《防范與合同》PPT課件

1、風(fēng) 險(xiǎn) 防 范 與 合 同主 講 人：張 社 清廣 東 星 嘯 律 師 事 務(wù) 所 主 任東 莞 市 律 師 協(xié) 會(huì) 理 事東莞律協(xié)民事專(zhuān)業(yè)委員會(huì) 主 任廣東省臺(tái)資企業(yè)律師服務(wù)團(tuán)成員 合同是企業(yè)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的必由之路，任何企業(yè)從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)都離不開(kāi)合同。合同是企業(yè)與外界交往的橋梁，守住這座橋梁就可以防范住企業(yè)絕大部分的經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)，避免糾紛與損失。一、合同的使用目的（一）外在的目的記錄雙方達(dá)成的一致 為什么要簽訂書(shū)面合同？一是認(rèn)識(shí)到頭腦記憶能力的不足。 人的記憶能力是有限的，如果僅憑記憶從事交易，無(wú)論是記憶的逐漸消退還是記憶的無(wú)法舉證、故意歪曲，都會(huì)導(dǎo)致正常的權(quán)利義務(wù)受到影響。 二是出于對(duì)“口說(shuō)無(wú)憑”的

2、擔(dān)憂(yōu)。三是為了便于企業(yè)內(nèi)部其他未參與合同談判的人員了解交易內(nèi)容，順利完成交易。四是為了符合某些法律規(guī)定。（如合同法第十條第二款規(guī)定：法律、行政法規(guī)規(guī)定采用書(shū)面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書(shū)面形式。）案例：因未簽訂贈(zèng)予協(xié)議而引起的股權(quán)糾紛案 （詳見(jiàn)參考資料） 律 師 提 示只要有利益就會(huì)有糾紛。即使是親朋好友這樣的熟人社會(huì)，也可能會(huì)因利忘義。防范風(fēng)險(xiǎn)的有效措施之一就是做好合同簽訂工作，做到白紙黑字，有據(jù)可依。（二）內(nèi)在的目的鎖定各方的利益平衡點(diǎn)合同是當(dāng)事人經(jīng)過(guò)協(xié)商所達(dá)成的一致，這種一致反映了當(dāng)事人均可接受的利益平衡點(diǎn)。 企業(yè)經(jīng)營(yíng)的目標(biāo)是以最小的支出獲取最大的收益。如果雙方的交易沒(méi)有約束條件，任何一方均有可能

3、因?yàn)楦蟮睦婊蚋〉母冻龆`約。因此，為了固化當(dāng)事人間所達(dá)成的一致、鎖定各方在交易中的利益平衡點(diǎn)，就有必要將交易的實(shí)體與程序上的細(xì)節(jié)加以書(shū)面確定。 因此，從表面上看合同的功能是記錄雙方所達(dá)成的一致，而其實(shí)質(zhì)則是要鎖定雙方所達(dá)成的利益平衡點(diǎn)、維護(hù)自己的利益，從而保證通過(guò)交易得到自己想要的東西、使交易的結(jié)果具有確定性。案例：因材料暴漲而引起的建設(shè)工程施工合同糾紛案 （詳見(jiàn)參考資料） 律 師 提 示對(duì)那些履行期長(zhǎng)、履行內(nèi)容多、履行過(guò)程復(fù)雜的交易，應(yīng)特別注意合同的簽訂，以防簽約時(shí)的平衡點(diǎn)失衡后，對(duì)方故意找借口違約，己方的利益得不到保障。 二、合同的定義及表現(xiàn)形式英美國(guó)家及香港地區(qū)的定義：合同是當(dāng)事人

4、規(guī)劃未來(lái)行為之自治方法，即規(guī)定將來(lái)應(yīng)該做什么，不應(yīng)該做什么。中國(guó)大陸的定義：合同是當(dāng)事人之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。合同的表現(xiàn)形式：合同，協(xié)議，契約，合約，借據(jù)，擔(dān)保書(shū)，托運(yùn)單，存款單，口頭承諾等等。三、合同談判時(shí)應(yīng)注意的問(wèn)題注意采取保密措施，以防對(duì)方借合同談判而侵犯自己的商業(yè)秘密。注意對(duì)方談判代表的權(quán)限，以防久談不定，浪費(fèi)自己的資源和精力。了解自己的交易目的及合同底線。（中國(guó)加入世貿(mào)時(shí)的談判教訓(xùn)） 學(xué)會(huì)有原則的妥協(xié)，盡量使交易成功。（妥協(xié)是最大的智慧）判斷合同條款能否接受的秘訣：合同規(guī)定的己方義務(wù)能否履行，以及己方的權(quán)利是否有約定和保障。應(yīng)盡量爭(zhēng)取適用自己熟悉的法律和使用自己

5、熟悉的合同版本。案例：船員請(qǐng)求支付額外報(bào)酬糾紛案（詳見(jiàn)參考資料）四、簽訂合同時(shí)應(yīng)特別注意的問(wèn)題應(yīng)注意合同的合法性/有效性 西方法諺：合同是當(dāng)事人之間的法律，任何一方都必須恪守履行。但是，如果合同無(wú)效，那么，即使合同雙方的意思表示真實(shí)，也不能實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人的合同目的。 應(yīng)注意合同條款的可操作性合同條款具有可操作性，雙方才有可能順利履行合同。如果合同條款規(guī)定的權(quán)利義務(wù)不明確、缺乏可操作性，那么很容易導(dǎo)致一方或雙方違約，產(chǎn)生糾紛，且發(fā)生糾紛后難以處理。 案例：奧威斯酒店國(guó)有土地出讓糾紛案（詳見(jiàn)參考資料） 案例：水圍村宅基地拍賣(mài)案（詳見(jiàn)參考資料） 案例：合作開(kāi)采鐵礦糾紛案（詳見(jiàn)參考資料） 五、聘請(qǐng)專(zhuān)業(yè)人士

6、起草合同的好處通過(guò)法律專(zhuān)業(yè)人士的協(xié)助，有利于保障當(dāng)事人的真實(shí)意圖得到實(shí)現(xiàn)。通過(guò)法律專(zhuān)業(yè)人士的協(xié)助，有利于預(yù)防和避免合同糾紛。案例：借款建房合同（詳見(jiàn)參考資料） 案例：未報(bào)建廠房的租賃合同（詳見(jiàn)參考資料） 六、履行合同應(yīng)特別注意的問(wèn)題樹(shù)立全面履行合同的經(jīng)營(yíng)理念。如出現(xiàn)履行障礙，應(yīng)及時(shí)與對(duì)方溝通并取得對(duì)方諒解，同時(shí)還應(yīng)做好備忘錄的簽訂工作，以防自己違約，承擔(dān)不必要的損失。應(yīng)注意保留己方履行合同的相關(guān)證據(jù)（如送貨單的回簽等）。應(yīng)注意收集和保管對(duì)方違約的有效證據(jù)。案例：繡花機(jī)買(mǎi)賣(mài)合同糾紛案（詳見(jiàn)參考資料） 案例：金酒店借款糾紛案（詳見(jiàn)參考資料） 律 師 提 示合同履行過(guò)程中如何收集證據(jù)：保留往來(lái)信函；傳真件及電子郵件的確認(rèn)；定期對(duì)賬等。七、結(jié)語(yǔ)合同不是萬(wàn)能的，即使內(nèi)容寫(xiě)得再完美，也只能起到事前警告（假設(shè)各種違約情形并制定相應(yīng)限