁地援引本法院先前所 作的判例。與這一現(xiàn)狀相呼應(yīng)，學(xué)理上的一個(gè)核心問題即在于厘清判例尤其是諸最高法院判例之法源地位。事實(shí)上， 由于悠久的方法論傳統(tǒng)與長(zhǎng)時(shí)間的積淀，相較于中國(guó)學(xué)界，德國(guó)學(xué)界對(duì)這一問題的探討更為細(xì)致與深入，而制定法占主 導(dǎo)地位的共同背景也使得德國(guó)的經(jīng)驗(yàn)相比于英美法系國(guó)家的經(jīng)驗(yàn)對(duì)于中國(guó)式判例制度的建構(gòu)具有更大的借鑒意義。具體而言，德國(guó)判例的法源地位涉及三方面的問題：第一，對(duì)于司法裁判而言，判例擁有何種拘束力？第二，不 同判例的拘束力是否存在程度差別？判例拘束力的大小受哪些因素影響？第三，在德國(guó)司法實(shí)踐中，判例可以拘束哪些 主體？它們分別以何種方式拘束這些主體？這三方

3、面問題分別涉及判例的性質(zhì)、判例的分量和拘束的對(duì)象，以下分述之。一、性質(zhì)論：德國(guó)判例擁有何種拘束力？（一）正式拘束力與非正式拘束力在德國(guó)，判例的拘束力與其類型有關(guān)，而判例的類型又與德國(guó)的司法體制相關(guān)。德國(guó)的法院包括憲法法院、普通 法院、行政法院、財(cái)稅法院、勞動(dòng)法院和社會(huì)法院六套系統(tǒng)。除了憲法法院外，普通法院與專門法院系統(tǒng)中的聯(lián)邦一級(jí) 法院都構(gòu)成了相應(yīng)州一級(jí)法院的上訴法院，所以，德國(guó)的“最高法院”實(shí)際上并不是一家，而是聯(lián)邦憲法法院、聯(lián)邦最高 法院、聯(lián)邦行政法院、聯(lián)邦財(cái)稅法院、聯(lián)邦勞動(dòng)法院、聯(lián)邦社會(huì)法院六家。這些“最高法院”之判例的法源地位包括兩種 情形：一方面，聯(lián)邦憲法法院的判例具有正式拘束力。有

4、學(xué)者指出，聯(lián)邦憲法法院的判例擁有三重裁判效果，即既判力 （Rechtskraft）.拘束效果（Bindungswirkung）和法律效力（Geseteskraft）。參見 KnutNrr, ZurBindungswirkung 有決定性的法律問題已在上級(jí)法院的判例中被決定，他就必須關(guān)注到這一判例，其行為也必須依此來校準(zhǔn)。ErmannGroepper, BGB, 2.AufL, 1958, 276 Anm. 4 gbb “Rechtsanwa代”.如果涉及的是新的規(guī)范甚或并不存在 穩(wěn)固的法律實(shí)踐，律師就必須根據(jù)制定法的詞義和其他解釋規(guī)則來作業(yè)，并形成自己的觀點(diǎn)。但即便在這種情形中，律 師也處于一

5、定的依賴關(guān)系之中，因?yàn)獒槍?duì)圍繞某個(gè)法律問題發(fā)生爭(zhēng)議且不同法院提供不同解決辦法的情形中，他必須選 出對(duì)其當(dāng)事人最可靠的方式。RGZ151, S.259, 264.但除此之外，當(dāng)對(duì)他來說重要的爭(zhēng)議問題尚未形成法官法時(shí)， 他就處于一個(gè)相對(duì)自由的地位。只要他提供的解決方案是站得住腳的，且不違反清晰的詞義和規(guī)范的意義，對(duì)他就無可 指摘，即便嗣后法院認(rèn)為他的觀點(diǎn)是錯(cuò)誤的也不影響這一點(diǎn)。RG, JW 1938, S.947.因此，律師所受的法官法拘束要比檢察機(jī)關(guān)受到的拘束大得多。上文中聯(lián)邦最高法院所支持的主張也適用于律師: 律師要服從制定法，但制定法自己不會(huì)開口說話，澄清制定法說的是什么屬于法院的任務(wù)。之所

6、以律師受到的拘束更大, 是因?yàn)樗麄儾粌H要受至持續(xù)性判例”的拘束，還要受至最高法院的慣常見解”的拘束;而對(duì)于檢察機(jī)關(guān)而言，只有當(dāng)控訴 強(qiáng)制來自上級(jí)法院的持續(xù)性實(shí)踐時(shí)，合乎合法性原則的控訴強(qiáng)制才存在。例如，在聯(lián)邦最高法院提起訴訟時(shí)，如果律師 不了解并顧及同一審判庭的一份公開且被法律評(píng)注中載明的關(guān)于同類案件的判決，那么無疑就違反了義務(wù)，雖然此時(shí)可 能尚未形成一項(xiàng)制度化的持續(xù)性判決。就此而言，公證員和執(zhí)法官員也承擔(dān)著與律師類似的、受最高法院的慣常見解拘 束的義務(wù)。（三）判例對(duì)行政官員的拘束力根據(jù)德國(guó)聯(lián)邦基本法第20條第3款，行政機(jī)關(guān)要服從制定法。聯(lián)邦最高法院的判例也適用于行政官員：制定 法的內(nèi)容來自司

7、法判決。因此行政官員同樣被要求遵從和顧及依據(jù)制定法所作出的司法判決。如果行政官員違背了制定 法的清晰、確定和毫無疑義的詞義，或者他的解釋與最高法院的慣常見解相對(duì)立，那么該官員就會(huì)被譴責(zé)為違背了職責(zé)。 與律師一樣，行政官員在解釋新制定法或尚未通過判例來闡明的制定法時(shí)可以提供進(jìn)一步的理解，即使他沒有命中嗣后 法院的解釋。如果行政官員被容許根據(jù)其合乎義務(wù)的自由裁量權(quán)來采取行為，他就只需遵守司法判決已經(jīng)為踐行裁量權(quán)所規(guī)定 的一般性方針即可。只是他仍需遵守個(gè)案決疑論所明確的裁量權(quán)界限，并顧及司法機(jī)關(guān)概括出的授權(quán)目的。與此相關(guān)的 是，要注意到，由于司法裁判活動(dòng)中占支配地位的思潮不同，免于法官法審查之領(lǐng)域的

8、范圍大小也不同。如果說迄今為 止人們可以看到的是這種趨勢(shì)，即不確定的和司法可控的法律概念正在取代裁量性概念（從行政決斷到司法決斷的趨 勢(shì)），那么現(xiàn)在則出現(xiàn)了一種相反的趨勢(shì)。在不確定的法律概念的領(lǐng)域，行政機(jī)關(guān)一再被賦予所謂的評(píng)判余地（Beurteilungsspielraum） o人們可以用這一關(guān)鍵詞來稱呼這一趨勢(shì)：從法律概念到評(píng)判余地，或者，從司法決斷回到 有限的行政決斷上去。這些思潮表明，行政機(jī)關(guān)在其固有的領(lǐng)域中在很大程度上依賴于法官法的發(fā)展。總的來說，行政官員相對(duì)于政府所承擔(dān)的義務(wù)與律師對(duì)當(dāng)事人、法律顧問對(duì)私人企業(yè)所承擔(dān)的義務(wù)類似。作為利 益代表，他們必須要為其雇主選擇法律上最可靠的方式。

9、就此而言，他們也要尊重判例和受到判例的拘束。（四）判例對(duì)立法機(jī)關(guān)的拘束力基于權(quán)力分立原則，法官要受制定法的拘束。而制定法是由立法機(jī)關(guān)頒布的，所以也可以說法官要受到立法機(jī)關(guān) 意志的拘束（當(dāng)然，由于現(xiàn)代的立法機(jī)關(guān)都是民意代表機(jī)關(guān)，所以也可以說法官是受到民意的拘束）。而“判例對(duì)立法機(jī) 關(guān)的拘束力”聽起來是一種反向的拘束，但它顯然合乎憲法。因?yàn)閼椫频膬蓷l“腿”，一條是民主（人民主權(quán)），另一條則 是人權(quán)（基本權(quán)利）。民主合法性固然是法治國(guó)的基石，但不受拘束的民主容易產(chǎn)生“多數(shù)人的暴政,因而要為少數(shù)人 保留多數(shù)人不可去剝奪的基本權(quán)利。對(duì)于立法而言，這意味著要為通過民主程序產(chǎn)生的法律套上繩索，檢驗(yàn)其是否合憲

10、, 這就意味著要對(duì)立法進(jìn)行司法審查。一旦憲法為了保障法治國(guó)的要求讓憲法機(jī)關(guān)的功能受到司法檢驗(yàn)，并將其與違反義 務(wù)的廣泛后果相聯(lián)結(jié)（就像基本法所做的那樣），那么立法機(jī)關(guān)受到判例的拘束就是必然的。但是，立法機(jī)關(guān)仍保有相 對(duì)于法官的優(yōu)勢(shì)地位，法官仍要受到制定法的拘束。例如，如果立法機(jī)關(guān)不希望看到某種法律發(fā)展，它就可以通過頒布 制定法來阻止法官法的繼續(xù)發(fā)展，直接命令實(shí)施另一種法律制度。沒有任何法官能夠不去服從這種立法措施，只要立法 行為沒有基于憲法或法官法的理由而被宣告無效。如果立法機(jī)關(guān)進(jìn)行了這種干預(yù)，它就剝奪了迄今為止通過判例發(fā)展起 來的制度的基礎(chǔ)，同時(shí)為一種新的法律制度提供了新的基礎(chǔ)。當(dāng)然，在這里

11、也不排除，新的法律制度又（通過法官法） 以一種立法者未曾預(yù)料甚至不曾希望的方式發(fā)展下去。聯(lián)邦議會(huì)的決定，即德國(guó)聯(lián)邦基本法第38條規(guī)定的自由的良心決定（它借此來對(duì)利益沖突進(jìn)行調(diào)整）要經(jīng)受 司法的檢驗(yàn)。對(duì)后憲法時(shí)代之制定法的決定權(quán)的壟斷操持在聯(lián)邦憲法法院手中。但對(duì)于這些制定法而言，每個(gè)法院都必 須提出這樣的問題，即一部制定法的傾向與決定是否仍留在憲法所規(guī)定的框架之內(nèi)。在這里又會(huì)遇見類似的問題：憲法 規(guī)范的固有內(nèi)涵是什么，依然由司法判決來決定。舉個(gè)例子，如果立法機(jī)關(guān)想要頒布一部可能具有征收性質(zhì)的制定法， 它就必須根據(jù)聯(lián)邦基本法第14條以及第19條第1款和第3款去檢驗(yàn)，是否必須同時(shí)規(guī)定補(bǔ)償條款。它將從

12、關(guān)于所 謂一攬子條款的司法判決中提煉出這樣的要旨，即不規(guī)定補(bǔ)償條款的制定法是無效的（聯(lián)邦基本法第14條第3款 第2句）。甚至根據(jù)聯(lián)邦憲法法院的判例，在一開始?jí)焊豢赡芄浪愠鲅a(bǔ)償效果的前提下，不規(guī)定補(bǔ)償條款的制定法也 是無效的。根據(jù)通過這一判例所創(chuàng)設(shè)的對(duì)聯(lián)邦基本法第14條的解釋，立法機(jī)關(guān)必須將司法裁判中發(fā)展出來的“憲法 上的財(cái)產(chǎn)概念”作為基礎(chǔ)，并去檢驗(yàn)被計(jì)劃的制定法所損害的利益是否能夠落入其中。如果涉及的是某槿為公法所保障的 法律地位，那么立法機(jī)關(guān)的檢驗(yàn)就將聚焦于這一問題，即根據(jù)關(guān)于公法上征收的判例，這一法律地位是否構(gòu)成一種財(cái)產(chǎn) 概念意義上的主觀財(cái)產(chǎn)價(jià)值權(quán)利。參見 Hermann von Man

13、goldt, Das Bonner Grundgesetz： Kommentar, 7.AufL, Munchen： C.H. Beck, 2018, Art.14 Anm.BL在此檢驗(yàn)過程中將另有具體行為理論和保護(hù)價(jià)值理論的用武之地，相 關(guān)的判例必須被考慮到。故而對(duì)某部制定法的預(yù)先檢驗(yàn)必須在圍繞憲法規(guī)定所創(chuàng)設(shè)出的法律制度的軌道內(nèi)進(jìn)行。在州立 法的領(lǐng)域內(nèi)，預(yù)先檢驗(yàn)還要延及這一問題，即計(jì)劃的制定法是否與判例所確定的聯(lián)邦制定法的內(nèi)容相矛盾。但在這里也正是在這里，司法判決為立法機(jī)關(guān)保留了一種寬泛的裁量框架。例如，立法機(jī)關(guān)要受到“平等原貝的拘 束，也即判例對(duì)聯(lián)邦基本法第3條之解釋的拘束。據(jù)此，只有當(dāng)立

14、法者疏于“顧及有待規(guī)整之生活關(guān)系的事實(shí)上的平 等或不平等（它們是如此重要，以至于在進(jìn)行導(dǎo)向于正義思想的觀察時(shí)，它們必須被注意到）”時(shí)，平等原則才被違反了。 但在此立法者擁有一種“十分寬泛的形成自由”。聯(lián)邦憲法法院并沒有主張自己有權(quán)去檢驗(yàn)立法者是否“在各個(gè)時(shí)候都找到 了最公正和最合乎目的的規(guī)整”，或者只是“那些最遠(yuǎn)的邊界是否得到了確?！?。在此，聯(lián)邦憲法法院確認(rèn)：立法者在那些 界限內(nèi)可以首先自由地來選擇可比較的特征，他將制定法規(guī)整的平等和不平等導(dǎo)向于那些特征。BVerGE 9, 206, 337.（五）判例對(duì)普通公民的拘束力普通公民在其日常事務(wù)中受法官法拘束的前提與上文提到的其他主體相同。個(gè)人要服

15、從制定法，有時(shí)制定法要對(duì) 他進(jìn)行制裁，無論是民事的還是刑事的。如果在這類情形中要將制定法適用于個(gè)人，那么仍然需由司法判決來決定制定 法說的是什么?？梢韵胂蟮氖牵瑐€(gè)人在某些法律關(guān)系中，例如在合同關(guān)系中，如果不想遭受不利的話，就必須滿足某些合同或制 定法的要求。如果他并不清楚這些義務(wù)是否存在，或不清楚這些義務(wù)的范圍有多大，他就會(huì)陷入某種法律錯(cuò)誤。在民法 中，法律錯(cuò)誤并非故意，但有可能是出于過失。在判斷這一問題時(shí)，與之前的司法判決不同，現(xiàn)在設(shè)定的不是一種特別 嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)，而是一種接近于構(gòu)成要件錯(cuò)誤的標(biāo)準(zhǔn)。Vgl. RGZ146, S.133, 144.據(jù)此，個(gè)人必要時(shí)在法律專家 的幫助下必須來檢驗(yàn)對(duì)

16、他來說有疑問的問題是否依然為判例所決定。如果判例中存在相矛盾的想法或相關(guān)裁判壓根 就尚未出現(xiàn)，個(gè)人就可以將通過慣常解釋方法獲得的且并非不理性的想法作為基礎(chǔ)。即便在刑法領(lǐng)域，犯罪嫌疑人也要 受法官法的拘束。在此的論證與在民法中法律錯(cuò)誤問題的論證類似：禁止錯(cuò)誤是一種智識(shí)上的失誤，它可以被用來對(duì)犯 罪嫌疑人進(jìn)行譴責(zé)，假如他并沒有全力去做他可以被正當(dāng)?shù)匾笕プ鲋碌脑?。BGHSt 4/5, 352.在此，如果犯罪人沒 有受過法學(xué)教育當(dāng)然可以被原諒，一個(gè)合乎情理的判決也不會(huì)要求他必須受過法學(xué)教育。但對(duì)于某些特殊的職業(yè)群體（如 藥劑師、建筑工人）而言必須承擔(dān)學(xué)會(huì)處理法律狀況的義務(wù)。這里同樣要強(qiáng)調(diào)的是，不懂

17、法之人在存疑情形中不能依賴 于自身的判斷，他必須進(jìn)行法律咨詢。在新頒布或尚未被司法判決所闡明之制定法的情形中，犯罪嫌疑人享有與上文提 及的情形類似的自由。但判例傾向于，在錯(cuò)誤禁止的領(lǐng)域?qū)χ?jǐn)慎注意和知曉提出相比于過失更高的要求。但畢竟有時(shí)個(gè) 人也會(huì)被判例賦予一種裁量空間。要考慮的是個(gè)人被施加利益權(quán)衡義務(wù)的情形，例如在超越制定法的緊急狀態(tài)、代表正 當(dāng)利益，以及職業(yè)保密義務(wù)、民法中的一般人格權(quán)等情形中。Vgl. Jens MeyerLadwig, *Justizstaat und Richterrecht： Zur Bindungswirkung richterrechtlicher Institu

18、te, S.123-124.（六）判例對(duì)法官自身的拘束力通過法官法發(fā)展出的法律制度應(yīng)被置入實(shí)在的規(guī)范體系之中，而這種體系的“幾何學(xué)軌跡之網(wǎng)”也要“以此方式逾越 于制定法和習(xí)慣法之外得到加大的稠化Reimer Schmidt, “Zum heutigen Stande der Diskussion uber die juristische Methodenlehre, JuristischeZeitung, 1955, S.396f.法官在個(gè)案中從事解釋性活動(dòng)時(shí)恰恰要從這個(gè)網(wǎng)出發(fā)，所以他受 到判例的拘束是毋庸置疑的。當(dāng)然，同樣毋庸置疑的是，法官作為法官法的創(chuàng)造者，就法官法而言，相對(duì)于其他主體擁

19、有更大的自由?；诮塘x學(xué)的理由，這種自由無疑是必要的。判例不能僵化，不應(yīng)停止發(fā)展，不應(yīng)停止對(duì)“正確法”的探尋。因而法 官有權(quán)對(duì)判例進(jìn)行持續(xù)的批評(píng)。如果法官法所包含的規(guī)整并不完全等同于制定法或正義的理念，那么在附帶某些保留的 前提下，法官就有權(quán)偏離判例。進(jìn)而，只有當(dāng)法官為法官法的有機(jī)發(fā)展作出貢獻(xiàn)時(shí)，法官法才能形成和出現(xiàn)。判例成為 法律秩序的組成部分不等同于判例意見的固化，新思想和對(duì)舊思想的新塑造會(huì)通過決疑術(shù)和學(xué)術(shù)討論進(jìn)入法官法之中。 法官完全可以使得法官法與新的關(guān)系和價(jià)值判斷相匹配，將新出現(xiàn)的事實(shí)和問題境況納入法官法中，將舊的關(guān)系和事實(shí) 剔除出法官法。故而判例對(duì)法官的拘束從這一角度而言是比較寬松

20、的。試圖讓法官法為法官提供精確的指引：告訴他們?cè)诤畏N情形中應(yīng)當(dāng)服從判例、什么時(shí)候又應(yīng)當(dāng)修正或偏離判例 是不可能的。但可以確定的是，法官通常應(yīng)當(dāng)將既有的法官法作為其裁判的基礎(chǔ)。但他可以在這類情形中它們涉及 對(duì)制定法的調(diào)整、漏洞填補(bǔ)和修正等偏離法官法的規(guī)定。只有當(dāng)他基于徹底的研究獲得這樣的確信，即法的安定性 價(jià)值并不能抗衡這種偏離時(shí)，他才能這么做。Vgl. Johann Friedrich Kierulff, Theorie des gemeinen Civilrechts, LBd., Altona ： Hammerich, 1839, S.37ff.通常來說，法的安定性價(jià)值所獲得的分量在法官法

21、這里要比在制定法那里小。 但判例畢竟也擔(dān)負(fù)著均質(zhì)的法律適用，因而不能被草率地忽視。判例安定性的價(jià)值以及反對(duì)偏離之理由的分量無法以統(tǒng) 一的方式被確定。自由法運(yùn)動(dòng)的成員容（Jung）曾指出，在進(jìn)行利益權(quán)衡時(shí)，如果“對(duì)一方期待的失望（不遵守實(shí)在規(guī) 則）相對(duì)于另一方因在此情形中遵從規(guī)則所帶來的實(shí)質(zhì)傷害更能被容忍，看起來是更可期待的傷害”時(shí)，支持偏離之利益 就要被賦予更高的價(jià)值。Vgl. Erich Jung, Tositivismus, Freirechtschule, neue Rechtsquellenlehre, Archiv fur die civilistische Praxis, 143,

22、 1937, S.57.卡爾施密特（Carl Schmitt）也論證道：“法官需要努力使自己的決斷符合現(xiàn)實(shí) 中同行的做法，而一旦他要偏離主流觀點(diǎn)，則須提供易懂的論據(jù)，以證明自己的偏離仍在可預(yù)見和可計(jì)算的范圍之內(nèi)。 以此觀之，裁判理由有時(shí)確乎具備開創(chuàng)意義，但前提是它們能夠影響其他法官的作為，引發(fā)一種均質(zhì)的實(shí)踐。換言之， 在裁判的任何節(jié)點(diǎn)上，法官的裁量都不是絕對(duì)自由的，不能任其追隨自己的主觀特性或獨(dú)有信念。”卡爾施密特：法 律與判決，韓毅譯，吳彥主編：魏瑪國(guó)家學(xué)，北京：商務(wù)印書館，2021年，第213頁。判例的不同結(jié)構(gòu)、得到 司法裁判和學(xué)說支持的不同程度等因素，都在決定“是否可以偏器判例”這一問題

23、的利益權(quán)衡過程中發(fā)揮著作用。如果主 流學(xué)說與判例意見相矛盾，那么判例對(duì)于法的安定性的價(jià)值就會(huì)由此被削弱。如果判例屬于法秩序之最牢固的組成部分, 也即長(zhǎng)期以來未遭受過質(zhì)疑，那么安定性的價(jià)值就會(huì)獲得如同制定法那般的強(qiáng)度?？傊樾尾灰?，法官的做法也不應(yīng)同一。在原則上，法官必須努力去把握判例對(duì)于法的安定性價(jià)值。如果他想 要偏離某個(gè)判例，他就必須考慮安定性價(jià)值，并將它與其他價(jià)值相權(quán)衡。如果他認(rèn)為，安定性價(jià)值并不反對(duì)這種偏離， 那么他就有權(quán)這么去做。相對(duì)而言，在上述眾多主體中，反而法官作為判例的創(chuàng)設(shè)者相對(duì)于法官法擁有最為自由的地位。 Vgl. Jens MeyerLadwig, uJustizstaat

24、 und Richterrecht： Zur Bindungswirkung richterrechtlicher Institute, S.127.四、德國(guó)學(xué)說對(duì)我國(guó)判例制度發(fā)展之啟示準(zhǔn)確認(rèn)識(shí)判例的法源地位對(duì)于判例制度的發(fā)展具有牽引性的意義。有德國(guó)學(xué)者（如拉倫茨）曾用“事實(shí)拘束力”來解 釋德國(guó)判例的法源地位，亦有中國(guó)學(xué)者仿照并以此來定位指導(dǎo)性案例的法源地位。參見胡云騰、于同志：案例指導(dǎo)制 度若干重大疑難爭(zhēng)議問題研究，法學(xué)研究2008年第6期。但這種解釋是成問題的。“法的淵源”本身是一個(gè)規(guī)范性 概念，它并不描述法官等法律適用者在法律實(shí)踐中在做什么，而要告訴他們?cè)趺醋霾潘闶恰耙婪ú门校ㄐ袆?dòng)）工判

25、例在 德國(guó)擁有規(guī)范拘束力，而絕非僅是所謂事實(shí)拘束力。當(dāng)然，規(guī)范拘束力并不等同于正式拘束力（制定法的拘束力）。在 德國(guó)，除了聯(lián)邦憲法法院的判例外，其他法院哪怕是諸最高法院的判例都不具備正式拘束力。但是，規(guī)范拘束力并不是 一個(gè)“全有或全無”的范疇，它擁有程度性的差異。因而一方面，判例受到不同因素的影響而具有不同的分量，具有不同 的偏離難易度;另一方面，判例對(duì)于不同的主體也呈現(xiàn)出不同的拘束方式。但無論如何無法否認(rèn)的是：盡管判例在德國(guó)不 是制定法，因而不具備法律拘束力，但它同樣具有規(guī)范拘束力，只是其拘束力不如制定法大。同理，我國(guó)的指導(dǎo)性案例也絕非僅具有事實(shí)拘束力，而是具有規(guī)范拘束力。最高人民法院關(guān)于案

26、例指導(dǎo)工作的 規(guī)定第7條“應(yīng)當(dāng)參照”的規(guī)定也已說明了這一點(diǎn)。只是，比照德國(guó)判例的法源定位可以認(rèn)為：一方面，指導(dǎo)性案例不 具有正式拘束力，因而在法源序列中位居法律（制定法）和司法解釋之后;另一方面，指導(dǎo)性案例的規(guī)范性拘束力是相對(duì) 的，而非絕對(duì)的，不同指導(dǎo)性案例之拘束力具有強(qiáng)弱程度之別（偏離難度不一）。在承認(rèn)這一點(diǎn)的基礎(chǔ)上，德國(guó)學(xué)界關(guān) 于德國(guó)判例之法源地位的討論也為我國(guó)判例制度的發(fā)展提供了三方面的具體啟示：其一，要將不同類型之判例置于整個(gè)法源譜系中進(jìn)行定位。在德國(guó)，制定法與憲法法院的判例、諸“最高法院”的判 例和其他判例，分別被賦予不同的拘束力。同樣，在確定指導(dǎo)性案例的法源地位時(shí)，不能僅著眼于指導(dǎo)

27、性案例本身，而 且應(yīng)當(dāng)將其放入整個(gè)法源譜系中進(jìn)行定位。大體而言，法源譜系可以區(qū)分為法律與司法解釋（法源）、指導(dǎo)性案例（準(zhǔn) 法源）和其他案例（非法源）這三種類型。它們分別具有正式拘束力（應(yīng)當(dāng)適用）、非正式拘束力（應(yīng)當(dāng)參照）和無規(guī) 范拘束力（可以參照）。它們?cè)谒痉ú门兄邪缪葜煌淖饔茫瑢?duì)法官施加著不同的要求，具有不同的偏離難度。只有 對(duì)此有清晰的界分，才能在一個(gè)有著悠久成文法傳統(tǒng)的國(guó)家中合理助推判例制度的“分層式”發(fā)展。其二，要細(xì)致考察和區(qū)分影響指導(dǎo)性案例拘束力的具體因素。一方面，應(yīng)區(qū)分指導(dǎo)性案例的不同類型并賦予其不 同的拘束力。例如，我國(guó)指導(dǎo)性案例依據(jù)功能可以區(qū)分為造法型、釋法型、宣法型三類。

28、資琳：指導(dǎo)性案例同質(zhì)化處 理的困境及突破，法學(xué)2017年第1期。比照德國(guó)的“分層拘束力說”，它們的拘束力應(yīng)依次遞減。另一方面，應(yīng)參 照德國(guó)學(xué)說，逐一研究考察“法院層級(jí)”“審判組織”“政治、經(jīng)濟(jì)或社會(huì)背景的變遷”“判決意見中支持結(jié)論之論據(jù)的合理 性”“判例是否代表著某種趨勢(shì)”“是否存在對(duì)判決的學(xué)術(shù)批評(píng)”“相關(guān)領(lǐng)域的法律制度變遷”等因素的影響。當(dāng)然，或許我們還 可以根據(jù)司法實(shí)踐總結(jié)出一些具有中國(guó)特色的影響因素也未可知，這端賴于對(duì)指導(dǎo)性案例之運(yùn)用實(shí)務(wù)的及時(shí)追蹤和學(xué)術(shù) 總結(jié)。其三，要研究和確定指導(dǎo)性案例對(duì)法院/法官之外的其他主體的拘束力。雖然最高人民法院關(guān)于案例指導(dǎo)工作的 規(guī)定將應(yīng)當(dāng)參照最高人民法院發(fā)

29、布的指導(dǎo)性案例的主體限于“各級(jí)人民法院”，但由于法律實(shí)踐的多主體性，以及這些 主體之間的互動(dòng)性（尤其是最高人民法院與其他主體的互動(dòng)），指導(dǎo)性案例必然會(huì)以間接的、或明顯、或隱蔽的方式對(duì) 法院外其他主體的法律實(shí)踐崖生影響。但目前的研究基本局限于法院系統(tǒng)之內(nèi)參見孫海波：指導(dǎo)性案例的隱性適用及 其矯正，環(huán)球法律評(píng)論2018年第2期;孫躍：指導(dǎo)性案例跨類型適用的限度與進(jìn)路，交大法學(xué)2020年第 1期;方樂：指導(dǎo)性案例司法適用的困境及其破解，四川大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）2020年第2期。，而對(duì) 于指導(dǎo)性案例在立法機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)、律師和普通公民的法律活動(dòng)中如何或應(yīng)如何發(fā)揮作用基本沒有顧及。 但只

30、有對(duì)指導(dǎo)性案例的作用進(jìn)行“全景式”考察，才能推動(dòng)我國(guó)判例制度的長(zhǎng)足發(fā)展。von Entscheidungsgrunden： das Beispiel des deutschen Budnesverfassungsgerichts, in： W. Hamilton Bryson and Serge Dauchy eds., Ratio decidendi： Guiding Principles of Judicial Decisions, Berlin： Duncker & Humblot, 2006, S.274-275.根據(jù)德國(guó)憲法法院法第31條第1款，聯(lián)邦憲法法院的判決對(duì)于聯(lián)邦所有憲法機(jī)關(guān)

31、、州以及所有法院和 機(jī)構(gòu)有效。憲法法院法第31條第2款還規(guī)定，在重大案件中，特別是法院判決法律規(guī)定無效的案件中，這些判決 具有與制定法同等的效力。另一方面，包括諸“最高法院”判例在內(nèi)的所有其他判例都不具有正式拘束力（即制定法的拘 束力）。但這些判例具有什么樣的拘束力呢？聯(lián)邦憲法法院認(rèn)為，最高審級(jí)法院的裁判不會(huì)產(chǎn)生同等的法律拘束力，它們對(duì)于超越個(gè)案之外的效力只是基于其 裁判理由的說服力以及法院的權(quán)威和職能。參見張倩：自成一體的德國(guó)判例制度，人民法院輟2016年2月26 日，第8版。聯(lián)邦最高法院則認(rèn)為，只要判例因時(shí)間的經(jīng)過成為“最高法院的慣常見解（gefestigtehchsMchterliche

32、 Rechtsprechung）,就具有初步的拘束力，除非“有明顯重要或絕對(duì)壓倒性的理由”來支持偏離這些判例。BGHZ85, 64 （66） ;BGHZ87, 150 （155） ; BGHZ 125, 218 （222）.可見，除了聯(lián)邦憲法法院判例外，包括各家“最高法院”在 內(nèi)的其他判例都只具有“非正式拘束力”。如何對(duì)這種非正式拘束力進(jìn)行定位，德國(guó)學(xué)界有不同意見。（二）非正式拘束力的定位德國(guó)學(xué)界關(guān)于判例之法源性質(zhì)的代表性主張大體可被歸為三類，即效力淵源說、認(rèn)知淵源說與效力認(rèn)知淵源說。.效力淵源說效力淵源說認(rèn)為，在滿足特定條件的情形下，判例可以具備法的效力。它又可以分為兩種學(xué)說，即習(xí)慣法說和制

33、 度說。（1）習(xí)慣法說習(xí)慣法說是德國(guó)法學(xué)界的通說。由于受羅馬法和法典編纂傳統(tǒng)的影響，德國(guó)學(xué)界長(zhǎng)期以來認(rèn)為法律作為一種理性 的產(chǎn)物只能從歷史傳統(tǒng)和制定法中去發(fā)現(xiàn)，亦即歷史理性與建構(gòu)理性，并以一種體系化的方式展現(xiàn)出來。而發(fā)現(xiàn)或創(chuàng)造 法本就屬于法學(xué)家與立法者的任務(wù)。法官的任務(wù)并不在于造法，而在于適法（適用法律）。在概念法學(xué)與制定法實(shí)證主 義甚囂塵上的年代，法官甚至被認(rèn)為只是一架“自動(dòng)售貨機(jī)”，“判決就是將法律概念（在法典化之后即為法條）作為（數(shù) 學(xué)）因數(shù)進(jìn)行計(jì)算的結(jié)果。Bernard Windscheid, Lehrbuch des Pandektenrechts, 9. AufL, Bd. I,

34、Frankfurt a. M.： Ruetten&Loening, 1906, S.110.盡管今天經(jīng)由自由法運(yùn)動(dòng)、利益法學(xué)與評(píng)價(jià)法學(xué)的反復(fù)批判，對(duì)于法官功能的定位 有了極大的改變，但是主流觀點(diǎn)依然認(rèn)為“法制定”與“法適用”有著根本不同，法官所從事者只是法適用而非法制定。判例 是法院進(jìn)行法律適用的產(chǎn)物，不管是下級(jí)法院的判例，還是上級(jí)法院乃至最高法院的判例，概莫能外。德國(guó)學(xué)界的主流 觀點(diǎn)強(qiáng)調(diào)真正的法源只有制定法與習(xí)慣法，判例有時(shí)被德國(guó)學(xué)者稱為“法官法”（Richterrecht） 并不具有法源性 質(zhì) VgL Bernard Riithers, Rechtstheorie, Munchen： C.

35、 H. Beck, 2005, Rn.236.,除非判例已被強(qiáng)化成習(xí)慣法 的程度。當(dāng)判例被反復(fù)適用，成為前文所說的“最高法院的慣常見解”時(shí)，它就樹立起了一種普遍的法的確信，此時(shí)判例 也就成為習(xí)慣法，具備了類似于制定法般的規(guī)范拘束力。這種判例法理論的內(nèi)核從其在舊制度中誕生之日起直至當(dāng)代一 直是德國(guó)法學(xué)界的通說。除了羅馬法的傳統(tǒng)外，這種判例法理論另有其歷史成因。16世紀(jì)的德國(guó)法學(xué)承認(rèn)穩(wěn)定的司法判決對(duì)于法的安定性 和有機(jī)的法的續(xù)造的價(jià)值，但與羅馬法一樣否認(rèn)判例具有獨(dú)立的法源地位。一方面是因?yàn)閷Ｖ浦髁x的特殊立法，它確保 了主權(quán)者享有對(duì)法律創(chuàng)制的壟斷。另一方面是因?yàn)槔硇苑ê妥匀环ǖ乃枷氡尘埃J(rèn)為立法規(guī)

36、整之唯一標(biāo)準(zhǔn)在于合乎理 性和合乎目的，并相信通過大規(guī)模的法典化能夠創(chuàng)設(shè)出一個(gè)自我閉合的“正確”的規(guī)范體系，從而將法官的裁判發(fā)現(xiàn)活動(dòng) 限制在純粹的涵攝活動(dòng)上。這種限制的目的在于通過嚴(yán)格排除法官的自由裁量權(quán)來最大限度地獲得法的安定性。盡管近 代以來理性法和自然法的精神基礎(chǔ)已然瓦解，德國(guó)也由專制國(guó)家轉(zhuǎn)變?yōu)槊裰鲬椪?guó)家，但19世紀(jì)的德國(guó)法學(xué)并沒有動(dòng) 機(jī)去對(duì)這種判例理論的內(nèi)容進(jìn)行改變。這種對(duì)判例的理解在法學(xué)形式主義與制定法實(shí)證主義中達(dá)致高峰，后者將全部法 秩序理解為一個(gè)理論上總是自我閉合的無漏洞的體系，并在理性法和自然法的完美圖景中將每種法官的法律發(fā)現(xiàn)都完全 限于邏輯建構(gòu)和涵攝。在19世紀(jì)自由主義思潮的

37、社會(huì)背景下，建構(gòu)程序和涵攝教條意味著防止司法專斷，保障法官的 中立性，確保其裁判的可預(yù)測(cè)性。判例理論一直沒有放棄這種司法政策功能，即便到了 19世紀(jì)末成文法秩序無漏洞的 教條被證明是一種虛構(gòu)。Vgl. Heinz Weller, Die Bedeutung der Prjudizien im Verstndnis der deutschen Rechtswissenschaft, Berlin： Duncker & Humblot, 1979, S.112.在此背景下，只有被弓金化成“最高法院的慣常見 解”的判例，才能以習(xí)慣法的外衣獲得提升其法源地位的基礎(chǔ)。（2）制度說德國(guó)學(xué)者梅耶拉德維奇（M

38、eyerLadewig）在制度法思維的基礎(chǔ)上提出了法官法的制度說。在他看來，法官裁判 的意義并不為個(gè)案的爭(zhēng)議裁決所窮盡，司法活動(dòng)具有造法、補(bǔ)充制定法、續(xù)造制定法甚至毀損制定法的力量。法官對(duì)于 法律生活的意義體現(xiàn)為司法的制度化力量。制度（InsUtut）就是通過司法和學(xué)說或通過立法者來具體化的法律思想。VgL Joseph Esser, Grundsatz und Norm in der richterlichen Fortbildung des Privtasrecht, 4.AugL, Tubingen： J.C.B.Mohr, 1990, S.321; Reimer Schmidt, Di

39、e Obliegenheit： Studien auf dem Gebiet des Rechtszwanges im Zivilrecht unter besonderer Berucksichtigung des Privatversicherungsrechts, Karlsruhe： Verlage Versicherungswirtschaft, 1953, S.26.在當(dāng)代法學(xué)方法論中，制度是法官法提出的命題，是司法和學(xué)說對(duì)制定法所表 述的或超制定法的法律思想、原則或基本概念的整合和聯(lián)結(jié)，從中法官可以為個(gè)案中的法律發(fā)現(xiàn)得出合理的推論。Vgl. Jens MeyerLadwig, Z

40、ur Problematik des institutionellen Rechtsdenken im Zivilrecht, ungdr., Hamb： Diss, 1959, S.260.制度的形成是一個(gè)過程（制度化過程），這個(gè)過程包括了問題發(fā)現(xiàn)、原則構(gòu)造到體系固化等環(huán)節(jié)，這個(gè)過程周而 復(fù)始，因?yàn)榧幢闶窃谛纬审w系之后，依然有可能在個(gè)案中發(fā)現(xiàn)新的問題，從而再次經(jīng)歷問題發(fā)現(xiàn)、原則構(gòu)造到體系固化 這一系列的環(huán)節(jié)?！爸贫确ā彼季S最核心的問題在于制度的拘束力。梅耶拉德維奇強(qiáng)調(diào)，要區(qū)分判例的事實(shí)拘束力與制度本身。制度 化是一個(gè)過程，制度的拘束力是一件程度性的事。制度的不同結(jié)構(gòu)、存在的不同年限、制度受到

41、司法裁判和學(xué)說支持的 程度等都會(huì)造成拘束力程度的差異。如果一個(gè)制度年代久遠(yuǎn)，且一直得到穩(wěn)定的司法見解和學(xué)界通說的支持，那么該制 度就擁有極大的權(quán)威，就會(huì)極大地拘束法官等主體。如果制度形成比較晚，尚未在人們的法律意識(shí)中扎根，這種拘束力 就相對(duì)較小。所以，制度是可能具有拘束力從而成為法律規(guī)范的。但將判例和制定法在同等意義上稱作法律規(guī)范是不正 確的，因?yàn)橹贫ǚǖ木惺σ扰欣蟮枚?。成為法律?guī)范一開始的形態(tài)就是習(xí)慣法。如果制度性的規(guī)則長(zhǎng)期以來被均 質(zhì)地踐行，并形成一種必要的確信，就可能構(gòu)造出一種習(xí)慣法。判例只是制度化的起點(diǎn)，而不等同于制度。Vgl. Jens MeyerLadwig, “Justiz

42、staat und Richterrecht： Zur Bindungswirkung richterrechtlicher Institute, “ Archiv fur die civilistische Praxis, 161, 1962, S.107-111.由此可見，制度是一個(gè)非常寬泛的概念，它既包括習(xí)慣法形成前的狀態(tài) （形成中的習(xí)慣法），也包括習(xí)慣法形成后的狀態(tài)（習(xí)慣法本身）。要判斷某項(xiàng)制度是否屬于習(xí)慣法是困難的，因?yàn)榫拖窠袢账毡檎J(rèn)可的那樣，判例已然具有一定的拘束力。當(dāng)更 多的判例彼此支撐時(shí)，判例的拘束力就會(huì)增長(zhǎng);當(dāng)判例獲得來自學(xué)說的支持時(shí)，它的拘束力就會(huì)進(jìn)一步增長(zhǎng)。制度性的固

43、化會(huì)帶來拘束力進(jìn)一步增長(zhǎng)的結(jié)果，而當(dāng)制度成為習(xí)慣法時(shí)，這種拘束力仍會(huì)增長(zhǎng)。最后，當(dāng)制度性或習(xí)慣法的規(guī)整被 立法所采納時(shí)，制度的拘束力就達(dá)到了它的頂峰。故而從判例到判例群再到制度，并在制度內(nèi)部從習(xí)慣法到制定法，法 官受到的拘束越來越大。為了更為直觀地展現(xiàn)這一點(diǎn)，可以繪圖如下：這里要注意幾點(diǎn)：其一，即便是在“判例”或“判例群”階段，不同的判例（群）也會(huì)因?yàn)樽鞒龅哪甏⑹軐W(xué)界支持的 程度、受司法裁判支持的程度等因素影響而有差異。其二，由于在這個(gè)發(fā)展過程中，法官受到的拘束力是連續(xù)增長(zhǎng)的， 相關(guān)規(guī)則從哪個(gè)點(diǎn)開始成為法律規(guī)范難以判斷，有時(shí)甚至是任意切割的。其三，非法律與法律之間界限在制度概念的內(nèi) 部流動(dòng)。

44、故而制度既位于界限的這邊，也位于界限的那邊。它們既可能是法律規(guī)范，也可能比法律規(guī)范具有更小的拘束 力。因此，拘束力不是一件全有或全無的事，而是一件或多或少的事。法官是否應(yīng)當(dāng)遵從這些規(guī)范無法作一般性的判斷, 而只能在個(gè)案中根據(jù)利益權(quán)衡（尤其是顧及法的安定性）來決定。a.a.O., S.112.認(rèn)知淵源說認(rèn)知淵源說認(rèn)為，判例并不具備法的效力，但它們可以對(duì)法官裁判的認(rèn)知和說理起到拘束效果。比較典型的有拉 倫茨（Larenz）等人提出的正確內(nèi)容說和帕弗洛夫斯基（Pawlowski）的教義性拘束力說。（1）正確內(nèi)容說以拉倫茨為代表的學(xué)者認(rèn)為，判例在德國(guó)并不是正式的法的淵源，而應(yīng)當(dāng)被理解為法律的認(rèn)知淵源。

45、拉倫茨曾明 確指出，“不是判例本身具有拘束力，而是在判例中所表達(dá)對(duì)規(guī)范的解釋與具體化才具有拘束力，只要它們是正確的 法院受正確的判決拘束的理由不在于賦予判例本身拘束力，而在于判例中被正確地承認(rèn)、解釋或續(xù)造之規(guī)范。Vgl.Kad Larenz, berdie Bindungswirkung von Prjudizien, in： Festschrift fur Hans Schima： Zum 75 Geburtstag, hrsg.v. Hans Fasching, Wien： Manz, 1969, S.262.當(dāng)然，除非有重大理由可以毫無疑義地采取與判例不同的見解，否則 都應(yīng)該賦予其“特別

46、的重要性”，不能任意偏離該判決。VgL Karl Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 6 Aufl., Berlin： Sprinen 1991, S.434.換言之，判例并不具有直接強(qiáng)制法官予以援用的法律上或規(guī)范上的拘束力，但 在事實(shí)上享有很大的拘束力。但是，一旦判例中所表達(dá)的實(shí)質(zhì)論點(diǎn)已不再令人滿意，就可以偏離該判例。因此在這種觀 點(diǎn)看來，對(duì)于法官的裁判而言，判例只是一種重要的參考。在無法提供更強(qiáng)的實(shí)質(zhì)理由之前，法官在認(rèn)知和說理上要服 從判例表述出的實(shí)質(zhì)觀點(diǎn)。但一旦在新的案件裁判中法院提供充足的理由說明判例所表述的觀點(diǎn)已不合時(shí)宜或不再正

47、 確，這種拘束力就會(huì)消失。許乃曼（Schiinemann）曾從德國(guó)法律文化的特征出發(fā)指出，德國(guó)判例的存在和實(shí)效構(gòu)成一種相對(duì)抗的結(jié)構(gòu)：相 比于普通法，德國(guó)法秩序的特征是法典編纂，即高度的體系化和大部分法律部門中存在的完善的法典。但即便德國(guó)在法 律解釋方面有著極其精密的方法論，由于最高法院每一個(gè)重要法律裁判的公開，以及由于學(xué)術(shù)型律師在法學(xué)期刊中對(duì)裁 判文書大量公開地討論，大多數(shù)法律解釋和適用問題都會(huì)在一段時(shí)間的討論后得到解決，而支撐起一份具體裁判的就是 大量的判例和壓倒性的學(xué)術(shù)觀點(diǎn)。因此，在對(duì)下級(jí)法院沒有正式拘束力的情況下，這類裁判的判決理由就成為得到普遍 接受的法典解釋的一部分，進(jìn)而指導(dǎo)未來的法

48、學(xué)，直至共同體法律觀念發(fā)生更深層的轉(zhuǎn)變。參見高尚：德國(guó)判例使用 方法研究，北京：法律出版社，2019年，第42直。（2）教義性拘束力說以帕弗洛夫斯基為代表的學(xué)者認(rèn)為，一方面，判例的拘束力不來自判例本身，而來自判例背后的一般性規(guī)范。是 否適用判例要看待決案件與判例之間是具有本質(zhì)上的相同性還是相異性。在不同案件中，關(guān)于什么是本質(zhì)性的、什么是 非本質(zhì)性的認(rèn)識(shí)，只有將案件事實(shí)與其背后的一般性規(guī)范關(guān)聯(lián)起來才有可能區(qū)分。只有當(dāng)人們找到這樣一個(gè)規(guī)范，它只 調(diào)整這些案件中的一組，而將另一組案例展示為“不同”時(shí)，作出不同的判決才是正確的。屬于法律知識(shí)（它構(gòu)成了法律 認(rèn)識(shí)的前提）的與其是對(duì)既有的判例的認(rèn)識(shí)，毋寧是

49、從對(duì)那些構(gòu)成裁判之基礎(chǔ)并證立案件或事實(shí)之相同或不相同的規(guī)范 的認(rèn)識(shí)開始的。換言之，判例的規(guī)范性其實(shí)來自一般性規(guī)范的規(guī)范性。Vgl. HansMartin Pawlowski, Methodenlehre fur Juristen： Theorie der Norm und des Gesetz, 3.Auflage, Heidelberg： C.F.Muller Verlag, 1999, 5.35.這樣一 來，帕弗洛夫斯基就否定了判例具有獨(dú)立的規(guī)范性，而將其規(guī)范性訴諸制定法的一般規(guī)范。這無疑符合大陸法系學(xué)者的 傳統(tǒng)認(rèn)知。另一方面，司法判決是基于且在其證立框架內(nèi)（教義性地）發(fā)揮拘束力的，在此起

50、決定性意義的是平等原則。平 等原則要求法院在疑難案件中受到自己在先判決（判例）拘束，尤其是假如后者符合通說時(shí)。所以聯(lián)邦最高法院曾多次 強(qiáng)調(diào)，只有當(dāng)出于壓倒性的理由為必要時(shí)，它才能夠偏離其自身穩(wěn)固的司法判決而非基于其今日之考量想要作出不 同判決時(shí)它就可以這樣去做。因此不同的司法判決擁有不同的法律拘束效果，因?yàn)樗鼈円查g接是在“教義性拘束力” （dogmatische Bindung）的基礎(chǔ)上發(fā)揮效用的，無論如何它們都要保障平等。出于法律的理由，司法判決不僅直接具 有不同的“判決效果”（如內(nèi)在于和外在于訴訟的拘束效果、既判力、構(gòu)成要件效果、塑造效果、執(zhí)行效果等），訴訟法 也調(diào)整著不同形式的判例拘束力

51、。a.a.O., S.230, 468.效力認(rèn)知淵源說效力認(rèn)知淵源說對(duì)判例提供了一種介于效力淵源與認(rèn)知淵源之間的定位。它要么認(rèn)為判例同樣具有一定的規(guī)范拘 束力，但起到的是輔助制定法裁判的作用，具有推定拘束力;要么主張判例拘束力是分層次的，是規(guī)范拘束力和認(rèn)知拘束 力的結(jié)合。前者的代表是輔助拘束力說和推定拘束力說，后者的代表是分層拘束力說。（1）輔助拘束力說比德林斯基（Bydlinski）指出，判例并不只對(duì)當(dāng)前的案件即并不只在當(dāng)事人雙方之間具有法律效力，而且關(guān)涉今 后所有將采用同一論證的案件，更類似于一種介于制定法規(guī)則以及個(gè)案判決之間的一種具有間接抽象的高度。Vgl. Franz Bydlinsk

52、i, Grundzuge der Juristischen Methodenlehre, 2.AufL, Wien： Deutike, 2012, S.116.因此，在例外 情況下，判例不僅具有事實(shí)拘束力，而且具有規(guī)范拘束力，這是民法法系所具有的“與普通法系相同的真正的法官法”。 但比德林斯基也承認(rèn)，判例雖然對(duì)下級(jí)法院乃至對(duì)社會(huì)交易有著廣泛的拘束力，但這種拘束力只是一種純“法社會(huì)學(xué)上有 益的事實(shí)”，是對(duì)預(yù)測(cè)法院下一個(gè)判決有重要意義的“法院習(xí)慣”（不是“習(xí)慣法”）?！安还苁撬痉ń缛耸?、提供法律咨詢的 人士任何一位實(shí)務(wù)工作者，其工作的絕大部分就是在尋找判例，尋找一個(gè)適合他目前個(gè)案并且可以加以適用而

53、作 出法律判決的判例。即使學(xué)術(shù)界人士也不斷在跟這種法律慣例對(duì)話。VgL Franz Bydlinski, Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff, Wien： Springer, 1991, S.502, 503.所以，比德林斯基走的是一條中間道路。在他的觀念中，判例的效力應(yīng)當(dāng)介于完全意義上的法的淵源與完全不具 有法律意義之間。一方面，判例相對(duì)于制定法明顯是一種更弱的、輔助性的淵源。只要無法證明另一種解決辦法明顯更 符合法秩序，判例就有拘束力;但是即便當(dāng)另一種解決辦法“同樣合理”時(shí)，它依然有拘束力。所以法官對(duì)判例有“有限服從 義務(wù)”，判例具有可反

54、駁的拘束力。另一方面，判例的法源性質(zhì)在“事態(tài)不明（non liquet）的領(lǐng)域最為突出。因?yàn)樵谶@里 只有遵守判例才能為在不同解決可能性之間進(jìn)行無法律標(biāo)準(zhǔn)的選擇提供出路，從而說明法官法的構(gòu)成性效果。這里遵守 判例是被要求的，因而其拘束力也被承認(rèn)。這不僅在事實(shí)上”起作用，而且是“規(guī)范性的”。法官法在此起到了一種真正的 補(bǔ)充性淵源的作用。法律顧問或官方機(jī)構(gòu)如果忽略穩(wěn)固的司法實(shí)踐，就可能構(gòu)成過錯(cuò)。Vgl. Franz Bydlinski, Hauptpositionen zum Richterrecht, M Juristen Zeitung, 40, 1985, S.152-154.因此,判例的輔助

55、性拘束力既不同于 效力淵源，也不同于認(rèn)知淵源，而是介于兩者之間。（2）推定拘束力說阿列克西（Alexy）在狹義上的法律論證中來定位判例。他沿襲了內(nèi)部證成與外部證成的區(qū)分，并將外部證成的對(duì) 象分為三類，即實(shí)在法規(guī)則、經(jīng)驗(yàn)命題以及既非經(jīng)驗(yàn)命題亦非實(shí)在法規(guī)則的前提，進(jìn)而將判例列為第三類對(duì)象之一。參 見羅伯特阿列克西：法律論證理論，舒國(guó)潼譯，北京：商務(wù)印書館，2020年，第289291頁。這其實(shí)相當(dāng)于已 經(jīng)否定判例擁有如同實(shí)在法規(guī)則那般的拘束力。進(jìn)言之，判例適用的基礎(chǔ)是可普遍化原則，它為一切作為形式條件的正 義理念（即同樣的事情應(yīng)同樣地對(duì)待）確立了根據(jù)。但可能有這樣的情況：某個(gè)個(gè)案與以往另一個(gè)已決案件

56、的相關(guān)條件 非常近似，但人們卻想作出不同的判決，因?yàn)閷?duì)這個(gè)條件的評(píng)價(jià)在此期間發(fā)生了變化。如果對(duì)任何改變都加以排斥，又 將與“任何判決均應(yīng)服從正確性要求”不相一致。在這種情形下，一方面要求原則上要遵循先例，另一方面也允許某種偏 離;若有人想要偏離先例，則要被施加論證負(fù)擔(dān)。只有當(dāng)能夠?yàn)榇颂岢龀渥愕睦碛蓵r(shí)，才允許改變一個(gè)先前的裁決。據(jù)此, 阿列克西提出了兩項(xiàng)判例適用的普遍規(guī)則：其一，當(dāng)一項(xiàng)判例可以引證來支持或反對(duì)某一裁決時(shí)，則必須引證之。其二， 誰想偏離某個(gè)判例，則承受論證負(fù)擔(dān)。參見羅伯特阿列克西：法律論證理論，舒國(guó)澄譯，第343344、347 Mo在近似的意義上，克里勒（Kriele）提出了較“法

57、律習(xí)慣”更強(qiáng)的論證，認(rèn)為判例具有這樣一種推定拘束力，即“容許 背離判例，但須說理”。Vgl. Martin Kriele, Recht und Praktische Vernunft, Gttingen： Vadenkoeck und Ruprecht, 1979, S.104, 329.具體而言，法官可以將判例視為思考的起點(diǎn)，從檢視判例的說理出發(fā)，將法律結(jié)論是否與聯(lián)邦最 高法院的判例一致作為檢驗(yàn)論證結(jié)果正確與否的標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)然，法官也可以謹(jǐn)慎地論證，與判例進(jìn)行對(duì)話、區(qū)分、限制或 擴(kuò)張，主張相關(guān)判例不符合眼前的新情形，甚至主張判例一開始就是錯(cuò)的，進(jìn)而提出具有說服力的反對(duì)性理由。但如果 法官無法提出

58、具有說服力的反對(duì)性理由來反對(duì)判例，那么判例就被推定具有拘束力。換言之，從論證義務(wù)的角度而言， 雖然判例對(duì)于公民、行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)沒有真正意義上的規(guī)范性拘束力，但在未來的司法實(shí)踐中卻為自己帶來了一種 作為補(bǔ)充論證的“推定的拘束力”。VgL Martin Kriele, Theorie der Rechtsgewinnung, 2.AufL, Berlin： Duncker & Humblot, 1976, S.243.值得注意的是，推定拘束力說與認(rèn)知淵源說（如正確內(nèi)容說）看起來在效果上很接近，但其實(shí)是不同的。如果判 例的效力只是來源于其內(nèi)容的“正確性”，那么想要偏離一個(gè)判例只需要更好的判決理由

59、就可以了，甚至都不需要一個(gè)明 顯優(yōu)勢(shì)或壓倒性優(yōu)勢(shì)的理由，因?yàn)榇藭r(shí)的目的只是用更高級(jí)的認(rèn)知取代較差的理解，而不是擺脫某個(gè)機(jī)構(gòu)的行為。參見 羅伯特阿列克西、拉爾夫德萊爾：德國(guó)法中的判例，高尚譯，中國(guó)應(yīng)用法學(xué)2018年第2期。但是，推定拘束 力說其實(shí)預(yù)設(shè)了作出判例的某個(gè)機(jī)構(gòu)（如聯(lián)邦最高法院）的權(quán)威，所以推翻或擺脫先例并不僅僅是某種認(rèn)知行為，它意 味著對(duì)判例之（某種程度上的）規(guī)范性的偏離。（3）分層拘束力說菲肯切爾（Fikentscher）提出了一種可稱為判例的分層拘束力的學(xué)說。這種學(xué)說建立在他著名個(gè)案規(guī)范理論 （Theorie der Fallnorm）的基礎(chǔ)上。首先，他區(qū)分了客觀法與實(shí)在法：客觀法

60、（無疑擁有法律效力）由個(gè)案規(guī)范的總和 組成 WoMgang Fikentscher, Methoden des Rechts IV, Tubingen： J.C.B.Mohr, 1977, S.176, 217ff.,個(gè)案規(guī) 范是“這樣一些客觀法的規(guī)則，它們將某個(gè)調(diào)整個(gè)案的法律后果歸屬于某個(gè)需要解決的案件事實(shí):Wolfgang Finkentscher, “Eine Theorie der Fallnorm als Grundlage von Kodexund Fallrecht, “ Zeitschrift fur Europarecht, Internationales Privatrec